Radicación n.° 65719 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2192-2018 Radicación n.° 65719 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ FRANCISCO SOTO FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES José Francisco Soto Fernández demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a fin de que se declare que se encuentra inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en consecuencia, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1.° de agosto de 2012, de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y de las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones en que radicó ante el ISS solicitud de pensión de vejez, el 25 de abril de 2012; que empezó a realizar cotizaciones a dicha entidad el 1.° de mayo de 1996; que prestó sus servicios al Estado en la Registraduría Nacional del Estado Civil entre el 16 de enero y el 15 de mayo de 1962; que en la historia laboral solicitada al ISS figura un total de 826 semanas cotizadas a julio 31 de 2012, de las cuales 551 semanas se encuentran ubicadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, es decir, entre el 24 de marzo de 1987 y el 24 de marzo de 2007; que mediante Resolución n.° 200966 de 2012, el ISS le negó la pensión de vejez, por considerar que, aunque cuenta con 826 semanas de cotización entre el 1.° de mayo de 1996 y el 30 de julio de 2012, no tiene ninguna vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida con antelación al 1.° de abril de 1994, razón por la cual, no es beneficiario del régimen de transición; que el ISS le exige una vinculación al régimen de prima media con prestación definida con anterioridad al 1.° de abril de 1994, cuando dicho régimen solo nace con la expedición de la Ley 100 de 1993; y, que el 21 de septiembre de 2012, radicó reclamación administrativa, solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pero hasta la fecha no ha sido resuelta.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones; aceptó todos los hechos, excepto que el ISS le exigiera al demandante una vinculación al régimen de prima media con prestación definida con antelación al 1.° de abril de 1994. En su defensa propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, y buena fe.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de agosto de 2013, dispuso absolver a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas, y condenar en costas a la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo.
Fundamentó su decisión en que en la Resolución n.° 200966 de 2012, el Instituto de Seguros Sociales reportó como fecha de ingreso del actor al Sistema de Pensiones el 1.° de mayo de 1996, y que dicha data coincidía con la indicada en el resumen de semanas cotizadas. En consecuencia, coligió que no podía pretender el demandante la aplicación de un régimen al que no estuvo afiliado, precisando que ese era el entendimiento que a la luz de la jurisprudencia de esta Corporación, debía imponerse al momento de definir el sistema pensional aplicable para configurar el derecho a la pensión de vejez.
Al respecto, citó la sentencia 42242 del 17 de mayo 2012, a la cual se remitió. Adujo que aunque el actor insistía en que para dilucidar su derecho pensional se debía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, con fundamento en que a 1.° de abril de 1994 había prestado sus servicios a la Registraduría Nacional del Estado Civil, más exactamente entre el 16 de enero y el 15 de mayo de 1962; no obstante, como no estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le eran aplicables los reglamentos de esa entidad, máxime que por virtud de dicha prestación de servicios al Estado, a lo sumo le sería aplicable la Ley 33 de 1985, sin embargo, no cumplió con los 20 años que exigía dicho precepto.
Por último, precisó que incluso si el demandante hubiera estado afiliado en pensiones al Instituto de Seguros Sociales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sería necesario, para que continuara amparado por el régimen de transición del artículo 36 de dicha ley hasta el año 2014, que acreditara a 25 de julio de 2005, un mínimo de 750 semanas de cotización, de acuerdo con el parágrafo transitorio 4.° del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005; sin embargo, para dicha data apenas contaba con 466.89 semanas, acumuladas entre los 4 meses de servicios a la Registraduría y los tiempos cotizados al Seguro Social, por lo que en todo caso, la aplicación del régimen de transición no habría podido extenderse más allá del 31 de julio de 2010, en los términos del aludido acto legislativo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del (sic) la sala laboral del tribunal (sic) superior (sic) del distrito (sic) de Bogotá del 23 de septiembre de 2013 y en su lugar se condene a la entidad demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda».
Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que oportunamente fueron replicados por la demandada, los que se resolverán de forma conjunta, como quiera que persiguen el mismo fin y están intrínsecamente relacionados. CARGO PRIMERO Se formula de la siguiente manera: Causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por ser la sentencia acusada violatoria de la ley sustancial por Infracción directa del artículo 12 del decreto 758 de 1990 En desarrollo de la acusación, el censor cita la sentencia C-754 de 2004, que determinó cuales personas, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encontraban inmersas dentro del régimen de transición; y las sentencias T-398 de 2009 y T-583 de 2010, que precisaron que dichas personas podían escoger el régimen más favorable.
Además, señala que la Ley 100 de 1993 previó que la única manera de perder dicho régimen de transición, sería trasladándose al RAIS, o pasarse y luego regresar al ISS, sin contar con 15 años cotizados al 1.° de abril de 1994. Afirma que al contar con 47 años al 1.° de abril de 1994, se ubica claramente dentro del régimen de transición, y que el hecho de no contar con semanas cotizadas al ISS antes de esa data, no puede impedirle acceder al Decreto 758 de 1990, pues por favorabilidad es posible solicitar su aplicación, ya que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 realizó cotizaciones al ISS.
Concluye que si se encontraba afiliado al ISS, el régimen anterior es el Decreto 758 de 1990, pues es el que regula la situación pensional de las personas que realizaron cotizaciones al Instituto; razón por la cual, el juez de alzada se rebeló contra esta norma, a pesar de ser la única destinada para el caso en concreto. Por último, transcribe las sentencias T-583/10 y T-398/09, mediante las cuales la Corte Constitucional se ha pronunciado acerca del régimen de transición y la aplicación de regímenes antes de la Ley 100 de 1993, con base en el principio de favorabilidad.
CARGO SEGUNDO Fue planteado en los siguientes términos: CAUSAL O MOTIVOS DE LA VIOLACIÓN: INFRACCIÓN POR VÍA DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 En desarrollo del cargo, comienza por citar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para afirmar que dicho precepto establece claramente las condiciones que se deben demostrar para estar dentro del régimen de transición; y que el tribunal adiciona un requisito más a los ya exigidos, y es el de estar cotizando a un régimen específico antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que interpreta erróneamente la ley, que fue bastante clara y exegética en la enunciación de los requisitos que tenía que acreditar un hombre para ser beneficiario del régimen de transición. Finalmente, solicita que se revise el precedente jurisprudencial que indica que una persona que no esté afiliada antes del 1.° de abril de 1994 a algún régimen, no se le puede aplicar ninguno, pues considera que reforma la ley sin tener competencia para ello, viola por completo el principio de universalidad, de seguridad social, solidaridad, y toda clase de derechos fundamentales de los afiliados.
RÉPLICA La parte opositora hace una réplica conjunta a los cargos, señalando, en primer lugar, que el alcance de la impugnación es erróneo, pues se omite señalar cómo debe proceder la Corte en sede de instancia, respecto de la decisión del a quo, esto es, si conformarla, modificarla o revocarla. Considera que la proposición jurídica es precaria y mal enfocada, pues lo mínimo es atacar los preceptos que sirvieron de fundamento a la providencia de primer grado, lo cual no ocurrió. Alega que la interpretación que realizó el fallador respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la adecuada, por ende, no es cierto que se haya presentado una interpretación errónea, pues es evidente que la exégesis se ajusta a lo definido por la jurisprudencia, que además fue soporte de la decisión. Afirma que el actuar del tribunal es adecuado y que el demandante no cuenta con los requerimientos de ley para que le sea reconocida y cancelada su pensión de vejez de conformidad con algún régimen anterior al del Sistema General de Seguridad Social, pues al no pertenecer a alguno antes de la Ley 100 de 1993, sería contradictorio pretender que fuera beneficiario de ese régimen de transición, puesto que para el caso particular, simplemente no se configura el paso de un régimen a otro, esto es, no existió una trasformación legal de sus condiciones para ser acreedor de la pensión de vejez.
Que se debe recordar que el propósito de los regímenes de transición, es salvaguardar las expectativas legítimas de cierto grupo poblacional, que por estar afiliados bajo la vigencia de un régimen precedente, verían de manera repentina afectado su derecho pensional. CONSIDERACIONES No es completo el alcance de la impugnación, pues solicita a la Corte que se case la sentencia de segunda instancia, y en su lugar, se condene a la entidad demandada a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, sin señalar cuál es la actuación de la Corte respecto a lo resuelto por el juez de primer grado.
No obstante, la defectuosa presentación del petitum de la demanda, es posible su interpretación, en la medida en que la Sala entiende que el recurrente aspira a que se case lo resuelto por el juez colegiado y se revoque la sentencia del a quo. Superado lo anterior, en atención a la vía por la que se encauzan los cargos, no existe discusión en cuanto a que el actor se afilió al ISS el 1.° de mayo de 1996, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico que tuvo en cuenta el tribunal para negar el derecho pretendido.
Entonces, la controversia planteada gira en torno a determinar si el recurrente tiene derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pese a que para el 1.° de abril de 1994, no se había afiliado al Sistema General de Pensiones que administraba el I.S.S. Sobre el particular, la Corte ha reiterado que un adecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite inferir que para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un « régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima y que sea susceptible de protección. En el caso de autos, el demandante traía un régimen anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, y no el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que es el que reclama.
Al respecto esta Sala se pronunció en sentencia CSJ SL2129-2014, 19 feb. 2014, reiterada entre otras muchas, en la CSJ SL13154-2016, 14 sept. 2016, y más recientemente, en la CSJ SL21790-2017, 25 de oct. 2017, al señalar lo siguiente: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Por lo anterior, es dable colegir que el tribunal no incurrió en los desatinos alegados por el recurrente, y como la Sala no encuentra razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, los cargos no prosperan.
Con ocasión del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que deberán ser liquidadas en conformidad con el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 24 de septiembre de 2013, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ FRANCISCO SOTO FERNÁNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14