SL2191-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62421 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2191-2019 Radicación n.° 62421 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que MARTHA LUCÍA DELGADO instauró en su contra.

ANTECEDENTES La señora Martha Lucía Delgado instauró demanda ordinaria laboral contra Ecopetrol S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo por más de 20 años, el cual terminó por reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa. Pidió que, en consecuencia, se le cancelaran las siguientes acreencias: la incidencia salarial del auxilio de la alimentación en el 100% «correspondiente al valor del salario pagado de forma permanente, cada quince (15) días bajo la figura del Estímulo al Ahorro, durante la vigencia de la relación laboral»; de los viáticos y del monto pagado por las primas de servicio; lo correspondiente a la mesada 14; el consecuente reajuste prestacional y pensional; la indemnización moratoria; la indexación; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Como hechos relevantes, manifestó que se vinculó a Ecopetrol S.A., a través de un contrato de trabajo a término indefinido, el cual culminó por el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la accionada; que la empresa le suministró la alimentación y un salario permanente cada 15 días, bajo la figura del «Estímulo al Ahorro», en virtud de la relación laboral; que recibió una parte de lo pagado a título de estímulo al ahorro, debido a la acción de tutela concedida por el «Juzgado Cuarto Laboral […] siendo confirmada por el Tribunal Superior de la Sala Laboral»; que también percibía una prima de servicios; que el derecho a la mesada 14 lo adquirió con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; que le otorgaron viáticos para el ejercicio de sus funciones; que la sociedad convocada a juicio le reconoció la pensión de jubilación y le liquidó las prestaciones sociales, sin tener en cuenta la incidencia salarial que generaban los anteriores conceptos y «los respectivos gananciales»; y que presentó las correspondientes reclamaciones administrativas ante su empleadora, las cuales fueron resueltas de manera negativa.

Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones planteadas, excepto frente a la declaratoria de un contrato de trabajo entre las partes y el motivo de su terminación. Respecto de los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral y el no reconocimiento de la incidencia salarial de los conceptos allí aludidos, con la aclaración de que la prima de servicios y la alimentación, si bien fueron suministrados, no constituían salario.

Negó los demás supuestos fácticos. Propuso las excepciones previas de falta de competencia territorial, falta de reclamación de la mesada 14 y prescripción, las cuales fueron decididas mediante audiencia celebrada el 28 de julio de 2011, así: la primera fue declarada como «no próspera», la de falta de reclamación se tuvo por probada, excluyendo de la Litis lo referente a la súplica de la mesada 14, y frente a la prescripción se determinó que se estudiaría de fondo (f.° 115).

Como medios exceptivos perentorios, planteó los que denominó buena fe en las acciones de Ecopetrol S.A. e inexistencia de la obligación reclamada. En su defensa, sostuvo que, durante la vigencia de la relación de trabajo, le canceló a la actora, de manera oportuna, todas las acreencias laborales que le correspondían y que el auxilio de alimentación, así como la prima de servicios no constituían salario.

Respecto al estímulo al ahorro, manifestó que se otorgó por mera liberalidad y, por ende, tampoco constituía salario, lo que, además había sido pactado por las partes durante el desarrollo del contrato. En torno al tema, indicó que, si bien Ecopetrol S.A. había otorgado el beneficio de «“estímulo económico al ahorro mensual”, a través de aportes voluntarios a la Sociedad Administradora del Fondo de Pensiones, el cual se reflejaba quincenalmente en el recibo de pago, tal valor no corresponde a un incremento de salario de forma quincenal».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo proferido el 13 de octubre de 2011, declaró probadas las excepciones de «buena fe y de las reclamaciones», absolvió a la empresa de todas las pretensiones y condenó en costas a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, mediante la sentencia dictada el 24 de julio de 2012, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta resolvió:

PRIMERO: REVOCAR de forma parcial la sentencia impugnada y en su lugar CONDENAR a ECOPETROL S.A. a cancelar a la demandante MARTHA LUCÍA DELGADO las sumas de dinero que correspondan a la diferencia que se adeuda a la demandante por concepto del estímulo al ahorro como incidencia salarial reconocida, por lo dicho en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del C.S.T. a partir del tres (3) de julio del dos mil diez (2010), sobre las diferencias adeudadas por concepto de reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales que correspondían al actor al tenerse en cuenta la incidencia salarial por concepto de estímulo al ahorro hasta que se haga efectivo el pago de acuerdo a las consideraciones del presente fallo.

TERCERO: CONDENAR a la demandada al pago de la indexación de las mesadas pensionales a partir del tres (3) de julio de dos mil diez (2010) fecha en que se le reconoció la pensión de jubilación a la señora MARTHA LUCÍA DELGADO, conforme a las consideraciones del presente fallo.

CUARTO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, de acuerdo a la parte motiva del presente fallo. La anterior decisión fue adicionada, a través de sentencia proferida el 30 de julio de 2012, en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción. En sujeción a lo planteado en el recurso de alzada, el Tribunal determinó, en primer lugar, que el subsidio de alimentación no se debía tomar como factor salarial, toda vez que la actora no desarrollaba labores relacionadas con la exploración y explotación, acorde con lo establecido en el artículo 316 del CST.

En segundo término, indicó que en el expediente no obraban pruebas suficientes que demostraran que la señora Delgado recibiera pagos por conceptos de viáticos, pues solo encontró una certificación de «ganancias para la pensión», en la que se mencionaba tal rubro pero sin indicar valor alguno, lo cual le impedía reconocer tales emolumentos como salario y mucho menos cuantificar los mismos.

Seguidamente, el ad quem, frente a la política de compensación, puso de presente que, para los trabajadores nuevos de la empresa, esto es, los no cobijados por el régimen anterior al establecido en la Ley 50 de 1990 y sobre los cuales no se debía asumir directamente el pago de la pensión, lo cancelado por concepto de estímulo al ahorro sí tenía incidencia salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mientras que para los antiguos extrabajadores no. En atención a ello, consideró discriminatorio el trato diferenciado respecto de estos últimos y lo calificó como gravemente violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, la dignidad y la movilidad salarial, pues, en su decir, resultaba improcedente que el empleador, escudado en su libertad para contratar y convenir con sus trabajadores, les desconociera a estos los principios y valores constitucionales mínimos.

En consecuencia, ordenó a la sociedad convocada a juicio que le cancelara a la actora las diferencias adeudadas por este concepto, teniendo en cuenta que, si bien un fallo de tutela había ordenado con anterioridad la cancelación de dicho rubro, lo cierto era que no obraban pruebas que evidenciaran su pago en un 100%. Asimismo, sostuvo que, si bien la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST no era de aplicación automática ni inexorable, en razón de que en cada caso se debían mirar las razones que llevaron al empleador a no cancelar las respectivas acreencias, lo cierto era que en el presente asunto se reflejaba un comportamiento de mala fe por parte de Ecopetrol S.A. al haber efectuado la liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación con base en un salario inferior al que realmente correspondía, lo que conducía a emitir condena sobre este puntual aspecto, a partir del día de terminación del contrato de trabajo entre las partes, en atención a que la reclamación se había efectuado dentro del término establecido en el mencionado precepto legal.

Con fundamento en lo anterior, explicó la procedencia de la indexación así: […] el pago de los rubros al actor debe realizarse de manera indexada solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que deben cancelarse por conceptos de reliquidación de las mesadas pensionales de la actora al tenerse en cuenta la incidencia salarial al estímulo al ahorro recibidos, pues por las demás diferencias resultantes de la reliquidación del auxilio de cesantías y de las demás prestaciones sociales legales y extralegales se cancelará la indemnización moratoria contenida en el acápite quinto de este fallo.

Finalmente, indicó que los intereses moratorios solicitados resultaban incompatibles, en razón de que, tanto la indemnización moratoria como la indexación, perseguían la misma finalidad, esto es, que los montos adeudados al trabajador no se vieran afectados por la pérdida del valor adquisitivo del dinero. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del Juzgado. Con tal propósito, formula siete cargos, oportunamente replicados. Los primeros cuatro se refieren a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, mientras que los ataques quinto, sexto y séptimo consisten única y exclusivamente en la condena que por indemnización moratoria efectuó el Tribunal.

Procederá la Sala, entonces, a realizar el estudio del segundo cargo y, en caso de ser necesario, abordará el análisis de los restantes. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, por la vulneración de los artículos 10, 57, 65, 127 a 129, 249, 259, 260, 306, 467 y 470 del CST; 13 y 43 de la CN; 1 de la Ley 52 de 1975; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1 del Decreto 1209 de 1994; 29 del Decreto 062 de 1970; 1 del Decreto 2027 de 1951; 8 de la Ley 153 de 1887; 15, 1494, 2469, 2473, 2745 y 2488 del CC; en relación con los artículos 243 de la CN; 33, 98 a 106 y 279 de la Ley 100 de 1993; y 3 de la Ley 797 de 2003.

La censura sostiene que, en materia de cesantía y de pensiones, fue el legislador quien estableció un trato diferente para los trabajadores con cierta antigüedad frente a los nuevos. Al respecto manifiesta que: […] la demostración está en el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 […] que hace alusión al régimen tradicional del CST […] y se dispuso que ese régimen continuaría rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de la ley».

Y basta leer los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 249 del CST para advertir la sustancial diferencia entre el régimen tradicional y el régimen especial de la Ley 50, porque el primero implica la aplicación de un mes de salario para cada año de servicios en orden a establecer el importe de la cesantía, mientras que en el régimen especial existe la congelación anual de la cesantía. Resalta que si el empleador, dentro de una política de ingresos equitativa, conviene con los trabajadores incrementar los ingresos, sin que esto implique la prestación de un servicio adicional, «solo procederá equitativamente agrupando a los trabajadores con regímenes de cesantía diferente».

Trae a colación la sentencia CC T-969 de 2010 para afirmar que la conformación de grupos, en atención al régimen de cesantía aplicable no es violatorio del principio de igualdad y que, además, toda la regulación de la cesantía contenido en la Ley 50 de 1990 «se informó en un fenómeno de tipo económico que justificó su existencia, aunque fuese menos favorable».

También indica que: Y en materia de pensión de jubilación, ocurre otro tanto. Cumple observar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a los servidores de Ecopetrol y a los pensionados del régimen de la Ley 100 de 1993, y fue por ello por lo que ellos quedaron beneficiados con el régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, que en su artículo 260 establece el acceso a la pensión con una edad más favorable que la del régimen de la Ley 100 de 1993 y con una base salarial igualmente favorable, como que el IBL es el 75% del salario devengado durante el último año de servicios, mientras que el régimen de la Ley 100 de 1993 (artículo 33, modificado por la Ley 797 de 2003) establece una edad superior para acceder a la pensión y una base salarial completamente diferente, incluso menos favorable que la que contemplaba el régimen del Seguro Social.

Y como la dicha excepción perdió vigencia temporal con el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, fue a partir de entonces que los ingresos de los trabajadores de Ecopetrol quedaron en desigualdad. El recurrente culmina su sustentación, bajo el argumento de que «tanto los cambios de régimen de cesantía y de pensión de jubilación crearon condiciones desiguales y fue por ello que, para implementar una política de ingresos equitativa, se conformaron los grupos que aglutinaran características legislativas similares, en orden a que los ingresos de todos fuesen iguales».

LA RÉPLICA La parte demandante, en el escrito de oposición, sostiene que el beneficio del estímulo al ahorro sí tiene incidencia salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, toda vez que concurren los presupuestos normativos que le dan ese carácter, en tanto se trató de un beneficio que retribuyó directamente el servicio, ello con base en los artículos 127 y 128 del CST.

CONSIDERACIONES El Tribunal determinó que los valores cancelados por concepto de estímulo al ahorro sí constituían salario, toda vez que, a su juicio, no era de recibo el trato desigual otorgado a los trabajadores antiguos, cobijados por el régimen anterior al establecido en la Ley 50 de 1990, y gobernados por «el régimen tradicional», frente a los nuevos, pues consideró inviable que la empresa empleadora, escudada en pactos y convenios celebrados entre las partes, desconociera los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo de algunos de sus empleados.

Por su lado, la censura considera que el tratamiento diferente que se le otorga a los trabajadores de la sociedad no transgrede el derecho a la igualdad; ya que éste implica que las situaciones similares deben ser tratadas de la misma manera, mientras que las «disímiles no requieren un trato igualitario». Por lo mismo, sostiene que la empresa, dentro de una política equitativa, podía convenir con un grupo de trabajadores el incremento de ingresos, «en orden a que los de todos fuesen iguales», sin que esto implicara para estos la «prestación de un servicio adicional».

Dada la vía directa escogida por el censor para encaminar el ataque, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que la señora Martha Lucía Delgado laboró al servicio de Ecopetrol S.A., desde el 2 de julio de 1985 hasta el 2 de julio de 2010, esto es, por más de 20 años, por lo que pertenecía al régimen tradicional de liquidación de cesantía (f.° 5, 8 y 9); ii) que, a partir del 3 de julio de 2010, la empresa le reconoció pensión de jubilación (f.° 3); y iii) que la demandada aprobó el pago de un estímulo al ahorro mensual, a través de aportes voluntarios a la AFP escogida por la trabajadora con la aceptación, por medio de una cláusula adicional del contrato de trabajo, de que no constituiría salario y que el mismo obedecía a una política de compensación salarial establecida por la accionada (f.° 10 y 11).

Así las cosas, el problema jurídico que le corresponde resolver a la Sala consiste en establecer si Ecopetrol S.A. transgredió el derecho a la igualdad de la demandante, al no haberle tenido en cuenta los valores recibidos como estímulo al ahorro al momento de efectuar la liquidación de las prestaciones sociales y el reconocimiento de la pensión de jubilación, a diferencia de otros trabajadores de la empresa, para quienes dicho concepto sí tuvo incidencia salarial.

Pues bien, la igualdad, entendida como principio y derecho fundamental, se erige en la garantía de que no se contemplen privilegios o se establezcan excepciones para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias, así como permitir un trato enteramente diferenciado a destinatarios, cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común. Se recuerda que este principio contenido en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991 comporta una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y la diferencia entre los desiguales, esto es, admite un trato distinto si éste resulta razonablemente justificado, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones, según las diferencias constitutivas de ellas, por ello su carácter relacional.

Descendiendo al caso en particular, se pone de presente que Ecopetrol S.A. implementó una política de compensación en la empresa, consistente en que los valores cancelados como estímulo al ahorro constituirían factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, únicamente respecto de los trabajadores vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, por cuanto para ellos, la cesantía está sometida a la liquidación anual; mientras que para los gobernados por el régimen tradicional, esto es, los que iniciaron la relación laboral con anterioridad a dicha normativa, la cesantía es acumulativa y se cancela de manera retroactiva, tal como lo puso de presente el mismo Tribunal y no lo desconoce la censura en el ataque, sumado a que esa política de compensación se desprende también del contenido de la documental de folio 10 y 11.

Entonces, al evidenciarse que ambos grupos de trabajadores a los que alude la política de compensación, pertenecen a regímenes prestacionales distintos; para la Sala, el trato diferenciado otorgado por la sociedad se torna objetivamente justificado y, por ende, razonable a todas luces, ya que las situaciones que los rigen en ese aspecto no comportan elementos comunes que obliguen a concluir que merecían igual tratamiento.

Por ello, lejos de traducirse en una práctica discriminatoria y violatoria de derechos fundamentales, resulta, de cierta manera, una forma de nivelar una disparidad creada por la misma ley, pues de darle connotación salarial al referido estímulo al ahorro para los trabajadores vinculados con antelación a la Ley 50 de 1990, pertenecientes al régimen tradicional de cesantía y quienes al tener retroactividad en la liquidación de la misma ostentan un mayor beneficio, se tiene que los trabajadores con régimen de liquidación anual de esta prestación quedarían en desventaja frente a los antiguos.

Así las cosas, se reitera que esta Corporación ya ha sostenido en varios pronunciamientos que no constituye un trato discriminatorio violatorio del derecho a la igualdad el hecho de que el estímulo al ahorro sí constituya factor salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales de los empleados de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, a diferencia de los trabajadores que iniciaron su relación laboral con anterioridad, toda vez que cada grupo de trabajadores pertenece a un régimen prestacional distinto y, por lo mismo, su situación no es dable asimilar.

Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL1279-2018, rad. 51998, al analizar un caso análogo contra la misma entidad, puntualizó: De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes.

En efecto, frente a esta precisa súplica, se recuerda que el principio de igualdad se traduce en la garantía de que no se contemplen excepciones o privilegios que exceptúen a unas personas o grupos de éstas, de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, por manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias constitutivas de ellos.

La igualdad que consagra el artículo 13 de la CN tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado. Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley.

Asimismo, en la sentencia CSJ SL1399-2019, rad. 69398, frente al estímulo al ahorro, esta Corporación indicó: Y es que, si el fallador de segundo grado hubiera realizado un estudio sensato de las normas y de lo que dicen las partes, no habría llegado al equívoco sobre la violación al principio de igualdad, por cuanto esta garantía se orienta a que no se establezcan privilegios para unas personas respecto de otras que se encuentran en idénticas circunstancias.

De manera que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada una de las situaciones según las diferencias en que se encuentren los sujetos. La que consagra el artículo 13 de la C.P. tiene una concepción objetiva y no formal, puesto que se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales, esto es, autoriza un trato diferente si este es razonablemente justificado.

Así las cosas, el Tribunal sí cometió un yerro de orden jurídico al considerar que la accionada vulneró el derecho a la igualdad de la demandante, por haber ofrecido, respecto a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, un trato distinto y discriminatorio a los trabajadores vinculados a la empresa con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, en comparación con los empleados nuevos; pues, como ya se dejó ampliamente explicado, dicho tratamiento se encontró objetivamente justificado y razonable, motivo por la cual el cargo resulta fundado y, en consecuencia, se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto condenó a la sociedad demandada al pago de la diferencia por estímulo al ahorro, a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, junto con la indemnización moratoria e indexación por dicho concepto.

No se casa en cuanto a la absolución por las demás súplicas incoadas. Resulta entonces innecesario abordar el análisis de las acusaciones planteadas en los cargos primero, tercero y cuarto, toda vez que los mismos persiguen igual cometido, pues también atacaban la incidencia salarial que el Tribunal le fijó a las sumas recibidas por concepto de estímulo al ahorro.

Frente a los reproches esgrimidos en los ataques quinto, sexto y séptimo, la Sala, por sustracción de materia, se abstendrá de estudiarlos, pues lo que a través de ellos reprocha el recurrente es la condena de la alzada proferida por indemnización moratoria, la cual dependía directamente del reconocimiento del estímulo al ahorro como factor salarial y, al quebrarse tal decisión, dicha sanción igualmente desaparece.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto la acusación es fundada. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expresado en la esfera casacional, cabe advertir que, como quiera que la parte actora se conformó con la no condena a la reliquidación de prestaciones legales y extralegales derivados de la incidencia salarial del auxilio de alimentación y viáticos, en la medida en que no interpuso recurso extraordinario contra esa decisión, tales absoluciones quedan en firme.

Por ende, en sede de instancia, el estudio se limitará al concepto de estímulo al ahorro, cuya condena se quebró conforme a las consideraciones expuestas al despachar la acusación en casación. Pues bien, al respecto, debe decirse que, en sede de casación, quedó establecido que el tratamiento diferenciado otorgado por la empresa a sus trabajadores, en relación con el estímulo al ahorro, dependiendo del régimen prestacional al que pertenecían, lucía objetivamente justificado o razonable y, en consecuencia, no se encuadraba en una política discriminatoria y violatoria del derecho a la igualdad de los trabajadores.

Ahora bien, en cuanto al pacto no salarial del estímulo al ahorro suscrito entre la señora Delgado y Ecopetrol S.A., debe decirse que la Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del CST para calificar qué es o no es salario, no significa que tengan la potestad de restarle dicho carácter a ciertas sumas de dinero que, por su misma esencia y naturaleza, son retributivas del servicio.

Asimismo, se ha establecido que dicha calidad no emerge automáticamente del calificativo otorgado a los pagos entregados al trabajador ni por la sola denominación. De esta manera lo puntualizó la Sala en la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, al manifestar lo siguiente: En el segundo cargo, el argumento central del impugnante para atribuirle al Tribunal la equivocada hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, se hace descansar, exclusivamente, en la sentencia del 7 de febrero de 2006, radicado 25734.

La citada providencia en efecto se refiere a la hermenéutica de que han sido objeto los artículos 127 y 128 del C.S.T., sin embargo bien se impone destacar que en dicha oportunidad, como en otras tantas, la Sala reiteró la doctrina que dejó sentada en la sentencia del 12 febrero de 2003, radicada bajo el número 5481, misma en la que el ad quem, en el presente caso, fundamentó su decisión. Ciertamente, reza la sentencia impugnada: “La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el aquo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.

Así, ha sostenido: ‘Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus, trabajadores.

En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son “salario” pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.

Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.

El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.

Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujois.” (Resaltado propio del texto). Para la Corte, la exégesis que en el presente caso hizo el Tribunal de la doctrina de esta Sala plasmada en la sentencia con radicado 5481 de 1992, citada implícitamente por el recurrente y múltiples veces, expresamente reiterada por esta Corporación, así como la que le imprimió a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo modificados en su orden por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, resulta razonable y ponderada.

Ello, pues en el sub lite, el ingreso mensual del demandante estaba compuesto en un 87.5% por pagos “no constitutivos de salario”, mientras que sólo el 12.5% sí tenía tal incidencia. Esta proporción no resulta lógica a la luz de las normas que consagran el salario, al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo.

Aún cuando lo expuesto es suficiente para dar al traste con la impugnación, importa recordar que el fallo de segunda instancia, al restarle valor al acuerdo entre las partes, acudió a varios de los principios superiores consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, al señalar que esa facultad no es absoluta y halla límites en los principios constitucionales, referidos a la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos laborales, derecho a la remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

Así, en criterio de la Corte, el Colegiado profirió su sentencia no solo bajo la égida de las normas legales pertinentes (art. 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo); también, a la luz de los principios constitucionales consagrados en el artículo 53 de la Carta Superior que por disposición directa remite a su vez al Convenio 95 de la OIT aprobado mediante la Ley 54 de 1962, ratificado por el Gobierno colombiano el 7 de junio de 1963 y cuyo texto enseña: “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: “Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad (….) Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.

Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho ” En ese orden de ideas, la Sala procederá al análisis del contenido de la comunicación obrante a folio 10 del cuaderno principal, en la que la empresa consignó que el estímulo al ahorro no tendría incidencia salarial y la cual fue firmada por la demandante en señal de aceptación. Dicha misiva reza literalmente así: Septiembre 16 de 2008 Señor (a) MARTHA LUCÍA DELGADO 28222 Estimado (a) Señor (a): La empresa en aplicación de la Política de Compensación, basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, ha aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma inicial de $1,609,400 […] que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada […] En ese sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”. […] En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar copia firmada de la presente comunicación a la respectiva Regional de Servicios al Personal, antes del 30 de septiembre de 2008.

Una vez manifestado su asentimiento frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas de personal, se entenderá que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1º de septiembre de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. […] Conforme a lo consignado en el citado documento suscrito por la actora, se observa que los contratantes, en uso de las facultades consagradas en el artículo 128 del CST, acordaron que, a partir del 1 de septiembre de 2008, la demandante recibiría un «estímulo al ahorro económico mensual» y, dado que pactaron que su pago se aplicaría a través del fondo de pensiones que aquella eligiera, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», es dable entender que el mismo no fue otorgado para retribuir de manera directa el servicio, no obstante su entrega periódica; por lo que, bajo esa órbita, no puede tenerse en rigor como salario, además de que su suscripción no fue desconocida por las partes.

De suerte que resultaba válido para el empleador demandado excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, pues su carácter no salarial fue aceptado por la actora, quien pertenecía al antiguo régimen prestacional de cesantías. Este puntual aspecto, referente al pacto no salarial del estímulo al ahorro de trabajadores al servicio de la empresa Ecopetrol S.A., ya ha sido analizado por la Sala de Casación Laboral en varios pronunciamientos.

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL1399-2019, rad. 69398, puntualizó: […] Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST:

ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(subrayado y resaltado de la Sala) En consecuencia, y al margen de las consideraciones vertidas por el a quo, se deberá confirmar íntegramente la sentencia de primer grado que absolvió a la empresa accionada de todas las pretensiones planteadas en la demanda inicial. Las costas no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida, que lo fue la demandante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA LUCÍA DELGADO en contra de ECOPETROL S.A., solo en cuanto condenó al pago de la diferencia por el estímulo al ahorro, a la reliquidación de las prestaciones sociales, junto con la indemnización moratoria e indexación por dicho concepto.

No la casa frente a la absolución por las demás súplicas incoadas. En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR íntegramente la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta, el 13 de octubre de 2011, pero por las razones aquí expuestas. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00