CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59947 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2191-2018 Radicación n.° 59947 Acta 16 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMPO ELÍAS MARTÍNEZ VILLAREAL contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, Campo Elías Martínez Villareal demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a « Reajustarle la primera mesada pensional a $847.840 desde abril 14/95 que se causó pensión, con aumentos anuales del IPC, la sanción moratoria, intereses moratorios e indexación de las sumas que resulte adeudarse», en aplicación de los artículos 29 y 53 de la Constitución Política.

Fundamentó sus pretensiones en que por Resolución n.º 1234 de 1999, el ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 1999, en cuantía de $709.495, equivalente al 90% del ingreso base de liquidación $788.328; que no conforme con dicha liquidación el 7 de mayo de 2007 solicitó el reajuste de su mesada pensional, ya que no se le tuvo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y lo dicho por la jurisprudencia laboral sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de cada periodo, pues conforme a la hoja de prueba allegada al proceso, «el periodo entre abril 1/94 y junio 30/94, con IBC de $314.265 lo multiplica por 91 días del periodo, pero no lo divide por el total de 1644 días, para obtener el IBL parcial de este lapso.

Todos los “ingresos actualizados” los suma para al final dividirlo por el total de días» (sic); que igualmente, yerra al indexar el número de días dado que no «son 1.644 sino 1490 entre abril 1/94 y mayo 20/98 que se causó la pensión», así como al no contabilizar los aportes de julio, noviembre y diciembre de 1998 y enero y diciembre de 1999, empleando para liquidar la primera mesada pensional « cotizaciones distintas de la historia laboral»; que de no haber incurrido en los referidos dislates, habría establecido un IBL de $942.042, y una mesada pensional equivalente al 90% del mismo, en cuantía de $847.840, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Martínez Villareal en los términos y condiciones aducidos en la referida resolución, así como la solicitud de reliquidación y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, legalidad del acto administrativo, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de agosto de 2012, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo del actor. El tribunal centró el problema jurídico en establecer si al actor le asistía derecho al reajuste pensional «procediendo a aplicarle el IPC anual que afecta la canasta familiar».

Luego, dio por probado que el demandado a través de la Resolución n.º 001234 del 26 de febrero de 1999, le reconoció la pensión al actor, teniendo como base para la liquidación un total de 1589 semanas y un IBL de $788.328,oo y una mesada de $709.495.oo; que nació el 20 de mayo de 1938 y cumplió los 60 años de edad en igual día y mes de 1998 y que era beneficiario de la transición. Precisó que como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «ya tenía adquirido el derecho pensional», para efectos de «calcular el ingreso base de liquidación se puede tomar el tiempo que le faltaba para cumplir los sesenta (60) años de edad o todo el tiempo laborado, si fuere superior», de acuerdo con la interpretación jurisprudencial del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que esta Sala ha asentado entre otras, en la sentencia 44238 de 2011, la cual reprodujo en extenso.

Al realizar las operaciones aritméticas respectivas, con el fin de conocer cuál era el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, utilizando el promedio de lo devengado durante el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, con base en la historia laboral de folios 118 a 122 y 203 y 207, aseveró que el tiempo que le faltaba era de 1490 días; asimismo, estableció un IBL de $782.073.21, que al aplicarle el 90%, arrojó una mesada pensional de $703.865.89.

Y al hacer el mismo ejercicio, pero con el « IBL de todas la cotizaciones de la vida laboral del demandante», halló la suma de $510.090.49, y una mesada pensional en cuantía de $459.081,44, precisando que para el cálculo contabilizó los ciclos de julio, noviembre y diciembre de 1998 y enero y febrero de 1999. Seguidamente, asentó que la primera liquidación, de cara a la que elaboró el a quo en $781.967.967.72, arrojaba una pequeña diferencia; y en relación con la segunda, una suma muy inferior a la reconocida por el ISS.

Al efecto, citó el contenido de los artículos 14 y 41 de la Ley 100 de 1993. De otra parte, resaltó que la indexación conllevaba la actualización de la moneda, desvalorizada como producto de la inflación, que para el caso, se refiere a la actualización de las cotizaciones en el tiempo, específicamente al momento o anualidad en que se reconoce la prestación, a efectos de compensar la pérdida del poder adquirido de la moneda, apoyándose, para el efecto, a la fórmula de indexación establecida por esta Sala de Casación de “VA = VH x (IPC FINAL / IPC INICIAL ”, para lo que enfatizó que cuando se indexaban salarios, se tomaba el IPC acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior, tanto para el IPC inicial como para el IPC final.

En ese orden, al aplicar la referida fórmula, y tomar como ejemplo la liquidación efectuada por el actor para indexar el salario del mes de abril de 1995 por valor de $349.185 y llevarlo al año 1999, los resultados eran los siguientes: CÁLCULO CORRECTO CON IPC VA = $349185 X 100,00 (IPC Final año 1998) $696.913 x30/1490= 14.031.81 50,10 (IPC Inicial año 1994) Para el mismo ejemplo, se efectuará la indexación de salarios, con la variación del IPC, procedimiento que debe arrojar el mismo resultado que el ejerció anterior: CALCULO CORRECTO CON VARIACIÓN PORCENTUAL IPC: IBC abril de 1995: $349.185 INDEXACIÓN: $ 349.185 X VARIACIÓN IPC 1995 $349.185 x 19.46% = $67.951.40 Salario a Indexar a 1996 → $349.185.00 Valor indexado a 1995 → $ 417.136.40 Continuamos realizando el mismo ejercicio año por año hasta llegar a 1999 fecha de causación de la pensión así: SALARIO VARIACIÓN AÑO INCREMENTO SALARIO INDEXADO 349.195 19.46% 1995 67.951 417.136.40 INDEXADO A 96 417.136 21.63% 1996 90.227 507.363.00 INDEXADO A 97 507.363 21.63% 1997 89702 597.064.78 INDEXADO A 98 597.065 17.68% 1998 99710 696.774.60 INDEXADO A 99 X 30/1490 = $14.029.02 Para el mismo ejemplo del demandante, al efectuar la indexación de salarios, lo hace con la variación de IPC, procedimiento que debería arrojar el mismo resultado, sin embargo, el demandante incurre en un error y es el de tomar las variaciones de los año 1994 y 1995, cuando sólo debe tomar la variación del IPC de año 1995, es decir, indexa el salario de 1995 al año 1995 nuevamente.

ERROR DEL APODERADO EN LA LIQUIDACIÓN INDEXACIÓN $ 349.185 X VARIACIÓN IPC 1994 $ 349.185 X 22.59% = 78.880.89 Salario a indexar → 349.185,00 Valor indexado → 428.065.89 INDEXACIÓN $428.066 X VARIACIÓN IPC 1995 $428.066 X 19.46% = 83.301.62 Salario a indexar → 428.065.89 Valor indexado → 511371,51 Continuamos realizando el mismo ejercicio año por año hasta llegar a 1999, fecha de causación de la pensión así: SALARIO VARIACIÓN AÑO INCREMENTO SALARIO - INDEXACIÓN 349.185 22,59% 1994 78.881 428.065,89 INDEXA EL SALARIO DE 1995 NUEVAMENTE A 1995 428.066 19.46% 1995 83.302 511367,51 INDEXADO A 1996 511368 21.63% 1996 110.609 621.976,31 INDEXADO A 1997 621976 17.68% 1997 109.965 731.941,72 INDEXADO A 1998 731942 16.70 1998 122.234 854,175,99 INDEXADO A 1999 X 30/1490= $17.198.998,17 Con lo anterior, se espera dar explicación clara a la apoderada de la parte demandante de que esta en un error, por lo cual no se puede acceder a sus pretensiones.

Se precisa que la liquidación que se efectuó para establecer las mismas, así como para identificar el IBC y el IBL de la mentada pensión fue bajo los parámetros del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó dicho en pasajes anteriores el demandante es beneficiario del régimen de transición y para la fecha en que entró en vigencia la ley se seguridad social (01 de abril de 1994) le faltaban menos de diez (10) años para cumplimiento de la edad requerida para acceder a tal prestación. Como se puede observar las razones realizadas son inferiores a la obtenida por la entidad demandada; de tal forma, que no le asiste razón a la demandante y por ello se niegan las pretensiones de la demanda, siendo imperativo para la Sala confirmar la sentencia apelada (sic).

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en instancia «REVOQUE la de primer grado y en su lugar condene al I.S.S. a liquidar y pagar la pensión de vejez del señor CAMPO ELÍAS MARTÍNEZ VILLAREAL, a partir de 20 de mayo de 1998, en cuantía de $847.840, junto con el pago de todas y cada una de las diferencias pensionales generadas hasta que efectivamente ocurra dicho pago, los intereses moratorios, o en su defecto, la indexación de las diferencias pensionales, y sobre costas decidirá lo que en derecho corresponda».

Con tal propósito, formula un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación: CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos; 4 y 53 de la Constitución Política; 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 191 del Código del Procedimiento Civil, modificado por el 19 de la Ley 794 de 2003, y 33 y 141 de la Ley 100 de 1993.

Sustenta la demostración del cargo así: Como el cargo está dirigido por la vía de puro derecho, no discuten los supuestos fácticos que tuvo en cuenta el fallados de segundo grado para tomar su decisión, especialmente que el señor CAMPO ELIAS MARYÍNEZ (SIC) VILLAREAL es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; tampoco el periodo a indexar, que confirmó la cuantía de la pensión en $709.495, y finalmente es por ello que se pide la casación parcial, tampoco se discute que el demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión de vejez.

Lo que no se comparte de la decisión recurrida y la razón por la cual se le achaca la ilegalidad de la misma, es que para actualizar el I.B.C., haya tomado el I.P.C. que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, y no el I.P.C. que afecta la canasta familiar, y no se comparte esta conclusión, por cuanto utilizar el primero, imperiosamente disminuye el valor de mesada pensional, esto es, resulta menos favorable que el segundo, tal y como en seguida paso a explicar: En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 precisa que para establecer el I.B.L., se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, para el caso concreto de los últimos 1.490 días de aportes al riesgo de vejez, actualizando anualmente tales devengos con base en la variación del índice de precios al consumidor que expida el “DANE”.

A su vez, el “DANE” clasifica y certifica dos (2) clase de I.P.C. ambos son indicadores económicos Nacionales y además son hechos notorios para efectos del artículo 19 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 191 del C.P.C., que afecta la canasta familiar y el I.P.C., Índice que mide la inflación del 100% de los productos nacionales, ambos se calculan mes a mes y ambos se acumulan a 31 de diciembre de cada año. Igualmente, oportuno resulta precisar también que el I.P.C. que afecta la canasta familiar, se calcula con la variación mes a mes y es el que sirve para incrementar las pensiones a 1 de enero de cada año, tal como lo ordena el artículo 14 de la ley 100 de 1993; otro, esto es el I.P.C. Índice que mide la inflación del 100% de los productos Nacionales, pondera sus precios mes a mes, y no solamente comprende los precios de la canasta familiar.

Ahora bien, como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo indica que el promedio de lo devengado por un trabajador o el I.B.C. debe ser indexado con el IPC., y por anualidades, pero no define cuál de las dos clasificaciones aludidas es la que debe ser utilizada, imperiosamente se debe acudir al que resulte más favorable al trabajador o afiliado, tal como lo ordena el artículo 53 de la Constitución, que precisa con absoluta claridad que en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes del derecho, que desde luego lo es el citado artículo 36 en relación con los artículos 19 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 191 del C.P.C., se debe preferir la “situación más favorable”, esto es y para el caso concreto, el I.P.C., que afecta la canasta familiar.

Por ello cuando el Tribunal asume que artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al I.P.C. Índice y no al I.P.C. que afecta la canasta familiar, toma la alternativa más desfavorable al trabajador o afiliado, esto es la interpretación restringida de su alcance y desconociendo que es un principio mínimo fundamental del derecho laboral la situación más favorable al trabajador, tanto la que surja de la aplicación de la fuente formal del derecho como de su interpretación y allí está la esencia del alcance equivocado que se le achaca al sentenciador de alzada.

“…” Las consideraciones que preceden, son suficientes para demostrar que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto consideró que el I.P.C. certificado por el DANE a que alude dicha norma, es el I.P.C. Índice que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, cuando la verdad sea dicha, el I.P.C, que más favorece al Trabajador y/o afiliado, es el I.P.C. que afecta la canasta familiar, razón más que suficiente para demostrar que el cargo deviene es fundado, y con ello, esa H. Sala procederá conforme al alcance principal de la impugnación. En sustento de tales argumentos, transcribe un fragmento de la sentencia de casación 6734 del 19 de agosto de 1994, y elabora un cuadro con el «*** IPC ANUAL QUE AFECTA LA CANASTA FAMILIAR***», en el que obtiene un IBL actualizado de $972.045, que al aplicarle el porcentaje de 90% establece una mesada pensional en cuantía de $847.045, generándose una diferencia en relación con la reconocida por el ISS, de $138.345.

RÉPLICA Aduce que por ser fijada en la ley la variación del IPC que certifica el DANE, no era legalmente procedente, por vía jurisprudencial, fijar criterios para su apreciación. CONSIDERACIONES La discrepancia jurídica de la censura con la sentencia recurrida, radica en que el tribunal hubiere tenido en cuenta, para indexar el ingreso base de liquidación, el I.P.C., que certifica « la inflación del 100% de los productos nacionales», y no el I.P.C que « afecta la canasta familiar», que en su sentir resulta más favorable al actor.

Pero, sobre este puntual aspecto ya la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse entre otras, en la sentencia CSJ SL17089-2014, 30 abr. 2014, rad. 60247, en la que sostuvo: De otra parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que atañe al IPC que debe utilizarse para actualizar las pensiones, no admite interpretaciones como equivocadamente lo dice el censor, pues allí de manera diáfana la ley ordenó, sencilla y llanamente, la remisión al certificado que para el efecto suministre el DANE.

Ahora, el hecho de que el ente oficial creado para certificar los diferentes indicadores económicos, realice distintos análisis y conjugue variables previamente a consolidar y emitir un dato unificado a efectos de establecer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no permite a los juzgadores, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, acudir a uno cualquiera de los subgrupos que le sirven de soporte para expedir el IPC de cada período.

Así las cosas el juez colegiado no podía acudir a una información matemática distinta a la que el ente oficial creado para ello, le suministraba, de tal suerte que en ningún error evidente incurrió el sentenciador cuando aplicó el IPC, que igualmente había acogido el demandado a efecto de actualizar la prestación. Y recientemente en sentencia CSJ SL4257-2016, 9 mar. 2016, rad. 54895, asentó: La inconformidad de la censura radica en que considera procedente la aplicación del IPC mensual acumulado anual y no el IPC mensual nacional acumulado para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, tema que ya ha sido definido por esta Sala de Casación en múltiples oportunidades al estudiar demandas de casación similares a esta.

En efecto, a través de sentencia CSJ SL6916-2014, reiterada en CSJ SL11012-2014 y CSJ SL1723-2016, esta Corporación puntualizó que para actualizar las sumas de dinero, se hace necesario atender a la variación del IPC certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE-, y precisó que esos certificados que expide esa entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización, los siguientes: (i) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme; y (ii) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Adoctrinó la Sala sobre los métodos matemáticos que podían ser utilizados con cada uno de esos certificados para actualizar el ingreso base de liquidación, lo siguiente: Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (negrillas fuera del texto).

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el error endilgado al avalar la liquidación practicada en primera instancia, pues para efectos de indexar los salarios base de cotización utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE, en particular, el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme y, con base en ese indicador, procedió a actualizar esas cotizaciones.

En ese orden, resulta suficiente para decir que en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal, y de consiguiente, declarar infundado el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali el 29 de junio de 2012, en el proceso que instauró CAMPO ELÍAS MARTÍNEZ VILLAREAL contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13 SCLAJPT-10 V.00