CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2190-2023 Radicación n.° 95143 Acta 32 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EMIR CHICA OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 6 de diciembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Emir Chica Osorio llamó a juicio a Colpensiones, para que se declare que, en aplicación del «principio de favorabilidad», tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge supérstite Jhon Jairo Osorio Marín, junto con las mesadas Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 2 atrasada ordinarias y extraordinarias debidamente indexadas, los intereses moratorios o en subsidio de esta última la indexación y las costas del proceso.

Como pretensión subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión reclamada junto con la indexación de lo adeudado. Fundamentó sus peticiones en que el 28 de noviembre de 1981 contrajo matrimonio católico con Jhon Jairo Osorio Marín, en la parroquia de la Divina Pastora en Agustín Codazzi-Cesar y que convivió con él compartiendo techo, mesa y lecho hasta la fecha del deceso de su esposo, el 10 de julio de 2004.

Precisó que nunca se divorció, no existió liquidación o disolución de la sociedad conyugal ni separación de hecho; que dependía económicamente de su cónyuge y que tuvo dos hijos con él, Jhon Jader Osorio Chica y José Alfredo Osorio Chica, quienes nacieron el 3 de diciembre de 1983 y el 21 de enero de 1986 respectivamente. Mencionó que lo que devengó el causante en vida estaba destinado al sostenimiento diario de la alimentación, servicios públicos, educación e imprevistos médicos del hogar que conformaba con la demandante.

Señaló que nunca tuvo un trabajo formal, que nació el 8 de julio de 1963, por lo que a la presentación de la demanda tenía 55 años de edad y que estaba en una «condición de especial protección constitucional» pues fue desplazada por la violencia. Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que el causante cotizó 740 semanas, de las cuales: i) 702 fueron aportadas a través de la Policía Nacional mediante bonos pensionales dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de 1974 y el 14 de enero de 1988, y ii) 18,71 semanas cotizadas al ISS desde el 19 de mayo de «1989» hasta el 31 de mayo de «1988» (sic).

Así mismo, adujo que en la historia laboral de Colpensiones no se registró lo cotizado por el empleador Arrocera La Palestina, correspondiente a 25 semanas del lapso laborado por el causante entre el 1 de diciembre de 1997 y el 31 mayo 1998; enfatizó que de tenerse en cuenta dicho periodo se reunirían 765 semanas cotizadas. Sostuvo que, en vida, el señor Osorio era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 1 de octubre de 1952, por lo que, al 1 de abril de 1994, tenía 41 años; además, el causante cotizó más de 300 semanas en cualquier época.

Aseveró que el 18 de octubre de 2017, solicitó ante la demandada el pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante Resolución SUB 4463 del 11 de enero de 2018. Decisión recurrida en reposición y apelación, los cuales fueron resueltos negativamente mediante Resoluciones SUB 37061 y DIR 3523 del 8 de febrero y 19 de febrero de 2018, respectivamente.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 4 matrimonio de la pareja, las fechas del deceso del afiliado y de nacimiento de la actora, así como el trámite administrativo adelantado en procura del reconocimiento pensional. Precisó que el causante cotizó 751,14 semanas y que no adquirió el estatus de pensionado, ya que no era beneficiario del régimen de transición. Frente a los demás supuestos de hecho dijo que no le constaban.

En su defensa explicó que el afiliado no reunió las semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en aplicación de la condición más beneficiosa, ni las señaladas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Aseguró que no se agotó la reclamación administrativa frente a la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva, razón por la cual no era procedente reconocerla.

Propuso como excepciones previas las de falta o ausencia del requisito del agotamiento de la reclamación administrativa ante Colpensiones en cuanto a la pretensión subsidiaria de indemnización sustitutiva de pensión de sobreviviente y falta de jurisdicción y competencia. Excepciones que se declararon no probadas en la audiencia del artículo 77 del CPTSSS el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar (f° 143).

Así mismo, planteó como excepciones de fondo, las de falta de causa para pedir y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe. Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 9 de mayo de 2019, negó las pretensiones principales y subsidiaria; en consecuencia, absolvió a la demandada y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, al conocer del recurso de apelación de la demandante, a través de sentencia proferida el 6 de diciembre de 2021, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la accionante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló como hechos no discutidos que: i) Jhon Jairo Osorio Marín estuvo afiliado al ISS hoy Colpensiones; ii) la demandante y el señor Osorio contrajeron matrimonio el 28 de noviembre de 1981; iii) que este último falleció el 10 de julio de 2004; iv) que durante su vida laboral cotizó un total de 751,14 semanas y, v) que no realizó aportes al sistema en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso.

Fijó como problema jurídico, determinar: a) si la pensión pretendida debió estudiarse bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del principio de la condición más beneficiosa; y b) si el matrimonio y la concepción de los Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 6 hijos eran suficientes para acreditar la convivencia exigida para acceder a los beneficios pensionales reclamados.

Frente al primero sostuvo que por regla general la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es la vigente en la fecha del deceso del afiliado que, para el presente caso, era la Ley 797 de 2003, pues el causante falleció el 10 de julio de 2004. Manifestó que jurisprudencialmente y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se ha admitido acudir a la norma inmediatamente anterior, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL4650-2017, reiterada en las decisiones CSJ SL1673- 2020 y CSJ SL290-2021.

Además, indicó que no se podía aplicar el criterio de la Corte Constitucional en este tema, por cuanto la Corte Suprema de Justicia ha explicado que su comprensión, respecto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, «es la que más se atiene a la Constitución Política y a la normativa de seguridad social», razón por la cual, se ha apartado de la posición de la Corte Constitucional, el cual alude a la posibilidad de acudir a cualquier normatividad anterior, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, para poder aplicar el mencionado principio.

Bajo el anterior entendimiento, mencionó que como el deceso del afiliado ocurrió el 10 de julio de 2004, la prestación pensional debía ser estudiada conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o, en aplicación a la Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 7 condición más beneficiosa, con la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Así las cosas, precisó que los requisitos previstos en dichas disposiciones no se cumplieron, debido a que, conforme al reporte de semanas cotizadas, el afiliado realizó su último aporte el 14 de enero de 1989, es decir, 15 años antes de la fecha de su deceso. Además, tampoco había lugar a otorgar la prestación bajo la regla prevista en el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues, aun cuando el causante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dada su fecha de nacimiento, no reunió 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al deceso sino 253,56, ni 1000 en cualquier época, ya que sufragó solo 751,14 semanas.

En ese orden, confirmó la decisión de primer grado, en cuanto negó el derecho pensional, pues, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos en ninguno de los escenarios normativos aplicables. Ahora, en relación con el segundo problema jurídico, el Tribunal indicó que el registro civil de matrimonio no era un medio probatorio idóneo y conducente para acreditar el requisito de convivencia entre la pareja y advirtió que jurisprudencialmente se ha establecido que, la procreación de hijos no exime a la reclamante del deber de probar la vida en común con el causante.

Sobre el asunto, citó apartes de Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 8 la sentencia CSJ SL13186-2015, en la que reiteró la CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 35933. Además, encontró que, en el presente caso, el deceso del afiliado ocurrió el 10 de julio de 2004 y se acreditó que los hijos de la pareja nacieron el 3 de diciembre de 1983 y el 21 de enero de 1986, esto es, muchos años antes de la fecha de muerte del causante; circunstancia que no permitía relevar a la demandante de la carga probatoria de acreditar la convivencia real y efectiva con el afiliado para ser considerada como beneficiaria pensional.

Precisó que la actora no demostró el requisito de cohabitación a través de los testimonios, pues, las manifestaciones de los declarantes se mostraron abiertamente contradictorias con las versiones que rindieron extraprocesalmente ante notario (f°36 y 38) y señaló que de ninguna de las narraciones se pudo extraer con certeza un tiempo de relación entre la demandante y el afiliado, pues algunos testigos refirieron abiertamente desconocer o no tener certeza sobre ese aspecto especifico.

Como muestra de lo anterior, relacionó la declaración de Jairo Gaitán Martínez, Rafael González Sierra y Juan Moreno Herrera quienes no ofrecieron claridad sobre las circunstancias del tiempo de cohabitación de la pareja. En consecuencia, al no acreditarse la convivencia exigida para considerar a la actora como beneficiaria de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente solicitada, confirmó la decisión de primer grado.

Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia del ad quem, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 47 y 288 de la Ley 100 de 1993, 18 del CST: 53 de la Constitución Política, 12 de la Ley 797 de 1993 y el Decreto 797 de 2003, lo que conllevó la infracción directa de los artículos 20, 25, 26, 27 y 30 del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, acepta los hechos acreditados por el Tribunal y transcribe el contenido de los artículos 53 de la CP, 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 10 disposiciones que estaban vigentes al momento del deceso del afiliado, y que no consagran que se deba aplicar únicamente la norma inmediatamente anterior.

Por el contrario, afirma que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 señala que se puede acudir a «cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo en leyes anteriores sobre la misma materia». Aduce que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha dispuesto que, en virtud de la condición más beneficiosa, se aplique únicamente la norma inmediatamente anterior, lo que contraría las normas antes referidas; menciona que la Corte Constitucional en sentencia CCT084-2017, concedió la pensión de sobrevivientes en un caso similar a éste.

En ese orden, precisa que el criterio restringido de la Corte Suprema de Justicia conllevó que el Tribunal aplicara indebidamente los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y en consecuencia a desconocer que la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes según los artículos 20 y 25 del Decreto 758 de 1990, dado que el causante dejo cotizadas más de 500 semanas.

Refiere que los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990 para obtener la pensión de sobreviviente, son distintos a los señalados en el artículo 13 de la Ley 797 de «1993» (sic); que el Tribunal señaló que al momento del deceso del afiliado, este se encontraba en lugar distinto al domicilio que compartía con su pareja e hijos, e indica que Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 11 «quien abandonó el hogar fue el causante y no aparece registro de separación de cuerpos ni de divorcio» entre la pareja, por lo que lo dicho por los testigos «va de conformidad al artículo 30 del Decreto 758 de 1990», y a pesar de conocer tal circunstancia, el ad quem incurrió en la infracción directa señalada.

En cuanto la indemnización sustitutiva, alega que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, «porque son dos situaciones diferentes en el artículo 31 del Acuerdo 049 de 1990 impone los mismos requisitos para la pensión de sobrevivientes del cónyuge sobreviviente». VII. RÉPLICA Colpensiones, al oponerse al cargo, advierte que, dado el sendero escogido por la recurrente, no son motivo de debate los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, como que entre la demandante y el causante no se acreditó una convivencia al momento del deceso del afiliado, razón por la cual, la actora no es beneficiaria de la prestación que reclama, y en consecuencia no era necesario analizar el asunto en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Por otro lado, afirma que el colegiado no interpretó erradamente el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues no lo aplicó y la censura no menciona en qué consistió el error hermenéutico cometido por el Tribunal. Indica que el ad quem señaló la imposibilidad de reconocer la prestación de Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 12 sobrevivencia en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 a partir del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta la tesis que ha establecido la Corte Suprema de Justicia en providencias tales como CSJ SL1884-2020, CSJ SL4650-2017, CSJ SL11745-2017, CSJ SL2358-2017 y CSJ SL4190-2022.

En ese sentido, sostiene que no le asiste razón a la recurrente y en consecuencia el cargo formulado es improcedente. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, en relación con la pensión de sobrevivientes, consideró que, según la fecha del deceso del afiliado, esto es, 10 de julio de 2004, la disposición aplicable era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, o en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, la inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.

Así las cosas, al estudiar el derecho pensional bajo las disposiciones antes referidas, observó que el causante no dejó acreditadas las semanas exigidas para obtener la prestación por cuanto el último aporte efectuado por el afiliado fue el 14 de enero de 1989, esto es, 15 años antes de la fecha de su deceso. Frente a la indemnización sustitutiva el ad quem sostuvo que la demandante no demostró su calidad de beneficiaria del causante, por cuanto no probó la convivencia al momento del fallecimiento del asegurado, sin que en este Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 13 caso la procreación de los hijos la eximieran de acreditar este requisito.

Por su parte, la recurrente considera que el ad quem se equivocó al señalar que, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se debe acudir únicamente a la norma inmediatamente anterior, cuando también es viable aplicar cualquier norma que se estime más favorable, por lo que precisa que sus pretensiones debían analizarse bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a la indemnización sustitutiva, alega que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 49 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer: i) si el colegiado se equivocó al considerar que bajo el principio de la condicional más beneficiosa, solo se debía acudir a la norma inmediatamente anterior para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes, no siendo posible estudiar el asunto con base en el Acuerdo 049 de 1990; y ii) si erró en la aplicación del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, que lo llevó a negar la indemnización sustitutiva.

Dada la senda elegida, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: i) Jhon Jairo Osorio Marín y la demandante contrajeron matrimonio el 28 de noviembre de 1981; ii) la pareja tuvo dos hijos, los cuales nacieron el 3 de diciembre de 1983 y el 21 de enero de 1986; iii) el señor Osorio falleció el 10 de julio de 2004; iv) dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, cotizó 253,56 semanas y, en toda su vida laboral, 751,14; y Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 14 v) no realizó cotizaciones al sistema en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, pues su último aporte fue del 14 de enero de 1989.

Debe señalarse que, por regla general, el derecho a la prestación pensional de sobrevivientes debe ser dirimido con base en la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte, por cuanto las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia el futuro. Por tanto, como el deceso del afiliado ocurrió el 10 de julio de 2004, la disposición que gobierna el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no se cumplieron, pues, es un hecho indiscutido que en los últimos tres años antes de su muerte, el afiliado no hizo cotizaciones, por ende, no alcanzó las 50 requeridas durante este lapso, tal como lo exige la referida disposición legal.

Supuesto fáctico que determinó el juez de alzada y no es controvertido por la censura. Ahora bien, debe precisarse que la jurisprudencia de la Sala ha admitido que en virtud del principio de la condición más beneficiosa se aplique la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento del fallecimiento, y bajo el cumplimiento de determinadas condiciones, por lo tanto, si la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, como en este caso, solo puede acudirse, con la observancia de los requisitos necesarios, a la Ley 100 de 1993, los cuales tampoco satisfizo el causante.

Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 15 Al respecto, resulta oportuno traer a colación lo dicho por esta corporación en sentencia CSJ SL142-2020, que reiteró la decisión CSJ SL039-2018, en la que se explicó lo antes mencionado, así: Ahora bien, en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que reclama la censura, solicitando se tenga en cuenta para efectos del reconocimiento de la aludida prestación, los artículo 6 y 25 del A. 049/90, debe resaltarse que, tal disposición fue derogada en virtud de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales a su vez fueron modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 2003, luego entonces, la situación descrita no podría regularse por tal postulado, pues este solo permite aplicar la norma inmediatamente anterior a la vigente en el momento del suceso, siempre y cuando no se haya previsto un régimen de transición, pues no puede el juez hacer un recuento histórico de las leyes que rigen tal situación para determinar cuál es la norma más favorable al trabajador.

En punto del debate suscitado, resulta pertinente traer a colación el pronunciamiento que recientemente hizo la Sala, en sentencia CSJ SL21546-2017, Rad. 44881, que puntualizó: Es criterio reiterado de esta Corporación, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe ser dirimido a la luz de la norma que se encuentra vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado (sentencia CSJ SL 8295-2017, entre otras); por lo tanto, tal y como lo señaló el ad quem, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, como excepción a esa regla general, se ha aceptado la aplicación ultractiva de normas anteriores derogadas en virtud del principio de la condición más beneficiosa. En este asunto, la censura invoca el principio de la condición más beneficiosa a fin de que la situación se resuelva bajo el abrigo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Sin embargo, de acudirse a dicho principio, esta norma no tiene cabida, por no corresponder a la norma inmediatamente anterior, pues no es viable hacer una búsqueda de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones particulares del de cujus o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así lo ha señalado la Sala en recientes providencias, entre otras, en la CSJ SL9762-2016, CSJ SL9763-2016, CSJ SL9764-2016 y CSJ SL15960-2016. Ahora bien, es preciso indicar que el régimen anterior a la Ley 797 de 2003 es la Ley 100 de 1993, pues así lo ha entendido esta Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 16 Corporación, al señalar que no puede el juez desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación más allá de dicha ley (sentencia CSJ SL, 9 dic 2008, Rad. 32642, y demás).

(subraya la sala) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta el alcance que la Corte le ha dado al principio de la condición más beneficiosa, resulta evidente que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, no resulta aplicable al caso bajo estudio, en la medida que no corresponde a la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento del deceso, y tal como como se indica en la jurisprudencia citada, no es viable hacer una búsqueda histórica de legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajustaba a las condiciones particulares del asunto discutido (CSJ SL415-2022, CSJ SL1021-2022, CSJ SL1742-2021, CSJ SL5286-2021 y CSJ SL142-2020).

Por tal motivo, el Tribunal no se equivocó al establecer que, en aplicación de este postulado, solamente podía acudirse a los parámetros del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, pues esta disposición es la norma inmediatamente anterior a la vigente para la época del deceso. Las razones antes expuestas justifican que, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, no se dé una aplicación plusultractiva de la norma, y para cumplir con el deber de transparencia y argumentación suficiente para apartarse del criterio expuesto por la Corte Constitucional al respecto, entre otras, en la sentencia de tutela invocada por la censura, se hacen las siguientes precisiones.

Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 17 Aunque no se desconoce que el precedente de la Corte Constitucional tiene fuerza vinculante, esa misma corporación ha diferenciado sus efectos, entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad y las providencias proferidas en acciones de tutela, lo cual resulta relevante para determinar la posibilidad de apartarse de manera justificada del referido criterio.

Así, tal como se expuso en sentencia CSJ SL1884-2020, lo resuelto en control de constitucionalidad tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (CC C-083- 1995, CC C836-2001, CC C-335-2008 y CC C-539-2011); mientras que las decisiones en sede de tutela, aunque también tienen fuerza vinculante respecto a las partes involucradas, le permiten al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (CC SU-611-2017).

Al respecto en sentencia CSJ SL1884-2021, se expusieron los argumentos para apartarse esta corporación del criterio expuesto por el máximo órgano constitucional y que aquí se reproducen por ser compartidos: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 18 se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C- 335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, según el criterio de la Sala, no es posible (…).

Por tanto, no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa, sino de delinear de manera correcta su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales (CSJ SL835-2023).

Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, en relación con el reproche de la censura, según el cual en virtud del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 se debe aplicar cualquier norma que se estime favorable, la Sala advierte que, contrario a lo dicho por la recurrente, esta disposición se refiere a la aplicación preferente de la Ley 100 de 1993 frente a normas anteriores, lo que supone que el derecho pensional se regula en su integridad por tal preceptiva.

Sobre el asunto esta corporación en sentencia CSJ SL1620-2019, señaló: De otra parte, no sobra recordar que de la literalidad del artículo 288 del estatuto de la seguridad social se evidencia que allí se regula el principio de favorabilidad, pero de aplicación preferente de la Ley 100 de 1993, frente a leyes anteriores que gobernaran la misma materia, con la condición, eso sí, de someterse a la totalidad de lo dispuesto en este mismo estatuto de seguridad social y no en otro.

Por último, frente a la acusación respecto de la transgresión del artículo 49 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que, el Tribunal no la infringió, pues no encontró probado el supuesto fáctico requerido para acceder a la indemnización sustitutiva allí contemplada, ello por cuanto no se acreditó con las pruebas, en especial la testimonial, el requisito de convivencia de la demandante en los términos exigidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en consecuencia no se demostró su calidad de beneficiaria, sin que la procreación de los hijos, en este caso, la eximieran de probar esta exigencia. Hechos que no controvirtió la censura por la vía adecuada, los cuales era esencial que se derruyeran, pues, con independencia del régimen jurídico que se le aplique para definir el derecho pensional, si no se demostró la convivencia de nada serviría acreditar un yerro Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 21 de otro orden.

En consecuencia, la sentencia se mantiene inalterable, precisamente por gozar de la doble presunción de acierto y legalidad de las que están cobijadas las decisiones judiciales. En este orden de ideas, es dable colegir que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, y por lo tanto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora recurrente y en favor de la opositora Colpensiones.

Se fija como agencias en derecho, la suma de $5.300.000, que se incluirá en la liquidación que se practique por parte del juez de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 6 de diciembre de 2021 por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar dentro del proceso ordinario laboral seguido por EMIR CHICA OSORIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 95143 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN