SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL219-2023 Radicación n.° 86631 Acta 004 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de febrero de 2019, en el proceso ordinario laboral instaurado por EDISON ESTUPIÑÁN MOSQUERA, contra ella y la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA – FIDUPREVISORA SA, como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, al cual se vinculó a ASESORES EN DERECHO SAS como litisconsorte necesario por pasiva.

I.

ANTECEDENTES Edison Estupiñán Mosquera demandó a Fiduprevisora SA y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, para Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 2 que se les condenara a reliquidarle la pensión restringida de jubilación reconocida por la extinta Compañía de Inversiones de la Flora Mercante SA, indexando el salario desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales; y la actualización de las sumas dejadas de cancelar.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales a la Flota Mercante, hoy, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA; esto mediante dos contratos de trabajo, el primero desde el 6 de abril hasta el 17 de agosto de 1962, y el segundo desde el 12 de octubre de 1962 hasta el 4 de diciembre de 1977, el cual terminó por renuncia aceptada; que como último cargo desempeñó el de camarero en las motonaves de propiedad de aquella; que su empleadora para efectuar la liquidación por retiro, tomó un salario devengado en el último año de servicios de US$4.011.10 que dividido 12 meses del año, arroja un promedio mensual de US$334.26.

Señaló que nació el 28 de diciembre de 1940, por lo que arribó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2000; que la pensión de jubilación de la gente del mar, estaba a cargo de la Flota Mercante Grancolombiana SA; que el ISS solamente asumió el riesgo de vejez a partir de agosto de 1990, según la Resolución n.° 03296 del 2 de agosto de 1990; que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA – en liquidación obligatoria, a través de la Resolución n.° 038 del 9 de diciembre de 2009, le reconoció la pensión restringida de jubilación a partir del 28 de diciembre de 2000, en cuantía Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 3 mensual de un salario mínimo legal mensual vigente; que el salario para efectos de la liquidación de la pensión, se debió indexar desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió los 60 años de edad, conforme los precedentes constitucionales vinculantes de obligatorio cumplimiento.

Narró que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia mediante documento privado del 29 de abril de 1998, inscrito en el certificado de existencia y representación legal de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA - en liquidación obligatoria, el 9 de junio del mismo año, bajo el número 637602 del libro IX, comunicó a la Cámara de Comercio de Bogotá, «[…] que en su condición de Administradora del Fondo Nacional del Café y con recursos de éste como matriz, se ha configurado una situación de control con la sociedad de la referencia […]», la cual aparece inscrita en el registro mercantil; que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001, concedió la protección invocada por los pensionados de esa compañía, la cual tiene efectos inter comunis, esto es, el amparo se hizo extensivo a todos los pensionados presentes y futuros, sin distinción alguna; que el Ministerio de la Protección Social mediante oficio 12310- 1426-08 radicado el 25 de junio de 2008, ante la Superintendencia de Sociedades, conceptuó sobre el mecanismo de normalización del pasivo pensional.

Agregó que la Superintendencia de Sociedades a través de auto 400-010928 del 28 de agosto de 2012, resolvió declarar terminado el proceso liquidatorio, extinguida la personería jurídica y cancelar la matrícula mercantil de la Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 4 Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA, igualmente ordenó la inscripción de esas declaraciones ante la Cámara de Comercio de Bogotá y ante la Dian, y emitió el auto 400-016211 del 22 de noviembre de 2012, providencias inscritas los días 28 y 30 de enero de 2013, bajo los números 00004362 y 00004363 del libro III ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Informó también que esa federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, interpuso tutela contra la Superintendencia de Sociedades, por considerar que había incurrido en defectos procedimentales al proferir el auto 400-016211 del 22 de noviembre de 2012; que la misma entidad, con fundamento en la sentencia CC SU1023- 2001, y en las presunciones contenidas en los arts. 27 y 148 de la Ley 122 de 1995, cancela la nómina de 920 pensionados, cuya cuantía asciende a más de $3.000.000.000 mensuales; que aquella como matriz o controlante, debe responder por las obligaciones de la subordinada o controlada; y que mediante escrito presentado el 25 de octubre de 2013, solicitó a Fiduciaria La Previsora SA, el reconocimiento y pago de las pretensiones de esta demanda, sin obtener respuesta.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los relacionados con el documento privado del 29 de abril de 1998, por medio del Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 5 cual le comunicó a la Cámara de Comercio de Bogotá, la situación de control respecto de la Compañía Inversiones de la Flota Mercante SA – en liquidación obligatoria, en su condición de administradora del Fondo Nacional del Café, aclarando que se hizo en cuenta parafiscal cuya titular es la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, luego, la responsabilidad subsidiaria en caso de tipificarse, no estaría a su cargo, sino del Estado; así como el auto n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, que declaró terminado el proceso liquidatorio, extinguida la persona jurídica y cancelada la matrícula; la acción de tutela interpuesta contra la Superintendencia de Sociedades; y, la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023-2001.

En su defensa expuso que en cumplimiento de esta decisión, ha suministrado los recursos al liquidador a cambio de la compra de activos, luego, el pago de lo pretendido por el demandante, es del resorte de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante en liquidación obligatoria, que por haberse extinguido su personalidad jurídica, hoy está en cabeza de Fiduprevisora SA, como administradora del patrimonio autónomo Panflota.

Propuso las excepciones de inexistencia de la responsabilidad subsidiaria demandada y de la obligación, buena fe, prescripción, falta de legitimación en la causa, y límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a la subordinada que ingresa en insolvencia. Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 6 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por medio de auto del 7 de mayo de 2014, tuvo por no contestada la demanda por parte de Fiduprevisora SA, en condición de vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota.

Igualmente, a través de auto del 23 de abril de 2015, ordenó vincular al proceso a Asesores en Derecho SAS como litisconsorte necesario por pasiva, quien al responder la demanda se opuso a las pretensiones. Tratándose de los hechos, aceptó los relativos a los servicios prestados por el señor Estupiñán Mosquera a la Flota Mercante Grancolombiana SA; la fecha a partir de la cual se asumió el riesgo de vejez por parte del ISS; y, lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU1023-2001 y sus efectos; lo dispuesto por la Superintendencia de Sociedades a través de los autos números 400-010928 del 28 de agosto y 400-016211 del 22 de noviembre, ambos de 2012.

Como medios exceptivos propuso los de prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, resolvió: Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, a reajustar la mesada pensional concedida al señor EDISON ESTUPIÑAN (sic) MOSQUERA, en la suma equivalente a $861.491, a partir de 28 de diciembre de 2000, más los reajustes anuales de ley, siempre que cuente con los recursos económicos para ello.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, al pago de las diferencias resultantes entre las sumas pagadas al actor por concepto de mesadas pensionales y las realmente causadas a favor del accionante por tal concepto conforme al reajuste aquí ordenado, siempre que cuente con los recursos económicos para ello.

TERCERO: CONDENAR a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónoma PALFLOTA al pago de la indexación al momento en que se efectúe el pago, sobre las diferencias pensionales adeudadas al demandante, siempre que cuente con los recursos económicos para ello.

CUARTO: DECLARAR que la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS es responsable subsidiariamente de las obligaciones pensionales e indexación aquí ordenada, en su calidad de matriz o controlante de la extinta COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, y en consecuencia, CONDENAR a esta demandada a reconocer y pagar el reajuste pensional, las diferencias que dicho reajuste genera en la mesada pensional del actor, y la indexación aquí ordenada, a favor de EDISON ESTUPIÑAN (sic) MOSQUERA, siempre que FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo PANFLOTA, no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ.

QUINTO: ORDENAR a la demandada ASESORES EN DERECHO SA en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA, emitir la respectiva Resolución a través de la cual se ordene reconocer la indexación de la mesada pensional del demandante EDISON ESTUPIÑAN (sic) MOSQUERA.

SEXTO: DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción, frente a las diferencias pensionales causadas con ocasión de la indexación, y con antelación al 25 de octubre de 2010. Por tal razón, SE CONDENA a PAGAR las diferencias pensionales generadas a partir del 25 de octubre de 2010, con ocasión de la indexación ordenada. Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 8 PARÁGRAFO: Se autoriza realizar los correspondientes descuentos a Salud.

SÉPTIMO: DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: ABSOLVER a FIDUPREVISORA como vocera del Patrimonio autónomo PANFLOTA y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, de las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 7 de febrero de 2019, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Asesores en Derecho SAS y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, resolvió: PRIMERO.- REVOCAR PARCIALMENTE, el numeral 9º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, de fecha 28 de febrero de 2018, proferida por el Juez 23 Laboral del Circuito de Bogotá, ABSOLVIENDO a la demandada ASESORES EN DERECHO SAS, de la condena por concepto de costas de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin costas en esta instancia. Relacionó como fundamentos jurídicos para resolver, los arts. 48, 53 de la CP; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 488 del CST y 151 del CPTSS; 60 del CPTSS y 164 del CGP; así como la sentencia de la Corte Constitucional CC SU1023- 2001.

Partió de que no era objeto de discusión, que el Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 9 demandante laboró al servicio de la Compañía de la Flota Mercante Grancolombiana, del 6 de abril de 1962 al 4 de diciembre de 1977; que el contrato terminó por renuncia voluntaria, desempeñó el cargo de primer camarero en las motonaves de propiedad de la empleadora, devengando un salario promedio mensual durante el último año de servicios en pesos colombianos, de $13.597; que cumplió los 60 años de edad el 28 de diciembre de 2000; y que mediante la Resolución n.° 038 del 9 de diciembre de 2009, se le reconoció una pensión restringida de jubilación, a partir del 28 de diciembre de 2000, en cuantía de $497.000.

Advirtió que confirmaría la decisión de primer grado, en cuanto condenó a la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora de Panflota, y a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como sociedad matriz y controlante de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, a reliquidar y pagar la primera mesada pensional del demandante, indexando el ingreso base de liquidación de acuerdo con el IPC causado entre la fecha de su desvinculación —4 de diciembre de 1977—, y la del cumplimiento de los 60 años de edad —28 de diciembre de 2000—, junto con el pago de las diferencias pensionales existentes y causadas a partir del 25 de octubre de 2010, como quiera que está demostrado, que dentro de ese periodo, se produjo un fenómeno inflacionario en la economía del país, que afectó el poder adquisitivo del peso colombiano en los índices determinados por el Dane, los cuales constituyen Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 10 un hecho notorio que no requiere prueba.

Precisó que actualizado el IBL del actor, conforme a la fórmula establecida por la Corte, en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13736, tal como lo determinó el a quo, arroja como primera mesada pensional, a partir del 28 de diciembre de 2000, la suma de $861.491, superior a la determinada en la Resolución n.° 038 del 9 de diciembre de 2009 (f.° 30 a 31), por lo que encontró también acertada la decisión de condenar al pago de las diferencias pensionales existentes y causadas a partir del 25 de octubre de 2010, como quiera que aquel interrumpió el término prescriptivo con la solicitud presentada el mismo día y mes del año 2013 (f.° 162).

Indicó que no son de recibo los argumentos que soportan el recurso de alzada de la Federación Nacional de Cafeteros, referentes a su responsabilidad subsidiaria por las obligaciones objeto de condena, y su prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en su lugar se revoque en su integridad la Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 11 decisión de primer grado, y en su lugar se nieguen las pretensiones del libelo genitor: […] pues al actualizarse el salario promedio mensual devengado por aquel, durante el último año de servicio, con referencia a la tasa de cambio del dólar vigente para la fecha en que se hizo exigible la prestación, el valor de la 1ª primera mesada que a este le corresponde es la suma de $465.276.22, siendo superior la que, a partir del 28 de diciembre de 2000, la compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A, ordenó pagarle, cuyo valor fue de $497.000.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica por parte del demandante; los cuales se resuelven en forma conjunta, por unidad de motivación en su resolución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 48 y 53 de Constitución Nacional, 8 de la Ley 171 de 1961, 135 del Código Sustantivo del Trabajo y 28 de la Ley 9ª de 1991.

En su demostración señala, que no discute el alcance dado por el Tribunal a los arts. 48 y 53 de la CP, al igual que al 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, normas que consagran el derecho a la indexación del ingreso base de liquidación del valor de la primera mesada pensional salarial, con lo que se busca compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, como consecuencia de la inflación; tampoco el que tácitamente le confirió a tales preceptos jurídicos, cuando el salario base de liquidación que se tomó para indexar, es el Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 12 promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio, lo que no es sino aplicación del criterio jurisprudencial sentado por la Corte en numerosos fallos.

Luego expresa: Precisamente en el precitado punto, hay que resaltar que, el Tribunal, o no se percató, o, voluntariamente y sin explicación alguna, pasó por alto, la circunstancia que el aquí demandante devengaba su salario en dólares […]; y ocurre que en materia del salario, en el fallo de primera instancia, después de encontrar procedente la indexación pretendida, al entrar al tema del cálculo de la misma, que se puntualizó fue: “(…) teniendo en cuenta el salario devengado por el actor en el último año de servicio de acuerdo a ello, la liquidación por retiro, vista a folio 402, se evidencia que, durante el último año de servicios, el demandante, devengó una suma total de 4.345 dólares con 36 centavos, valor respecto del cual se obtiene su doceava parte, que equivale a un salario mensual de 362,11 dólares americanos, que al convertir dicha suma de dólares a moneda nacional, al cambio vigente en el momento en que el actor se retira del servicio, esto es, el 4 de diciembre de 1977, el último salario del actor corresponde, en pesos colombianos, a la suma de $13.597 (…)”.

De modo, pues, que, el Tribunal, omitió manifestar que tampoco fue motivo de discusión del recurso de alzada que demandante (sic) era remunerado en dólares americanos. Precisa que su discrepancia no puede ser tomada como de índole fáctica, porque, en primer lugar, la aclaración se hace es con referencia al texto de la sentencia de primera instancia y, en segundo término, como la sentencia impugnada es oral, por lo dispuesto en el inciso final del art. 280 del CGP, hay que entender como parte del mismo, una síntesis del libelo genitor, en la que se encuentra el numeral 2.8 que reza: «La Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy, extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., para la liquidación por retiro tomo (sic) un salario devengado por el demandante en el último año de servicios de US$4.011.10, que dividido por los 12 meses del año nos da un Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 13 promedio mensual de US334.26».

Indica que la circunstancia de que al demandante se le remunerara en dólares, implica que la fórmula aplicada por el ad quem para indexar el salario base de liquidación y cuantificar el valor de la primera mesada pensional, conforme al alcance que dio a las normas que consagran dicha actualización, y a las que acudió con tal fin, no procedía o no era pertinente; ello, porque en ese evento, como lo enseñó la Corte en la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2015, rad. 38254, «[…] no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación IBL, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos […]»; criterio reiterado entre otras, en las sentencias CSJ SL, 2 mar. 2016, rad. 45294, y CSJ SL, 14 nov. 2018, rad. 43278.

Acto seguido manifiesta: Queda, entonces, demostrada la vulneración de la ley denunciada, con base en la posición antes transcrita de esa Sala de Casación Laboral; la que no hay motivo para variar y debe mantenerse, ya que el aserto en que ella descansa, se corrobora, con el hecho notario (sic) (artículo 180 del Código General del Proceso), que para el 4 de diciembre de 1977, fecha en que el demandante dejó de prestar el servicio, la tasa de cambio era de $37,55 por dólar, y que para el 28 de diciembre de 2000, data en que se hizo exigible el pago de su pensión restringida de jubilación, el (sic) tasa la cambio era de $2.215,35 por dólar.

Añade que en la proposición jurídica se cita el art. 135 del CST, porque si bien esa norma alude al salario, en providencias de la Corte CSJ SL, 19 jul. 1982, rad. 8637 y CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, se advirtió que ese precepto Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 14 tiene aplicación para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones, para el caso, de la pensión, cuando la remuneración estaba pactada en moneda extranjera.

Finalmente sostiene: Al quebrarse, el fallo gravado, únicamente en cuanto a la fórmula empleada para tasar la indexación, en sede de instancia, debe revocarse el fallo apelado, también, en ese punto. Esto conlleva, entonces, a que como el salario promedio mensual que se menciona es de 362,11 dólares, esta cantidad, convertido a pesos colombiano (sic), a la tasa del $2.215,35., da como salario base de liquidación de la pensión del demandante, al 28 de diciembre del 2000, la suma de $802.200,38; valor al que, aplicado (sic) la tasa de reemplazo del 58% que menciona el Tribunal, arroja que el valor de la primera mesada pensional, actualizada, a que tenía y tiene derecho el demandante, es la suma de $465.276,22.

Por lo tanto, como a este, a través de la resolución 038 del 9 de diciembre de 2009, visita a folios 30 y 31 del expediente, se le reconoció como valor su primera mesada pensional, la suma de $497.000, cantidad superior a la antes precitada, el fallo de primer grado debe revocarse en su integridad y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda con que se inició el proceso, porque no había lugar a ordenar reajuste alguno como se reclamaba.

Habrá de proveerse en costas de las instancias con sujeción a la ley. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las mismas normas planteadas en el ataque anterior. En su desarrollo formula los mismos razonamientos del embate anterior. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 15 indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 48 y 53 de Constitución Nacional, 8 de la Ley 171 de 1961, 135 del Código Sustantivo del Trabajo y 28 de la Ley 9ª de 1991.

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en el error de hecho de «No haber dado por establecido, estándolo, que el demandante devengaba su remuneración, y con referencia a la cual se determinó su salario promedio en el último año de servicio, en dólares americanos». Como prueba erróneamente apreciada, refiere «las piezas procesales de la demanda con que se inició el proceso y la sentencia de primera instancia».

En su exposición precisa que dirige el cargo por la vía indirecta, para el evento en que se considere que en la decisión impugnada no se dio por demostrado que el demandante era remunerado en dólares. Afirma que, de haber apreciado el juez colegiado, correctamente el fallo de primera instancia, habría concluido que tampoco fue motivo de discusión del recurso de alzada, que el actor era remunerado en dólares americanos; y de haber valorado en forma debida el libelo genitor, habría llegado a la deducción de que aquel era remunerado en dólares americanos, como se dijo en el hecho 2.8.

Luego expresa: Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora, la incidencia que tiene que, el juzgador, no haya partido del precitado supuesto de hecho: el salario del demandante le era pagado en dólares americanos, era que esa circunstancia le imponía concluir que para hacer efectiva la indexación y/o actualización del ingreso base de liquidación, no era pertinente o no procedía acudir a la fórmula que la que acudió en aplicación a lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en consideración que estas normas consagran el derecho a la indexación del ingreso base de liquidación del valor de la primera mesada pensional salarial, y con ello se busca compensar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, como también que, para el caso el salario base de liquidación que se toma, para indexar, es el promedio mensual de lo devengado en el último año de servicio.

Así se afirma, y habrá de concluirlo, la Corte, porque, la fórmula que trae el fallo gravado, citando fallo de esa Sala de Casación Laboral, y que fue la que aplicó para hacer efectiva y tasar la indexación a la que, al confirmar la sentencia de primera instancia, condenó, o sea: valor actual es igual al valor histórico por el IPC final, dividido por IPC inicial, sin duda alguna, está restringida o dada, por la jurisprudencia, para cuando los salarios o rentas que se toman para establecer el salario base de liquidación se devengaron por el trabajador, en moneda nacional, es decir, pesos colombianos, y no, como sucede, en este caso, en moneda o divisa extrajera, que lo fue en dólares americanos. Esto porque, en este evento, tal como lo enseña esa Sala de Casación Laboral, en sentencia del 4 de marzo de 2015, radicación 38254, “(….) no hay lugar a la indexación del Ingreso Base de Liquidación IBL, pues el efecto de la inflación en el poder adquisitivo de la pensión se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos (…)”.

IX. RÉPLICA Asegura frente al primer cargo, que la modalidad de aplicación indebida, por la vía directa, consiste en que, a un caso establecido en el proceso, sin que medien errores de hecho o de derecho, se le aplique una norma que no lo regula. Dice que la proposición jurídica es plana, al acusar simplemente la aplicación indebida de las normas que regulan el ingreso base de liquidación, y el régimen de Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 17 transición, sin indicar con toda claridad, cuáles normas indebidamente se aplicaron y cuáles debían acogerse al presente caso.

Señala que, por otra parte, el planteamiento formulado constituye un medio nuevo en casación que no es susceptible de estudio en el recurso extraordinario, pues en la contestación a los hechos del libelo genitor, en la oposición a las pretensiones, en los supuestos que soportan las excepciones de fondo propuestas y en las razones de derecho a la defensa, ni en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, adujo como defensa, que la conversión del ingreso base de liquidación de moneda extranjera a nacional, con la tasa representativa del mercado T.R.M. vigente en la fecha en que cumplió la edad para exigir la primera mesada pensional, equivalía a la pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano. Reitera que esos hechos, razones o argumentos, no los controvirtió la accionada en las instancias, por consiguiente, no es posible proponerlos en sede de casación. Respecto del segundo cargo, sostiene que el concepto de interpretación errónea por la vía directa, consiste en que el fallador le da un alcance o un sentido distinto a una norma, al que verdadero y genuinamente contiene; sin embargo, la censora en su demostración no indicó de manera puntual, cuál fue el sentido y el alcance errado que el juez colegiado le Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 18 imprimió a los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y el verdadero que debió darle a esas normas, esto es, en relación con el tema de la indexación del ingreso base de liquidación para liquidar la pensión restringida de jubilación. Por último, en lo atinente al tercer cargo, planteado por la vía indirecta en el concepto de indebida aplicación, expresa que el ad quem no incurrió en el error de hecho endilgado, puesto que, en el desarrollo de la audiencia llevada a cabo el 7 de febrero de 2019, la recurrente como administradora del Fondo Nacional del Café, al formular sus alegatos, afirmó: «[…] que el salario de los trabajadores de la extinta Flota Mercante Gran Colombiana (sic) S.A. figuraba en dólares, sin que el señor Estupiñán Mosquera fuese una excepción […]».

X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se limita a enjuiciar la Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 19 sentencia, con el objeto de establecer si el juez de segundo grado, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Expuesto lo anterior, encuentra la Sala que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, tal como lo señala el opositor, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por lo siguiente: Acusa la censora la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, en los dos primeros cargos por la senda de pleno derecho, en las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea, respectivamente, de los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 48 y 53 de la Constitución Nacional, entre otros, y en el tercero, por la senda indirecta, en el submotivo de aplicación indebida de las mismas normas; todos sobre un mismo tópico, la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión restringida de jubilación reconocida a Edison Estupiñán Mosquera, por la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante SA - en liquidación obligatoria, bajo la consideración de que el efecto de la inflación en su poder adquisitivo, se contrarresta mediante la conversión del valor de la mesada de dólares americanos a pesos colombianos. La Corte ha dicho que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en el Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 20 libelo introductorio como en su contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como los derechos de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.

Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, y últimamente en la CSJ SL3443-2021, en la que sobre este particular se dijo: De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que lo que la parte planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]. […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 21 grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”.

En similar sentido, se pronunció esta corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017 y la CSJ SL8546-2017. Al respecto, esta Sala ha insistido, en que «la casación no es el escenario para exponer temas jurídicos que no fueron materia de debate en las instancias», como lo expuso en la providencia CSJ SL1906-2022; lo cual es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó, por ejemplo, en la providencia CSJ SL17803-2016, en la que se dijo: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.

Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Descendiendo al caso concreto, fácil es advertir que ni al contestar la demanda inicial, ni tampoco al interponer el recurso de apelación, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia soportó su defensa en el planteamiento expuesto Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 22 en sede de casación, precisamente por ello no hubo un pronunciamiento concreto por parte del ad quem, aquel solo se refirió a los siguientes aspectos: que había lugar a la indexación de la primera mesada pensional del demandante, de acuerdo con el IPC causado entre la fecha de su desvinculación —4 de diciembre de 1977—, y la del cumplimiento de los 60 años de edad —28 de diciembre de 2000—, junto con el pago de las diferencias pensionales existentes y causadas a partir del 25 de octubre de 2010, porque se demostró que dentro del período comprendido del 4 de diciembre de 1977 al 28 de diciembre de 2000, se produjo un fenómeno inflacionario en la economía del país, que afectó el poder adquisitivo del peso colombiano; y, que actualizado su IBL, conforme a la fórmula establecida por la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 nov. 2000, rad. 13736, arrojaba como primera mesada pensional, a partir del 28 de diciembre de 2000, la suma de $861.491, superior a la determinada en la Resolución n.° 038 del 9 de diciembre de 2009 (f.° 30 a 31).

Es más, expresamente señaló que no eran de recibo los argumentos que soportaron el recurso de alzada de la Federación Nacional de Cafeteros, referentes a su responsabilidad subsidiaria por las obligaciones objeto de condena, y su prescripción. En consecuencia, lógicamente no es viable edificar yerros fácticos o jurídicos respecto de la decisión impugnada, si no hay razonamiento sobre el punto objeto de reproche; por ende, no pueden abordarse en sede casación, por no Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 23 haber sido objeto de apelación por parte de la censora, dadas las posibilidades del recurso (CSJ SL16497-2016).

Lo expuesto impone la desestimación de los cargos. Costas en el recurso a cargo de la recurrente, y a favor del opositor. Como agencias en derecho se fija la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral seguido por EDISON ESTUPIÑÁN MOSQUERA en contra de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S. A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO - PANFLOTA, al cual se vinculó a ASESORES EN DERECHO SAS como litisconsorte necesario por pasiva.

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 86631 SCLAJPT-10 V.00 24 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ