CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76561 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2189-2020 Radicación n.° 76561 Acta 20 Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DOMINGO MORA RUÍZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de septiembre de 2016, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. – ETB-.

I.

ANTECEDENTES Mora Ruíz demandó a la ETB con el propósito de que sea condenada a reliquidarle y pagarle el mayor valor del cuarto quinquenio causado en noviembre de 2004, incluyendo para tal efecto las doceavas partes de lo devengado por «prima de navidad completa, prima de junio completa y prima de vacaciones completa por la suma de $862,219, cuya doceava es $71.852»; que la anterior cifra se incluya en el cálculo del salario promedio devengado en el último año de servicio; que se reliquide y pague la diferencia en el auxilio de cesantías definitivas y sus intereses, atendiendo que el promedio de lo devengado en el último año de servicios fue de $287.406; se reliquide y page el «menor valor en el monto de la mesada pensional a partir de 05/abril/2010» y hasta cuando se produzca efectivamente su cancelación, con los ajustes legales correspondientes; se indexen todos los valores a reliquidar; se imponga el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S.T, así mismo los perjuicios morales causados por la vulneración de sus derechos fundamentales, que estima en la suma de 100 salarios mínimos; cualquier derecho laboral que resulte probado en aplicación de las facultades ultra y extra petita, y finalmente, las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios de la demandada del 19 de noviembre de 1990 al 4 de abril de 2010, sin renunciar a la retroactividad del auxilio de cesantía, y recibir pensión a partir del 6 de abril de 2010. Aclaró que en la liquidación de prestaciones sociales se le incluyó el valor del 4º quinquenio en cuantía de $8.821.600, cuya doceava parte es $735.13, que de acuerdo a la convención colectiva de trabajo es factor salarial; que la empleadora reconoció como salario promedio para efectos de liquidarle las cesantías y la pensión, la suma de $2.940.534, por lo que la primera mesada ascendió al monto de $2.205.401 que equivale al 75% del referido promedio, en aplicación de la cláusula 3ª de la convención colectiva de 1992, que fue depositada el 14 de febrero de dicho año. Agregó que en el año 2009 devengó como prima de navidad completa, el equivalente a 30 días de sueldo, que correspondió a la suma de $1.523.593, rubro que ingresó a su patrimonio en la primera quincena de diciembre de ese 2009, pero que ETB al liquidarle el quinquenio solo incluyó la fracción de esa prima, es decir, la suma de $738.316.

Que igualmente, en abril de 2010 ganó prima de navidad proporcional, en cuantía de $700.799, que la pasiva incluyó en la liquidación del salario promedio. Que la diferencia entre lo devengado por prima completa que recibió en diciembre de 2009, y lo reconocido por la ETB en el salario promedio es de $785.277 cuya doceava parte es de a $65.440.

Que de igual forma, el 31 de mayo de 2009, ganó por prima de junio completa la suma de $1.523.593, valor que ingresó a su patrimonio, pero que en la liquidación final solo se le incluyó de manera proporcional la suma de $237.000. Que en abril de 2010 se le reconoció por prima proporcional de junio la suma de $1.334.813; que la diferencia entre lo devengado por prima completa de junio y lo reconocido por ETB fue de $1.286.590, cuya doceava parte es $107.216.

Que en noviembre de 2009 ganó prima de vacaciones equivalente a 46 días de salario, en la suma de $2.336.176, valor que ingresó a su patrimonio. En el cálculo del salario promedio base de liquidación la ETB por este concepto solo incluyó la suma de $1.447.131 que es una fracción, Que en abril de 2010 devengó una prima proporcional de vacaciones por $922.368; y que la diferencia entre lo devengado por prima de vacaciones en mayo de 2009 y lo reconocido por ETB en el salario promedio fue de $514.780, cuya doceava parte es $42.899.

Precisó que en total los valores omitidos por primas convencionales ascienden a $2.586.656 cuya doceava parte es la suma de $215.555. Que esa omisión afectó la liquidación del último quinquenio en $71.852 y que «el menor valor resultante en la liquidación del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio por concepto de doceavas de primas y quinquenio es de $287.406», cuyo pago ha reclamado sin que la ETB haya accedido a sus súplicas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la vinculación, aunque no dentro de los extremos temporales indicados en la demanda, la calidad de pensionado que tiene el actor y el pago de las prestaciones cuya reliquidación se reclaman, que dijo, se hizo atendiendo los precisos términos de la convención colectiva en la que se distingue, de acuerdo a la jurisprudencia reinante, los conceptos devengar y pagar.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, indexación, perjuicios morales o costas y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 22 de septiembre de 2015 absolvió a la demandada de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones, impuso las costas a la parte actora y ordenó que en caso de no ser apelada la providencia se consultara con el superior.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 28 de septiembre de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó el de primer grado y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de advertir que de acuerdo al artículo 66 A del C.P.T y S.S, definiría exclusivamente los puntos objeto de debate, determinó como problema jurídico por resolver si las primas de navidad, junio y vacaciones, devengadas y percibidas en el último año de servicio son un derecho adquirido y, por tanto, si se deben incluir en forma completa para lograr el salario promedio de ese período o, si por el contrario, se pueden fraccionar.

Precisó que no había discusión respecto a que el último año de labores estaba comprendido entre el 3 de abril de 2009 y el 4 de abril de 2010; pero que era necesario diferenciar los conceptos devengar y percibir. Acotó que el primer término equivalía a la causación o adquisición de un derecho, mientras que percibir correspondía a obtener el pago y, por tanto, como la base salarial, según el texto convencional, se establecía con lo devengado, no con lo percibido, incluir las primas en forma completa como lo pretendía el demandante, significaba tomar en cuenta lo pagado mas no lo realmente causado mensualmente.

Insistió en que lo devengado es lo causado; explicó que en términos de la cláusula 21 de la convención colectiva que reposa a folio 84 del expediente, la prima de navidad que se paga en diciembre, se causa por la prestación del servicio durante los 365 días del año o fracción y dado que el último año de labores del actor va de abril a abril, por dicho concepto se debía tomar una fracción de 266 días de la prima de 2009 y 94 días de la prima de 2010.

Señaló que incluir la prima completa del año 2009 significaba incluir en el último año lo que fue causado por prima de navidad desde el 1º de enero de 2009, no desde el 3 de abril de ese año, como correspondía. Y que en igual sentido debía advertirse respecto de la prima de junio, consagrada en la misma cláusula convencional. Agregó que a folio 51 se observaba que la ETB incluyó la prima de vacaciones en la liquidación de prestaciones sociales, en un 100%, y se calculó sobre 365 días, como lo indicaba la ya citada cláusula 21 en su literal a), y que para la liquidación se tomó la doceava parte de aquella, que en efecto era lo que correspondía y que ascendió a $197.458, por lo que no le asistía razón al demandante.

Añadió que el salario base promedio tiene como finalidad determinar el promedio mensual devengado en el último año, es decir, determinar lo que el trabajador devengó mensualmente. Que así las cosas, el valor de las primas no podía incluirse de manera completa más la fracción, porque para promediar el salario se debía tener en consideración solamente una doceava parte de cada factor devengado o causado en el periodo que abarcaba el último año. Encontró que la providencia apelada se ajustaba a derecho, por lo que debía confirmarla.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, las (sic) revoque y provea en costas como corresponde. Con tal propósito formula un único cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que a continuación se define.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del C.S.T, 60, 62 y 245 del C.P.T y S.S., 1º de la Ley 52 de 1975, 6 del Decreto 1160 de 1947, 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del C.P.C, y 53 y 58 de la C.N. Asegura que la violación legal obedeció a los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensiona y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio.

(folios 51 liquidación demandante columna 3, Folio 57 respuesta a DP fraccionamiento). 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio. (folios 51 liquidación demandante columna 3, Folio 57 respuesta a DP fraccionamiento). 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” (Folio 82 anverso Con.

Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” alude a la proporción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones (folios 51 liquidación demandante columna 3, Folio 57 respuesta a DP fraccionamiento). 5.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010) y por valor de $1.523.593 (Folio 51 interup.

Último año, Sueldo 2009, Folio 84 C.C.T), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $700.799 (Folio 51 anverso), para un total de $2.224.392. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 57 y Folio 52), y por valor total de $1.538.504 durante el último año de servicio (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010).

(Folio 84 C.C.T). 7.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional “completa”, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1º de junio de 2008 a 31 de mayo de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010) y por valor de $1.523.593 (Folio 51 interup.

Último año, Sueldo 2009, Folio 84 C.C.T), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.334.813 (Folio 51 anverso, folio 57 columna proporcionalidad), para un total de $2.858.406 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $1.571.816 durante el último año de servicio (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010).

(Folio 57, folio 51 anverso). 9.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones convencional, por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 19 de noviembre de 2008 a 18 de noviembre de 2009, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010) y por valor de $2.336.176 (Folio 51 interup.

Último año, Sueldo 2009, Folio 104 C.C.T), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $922.368 (Folio 57 columna proporcionalidad, folio 52 liquidación prestaciones), para un total de $3.258.544. 10.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de vacaciones convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $2.369.499 durante el último año de servicio (5 de abril de 2009 a 4 de abril de 2010).

(Folio 57, folio 52). 11.- No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 12.- Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Aduce que a tales errores se llegó por la mala apreciación de la convención colectiva 1974 - 1975 (fl. 82), su nota de depósito (fol.84), de la convención colectiva 1992 – 1993 (fl. 110), la convención colectiva de 1990 - 1991 (folio 104), la convención colectiva de 1974 – 1975 (folio 81), la respuesta al derecho de petición de agosto 10 de 2011 (folio 57 y 58), la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva (folios 51 a 53); y por no haber apreciado la «Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 121 a 124», la reliquidación antecedente judicial Ana Segura Morales folios 125 a 128, la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de folio 131 a 140, la de esta Sala de folios 141 a 149, y el comparativo de liquidación de prestaciones sociales definitivas que obra a folios 129 a 131.

Para desarrollar el cargo, el censor asegura que no se discutió la naturaleza de factor salarial que tienen las primas referidas ni la inclusión de aquellas en la liquidación definitiva de prestaciones, pero que la controversia la «concentra en establecer si debe incluirse todo el valor de los factores salariales primas, devengados y consolidados en su causación jurídica durante el último año o, si solamente se incluye la fracción o segmento de lo que les corresponde dentro de ese período, como indebidamente aplicó el Ad Quem la norma convencional “promedio de todo lo devengado en el último año de servicio” otorgándole un alcance restrictivo.» Asegura que el Tribunal erró al aplicar indebidamente el artículo 253 del C.S.T que trata del promedio de lo devengado en el último año, y convirtió esa expresión «en el promedio de la causación entre los extremos del último año, acepciones que en el primer caso reconoce plenamente los valores consolidados en su causación durante el último año, y en el segundo disminuye el valor de los devengados, reduciéndolos a la proporción de lo que les corresponde en el último año».

Añade que devengar equivale a la adquisición o causación de un derecho, en tanto que percibir es obtener el pago, como se dijo en la sentencia del Tribunal, lo cual le otorga toda la razón al recurrente, porque devengar es adquirir el derecho; que tratándose de la prima de navidad, el derecho se adquiere el 31 de diciembre de 2009, pero solo se percibe, por razones técnicas, en la primera quincena de ese mismo mes; que la prima de junio se devenga, se adquiere, en mayo 31 de 2009, pero se percibe en la primera quincena de junio, y que la prima de vacaciones se percibe por cada año de servicio dependiendo de la fecha de ingreso del trabajador.

Se remite al folio 110 del plenario que precisa que la pensión se liquidará con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, lo que considera es un texto similar a lo previsto en los artículos 253 del C.S.T, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6 del Decreto 1160 de 1947, que transcribe. Acota que esas normas nada dicen sobre el fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado, ni así lo hace la convención para efectos de la pensión, pues allí se alude a «todo lo devengado» «términos que no pueden aplicarse restrictivamente pues el verdadero alcance no es otra cosa que la inclusión en el salario promedio base de la liquidación final de prestaciones, de la totalidad de los factores salariales y de la totalidad de los respectivos valores como efecto de todos los devengados consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio».

Se remite a la sentencia de radicación 17332, en la que afirma se define que devengado indica lo causado en determinado periodo de tiempo, y que «determinar» significa fijar los términos de algo. Que los períodos legales de causación de las primas y de la forma como han de liquidarse, los contempla el texto convencional como fuente de derecho, y que la entidad «caprichosa e ilegalmente» fraccionó y menoscabó los «devengados completos» que como derecho consolidado, causó en la relación laboral.

Referencia un concepto del Consejo de Estado que indica se emitió en el expediente de radicación 14590, según el cual «para nada importa que el inicio del período de causación se encuentre por fuera del período de reconocimiento de los devengados, el último año de servicio; lo que realmente importa es que la fecha final de la causación se presente durante tal período, en cualquier momento de ese período, por cuanto es en el día final determinado en la causación convencional cuando se adquiere el derecho pleno, es decir, el devengado “completo”».

Agrega que lo devengado corresponde a un hecho económico realizado, y que, en un caso similar, ante el fraccionamiento de las primas por parte del Tribunal del Huila (sic), esta Sala en la sentencia de radicación 17332, le dio la razón, por cuanto lo percibido o recibido, no admite proporción al tiempo que le corresponde en ese lapso. Insiste en que con su proceder el sentenciador se equivocó, volviendo a reiterar las operaciones que realizó en la demanda.

Se remite igualmente a la sentencia de radicación 15306 de 2001, ratificada en la de radicación 36418 de 2009, que afirma, diferencian lo recibido o percibido de lo devengado, y que detalla, para alegar que le da respaldo a su posición, por lo que el valor total de las primas que recibió en el último año, no puede fraccionarse. Indica que de acuerdo a los convenios internacionales y la Carta Política, se protegen los derechos laborales, como se indicó en la sentencia C – 168 de 1995, y que, a su juicio, la ETB actuó de mala fe, porque desconoció la Convención Colectiva y lo que se definió en el caso de Anta Victoria Segura en sentencias que obran de folios 131 a 140 y de 141 a 149.

RÉPLICA La oposición, señala que la demanda adolece de fallas de orden técnico toda vez que se limita a relacionar las pruebas que cree deben ser revisadas por la Corte, pero no indica cómo pudieron incidir en la decisión atacada; que ante la falta de confrontación no se evidencia el error alegado. Que de otra parte se acusan pruebas que no son calificadas según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, porque se trata de documentos no auténticos.

Añade que revisado el expediente «no se demostró la calidad de beneficiario» de las convenciones colectivas que predica el demandante; que de otra parte aquellas carecen de los requisitos solemnes, esto es, la nota de depósito y que como la demanda no se ajusta a los estándares mínimos, el recurso no puede prosperar. Pero que, al margen de lo anterior, el problema jurídico fue correctamente definido, pues el juzgado no desconoció el precedente jurisprudencial, además interpretó y aplicó la convención correctamente, aspecto que la Corte no puede hacer «pues no sería su función fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, porque no son normas de alcance nacional como desde vieja data lo ha sostenido…».

Agrega que no es pertinente la cita de jurisprudencia del Consejo de Estado, porque allí se definió la situación de un trabajador de la Contraloría General de la República, servidor público, para quien aplica disposiciones diferentes. Finalmente, advierte que los vocablos «devengado» y «percibido» ya han sido objeto de análisis por esta Sala, para lo que se remite a la sentencia CSJ SL, del 5 de ago. 2009, rad. 36418, que transcribe parcialmente, al igual que a las de radicación 43682 de 2012 y 15306 de 2001, solicitando no «llamarse a engaños o cunfusiones (sic) en torno al significado de los vocablos».

Así mismo, afirma que la sentencia de la señora Ana Segura Morales se ocupó de otros temas por lo que no constituye precedente de obligatorio cumplimiento. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda extraordinaria en realidad no es ningún modelo en la medida que: i) busca la casación y simultáneamente que una vez se acceda a ello, esta Sala la anulación de la sentencia de segundo grado, ii) acusa la aplicación indebida de normas que el Tribunal jamás utilizó, y iii) invoca la vía indirecta como modalidad de ataque, que no admite discusiones de tipo jurídico, no obstante relacionar errores de hecho y denunciar algunas pruebas como mal apreciadas y otras como dejadas de valorar, se explaye en argumentaciones de esa clase; la Corte lo superará al entender que el cargo se dirige por la vía del puro derecho.

Igualmente ha de señalarse que los reparos esgrimidos por la oposición no son válidos, pues la supuesta falta de prueba sobre la aplicación de las disposiciones extra legales que el demandante solicita a su favor, no fue argumento esgrimido en las instancias, y bien por el contrario la ETB al responder la demanda se fundó en haber liquidado las prestaciones que el actor pretende, siguiendo el texto de las convenciones; tampoco en el desarrollo procesal reprochó la falta de probanza en lo que hace al depósito de aquellas, por lo que más que un hecho nuevo, la argumentación de la réplica evidencia una contradicción en la defensa que formuló en el trámite del proceso.

Superadas las anteriores particularidades, debe señalarse que del escrito que contiene el recurso se infiere que el censor se duele de que el valor total de lo que recibió por concepto de primas de navidad, junio y vacaciones, en el último año de servicio, no se le incluyeran en su integridad a la hora de liquidarle tanto el quinquenio como las demás prestaciones sociales de carácter definitivo, incluida la pensión convencional.

Así las cosas, para aquel todos los pagos que la empresa le hizo en los últimos 360 días de vinculación, deben sumársele en su totalidad para luego sí obtener el promedio base de liquidación de las prestaciones finales, sin interesar la fuente u origen de los mismos, es decir, soslayando que tales dineros se le cancelaron por los servicios prestados con anterioridad a ese período.

Planteada así la discusión no puede decirse que el sentenciador incurrió en los dislates enrostrados, ni que confundió los conceptos «devengar» y «percibir» como lo plantea el recurrente; por el contrario, se acompasó a las directrices jurisprudenciales que sobre el particular se han edificado. De tal manera que cuando una explícita prestación se ha de liquidar tomando al efecto lo «devengado» en un determinado y preciso período, debe analizarse qué se paga con ese rubro, a qué corresponde, y proceder de conformidad.

Cosa diferente si el parámetro para liquidarla es lo pagado o percibido, eventualidad en la que el servidor judicial no debe hacer análisis alguno, sencillamente advertir el valor recibido. En la sentencia SL5537 – 2019, 27 nov.2019, rad. 83948, la Sala dijo: En efecto, tal como lo alude la recurrente, no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, así lo explicó esta Sala en sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: […] que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Y recientemente al resolver un asunto precisamente en contra la misma entidad demandada, bajo planteamientos casi idénticos, por no decir iguales, la Sala en la sentencia SL027 – 2020, 22 ene.2020, rad.68126, explicó: Precisado lo anterior, se tiene que para resolver el problema planteado, basta rememorar lo señalado en sentencia SL4027-2018, la que resolvió un recurso de casación cuyos sustentos de hecho y derecho, como también lo pretendido, eran similares, por no decir idénticos, a los de este litigio, por lo que lo argumentado y puntualizado en dicha oportunidad sigue siendo plenamente válido y aplicable en este asunto, y en la que se expresó: Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).

Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: […] que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».

Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por [NÉSTOR HERNANDO GIL CONVERS], tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. Conforme a los anteriores lineamientos, cambiando lo que haya que cambiar (mutatis mutandis), se observa que en la liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva obrante a folios 29 a 32 del expediente, se evidencia que la convocada al proceso tomó de manera correcta las doceavas partes de lo devengado por el actor, por concepto de las primas de navidad y junio en su último año de servicios, que trascurrió entre el 5 de marzo de 2007 y el 4 de marzo de 2008 (360 días) que, en su orden, corresponden a $163.220, $174.901, para con ello obtener el salario promedio base de liquidación con los demás conceptos que no fueron objeto de reproche.

Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo1974-1975, en su cláusula vigésima primera literales b) y c) establece respectivamente que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago o proporcionalmente al tiempo servicio».

De modo que, para la prima de junio tomó 86 días comprendidos entre el 5 de marzo de 2007 y el 31 de mayo de igual anualidad, y se sumó con la proporción de lo causado en 274 días entre el 1º de junio de 2007 y el 4 de marzo de 2008, los cuales igualmente totalizan 360 días, la misma situación sucede con la prima de navidad, en la que reconoció 64 días laborados en el año 2008 y 296 días entre el 5 de marzo de 2007 al 31 de diciembre de igual anualidad, que corresponden a 360 días.

En relación con las contestaciones a los derechos de petición elevados por el accionante (fls.36 a 37 y 42 a 44), se infiere que las primas se calcularon y pagaron completas equivalentes a 360 días laborados, valores que se incorporaron a fin de calcular todas las prestaciones sociales, las cesantías y la pensión «con lo causado entre el 5 de marzo de 2007 al 4 de marzo de 2008, es decir, se tomó la parte proporcional de todos aquellos factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicios, y respecto de la prima de navidad, prima de junio y prima de vacaciones, pero siempre en relación con los últimos a doce (12) meses de servicio».

Asimismo, se observa conforme a la referida documental que «la Empresa liquidó las prestaciones sociales incorporando los factores convencionales correspondientes a lo devengado durante los últimos 360 días de servicio tal y como está soportado en las liquidaciones ya conocidas por usted; de tal suerte que no es jurídica ni convencionalmente posible reliquidar el pago de las prestaciones de prima de junio, prima de navidad y prima de vacaciones en la forma sugerida por usted porque ello implicaría incurrió en un pago indebido respecto de respecto de una misma prestación, pues no se puede pretender que se incluyan los factores causados en épocas anteriores al último año de servicios, es decir, factores causados antes del 5 de marzo de 2007 ».

Es decir, que tales pruebas se encuentran en armonía con lo realizado por la convocada al proceso en la liquidación final de prestaciones sociales, por lo que la falta de valoración que alega el recurrente de las mismas no conduce a ninguno de los errores de hecho denunciados por este, igual sucede con el derecho de petición que generó las referidas respuestas (fls. 38-41), pues este lo que plasma es el querer y el convencimiento del demandante sobre lo por él pretendido, es decir que las prestaciones deprecadas se liquidaron conforme a lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no resulta procedente.

Finalmente tal y como se dijo en la sentencia SL4027-2018, citada en precedencia «la liquidación que la demandada hizo en el caso de la trabajadora [Ana Segura], que trae a colación el recurrente en el proceso que aquella adelantó, [fls 83-91], tampoco tienen la virtud de demostrar yerro alguno, en tanto en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales «en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios» (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que en el presente asunto concluyó el fallador de segundo grado».

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, ya que la parte recurrente no demostró que la demandada haya tenido en cuenta valores inferiores a los que legalmente y convencionalmente le correspondía a efectos de liquidar las prestaciones deprecadas, además, porque el alcance dado por dicho juzgador a la expresión «devengado» contenida en los acuerdos convencionales, resulta concordante con la jurisprudencia que al efecto ha sostenido de manera reiterada esta Corporación. De tal suerte que al trasladar las anteriores razones de índole jurídico al caso que hoy ocupa el análisis de la Sala, ha de concluirse igualmente, que en ningún error incurrió el juzgador de la alzada cuando avaló la liquidación de prestaciones sociales de índole convencional atendiendo a lo realmente devengado en el último año de servicio, como se aprecia en la documental de folio 51 a 53, que fue denunciada por la censura como equivocadamente estudiada y de la que se infiere que la empleadora actuó ajustada a derecho cuando tomó para obtener el salario promedio, como prima de junio $130.985, por prima de vacaciones $197,458 y por prima de navidad la suma de $128.209, que corresponden a la fracción del valor que sobre cada una de ellas reconoció la accionada en el último año de servicios del demandante.

No sobra advertir que el reparo sobre las convenciones colectivas que el recurrente refiere como mal apreciadas por cuanto en ellas no se plasmó el pago fraccionado de las primas recibidas en el año final de la relación laboral, es un tópico jurídico ya definido párrafos atrás. De otra parte que de haberse referido el Tribunal a las documentales de folios 121 a 128, en nada hubiera variado la decisión del juzgador, en la medida que aquellas hacen referencia a la liquidación de prestaciones verificada a favor de un tercero, que no tiene que ver en el presente proceso, muy a pesar de que se hubiere tratado también de una servidora de la ETB; y en ese mismo sentido resultaba inane revisar la operación comparativa que en un proceso diferente al actual, el apoderado de la parte actora de aquél, realizó (folio 129 y 130) y que valga la pena anotar, no fue atendido por el magistrado que lo conoció (folio 131).

Por lo anterior, el cargo no sale victorioso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante recurrente en casación. Como agencias en derecho se señala la suma de $4.240.000, la cual incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DOMINGO MORA RUÍZ contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. – ETB-.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00