CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61777 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2189-2018 Radicación n° 61777 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALICIA LÓPEZ DE PADILLA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2013, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, Alicia López de Padilla demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle su pensión de jubilación en los términos del artículo 9 de la Ley 71 de 1988, esto es, con el promedio de $608.148, sobre el cual cotizó durante el último año, y en consecuencia, a pagarle el retroactivo pensional adeudado desde el 1 de enero de 2004 hasta cuando se efectué al pago, junto con los incrementos de ley, debidamente indexado.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 22 de junio de 1940; que laboró en el sector público al servicio del Hospital San juan de Dios 298 días y en Cajanal 3.823 días, para un total de 4.121 días; que cotizó al ente demandado 3,934 días; que por Resolución n.º 007868 del 19 de abril de 2004, el ISS le reconoció la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidándola con el «promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión», que arrojó una mesada de $466 943, a partir del 1 de enero de 2004, debiendo liquidarla en los términos establecidos en la ley bajo la cual cumplió los requisitos pensionales, es decir, con « el promedio del último año de salarios sobre los cual […] aportó»; actuar con el que a su juicio desconoció el principio de inescindibilidad de la ley; que el año 2003, cotizó sobre la base de $608.418, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el acto de reconocimiento de la pensión a la actora por haber cumplido la edad y aportes exigidos para tal efecto, en los términos y condiciones relatados, precisando que la liquidación de la misma la había efectuado en los precisos términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que agotó la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de octubre de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego de aludir a los argumentos del a quo y los fundamentos del recurso de alzada, precisó que la situación jurídica que debía resolver consistía en establecer si a la demandante le asistía derecho a la reliquidación de la pensión en un 100% del promedio del ingreso base de cotización del último año de servicios, a que aludía el artículo 9 de la Ley 71 de 1988.

Seguidamente, señaló que la pensión reconocida a la actora se dio en aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conforme lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala de Casación, se creó como un mecanismo mediante el cual se procuró menguar los rigores de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, frente a aquellas personas que a pesar de no haber consolidado un derecho adquirido en relación con la pensión, tenían una expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, respetando algunas de las condiciones de los regímenes que se encontraban vigentes al momento de su entrada en vigencia. Reproduce el citado artículo 36, y señala que el tenor literal de sus incisos 2 y 3, era diáfano en establecer que los únicos requisitos que respetaba del régimen anterior, era la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, no así lo que corresponde al ingreso base de liquidación, por cuanto éste para el caso de las personas que al 1 de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años, se establece «con el promedio del tiempo que les hacía falta para adquirir la prestación».

En ese orden, aunque era incuestionable que la pensión reconocida a la actora se hizo bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, por cuanto era beneficiaria del régimen de transición, por acreditar 55 años de edad y 20 años de aportes, no había lugar, a establecer el ingreso base de liquidación con base en el artículo 9 de la citada ley, sin que ello implicara vulneración al principio de inescindibilidad de la ley, cuando quiera que fue el propio legislador que así lo dispuso, y lo reiteró la jurisprudencia de esta Sala en sentencia del 38684 de 2012, por lo que en atención a dicho criterio, no era procedente la reliquidación reclamada, en tanto la misma se dio con sujeción a los lineamientos legales y jurisprudenciales.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad, formuló un cargo, por la vía directa, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y 9 de la Ley 71 de 1988. Sustenta en cargo de la siguiente manera: Las normas sustanciales violadas por la vía Directa fueron objeto de vulneración, teniendo en cuenta que el artículo 9 de la Ley 71 de 1988, establece en su mismo texto, los requisitos para adquirir el derecho pensional, así como el ingreso base de liquidación, con la tasa de reemplazo y los factores salariales a tener en cuenta al momento del reconocimiento del derecho.

La interpretación dada por el H. Tribunal a la aplicación del Artículo 36 de la ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988 es errada, habida cuenta que considera que: En relación con este aspecto ha tenido oportunidad de pronunciarse la máxima Corporación de Justicia Laboral, reiterando su criterio en sentencia 33684 del 12 de septiembre de 2012, en la que sobre el particular indicó: “(…) En los anteriores términos, la mixtura de preceptos de la que se duele el censor proviene de la propia voluntad del legislador y no de alguna infracción en la lectura de las reglas que organizan el régimen de transición, ni del desconocimiento de los principios de favorabilidad o de inescindibilidad.

En la sentencia del 17 de octubre de 2008, Rad. 33343, la Corte ratificó su posición, en torno al tema analizado, de la siguiente forma: (…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…)Atendiendo al criterio jurisprudencial en cita, el cual es acogido en su integridad por esta Sala de decisión, no solo por la autoridad de la entidad de la cual emana sino por su claridad y contundencia, no es procedente acceder a la reliquidación de la prestación de vejez reconocido por el demandado en cuanto la misma fue concedida con sujeción a los parámetros legales y jurisprudenciales.

Conforme lo anterior, es claro que el Fallador se aleja del sentido que realmente tiene el postulado legal, ya que a pesar de haber puesto de presente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señala que el ingreso base de liquidación determinado en el Decreto 1653 de 1977 se encuentra por fuera de los parámetros del postulado legal del régimen de transición, entendiendo que el ingreso base de liquidación no hace parte del monto y por tanto su determinación debe hacerse, conforme lo preceptuado por la Ley 100 de 1993.

La violación de la ley sustancial, se sustenta sobre la base de la verdadera intelección e interpretación del precepto establecido en la Ley 100 de 1993 sobre la aplicación del régimen de transición, el cual ha sido definido por la H. Corte Constitucional como se indica en la sentencia T- 158 del 2 de marzo de 2006 Expediente T- 1217433 en un caso analógicamente similar, se indicó: 10.- Respecto de la interpretación según la cual, la determinación de que bajo ciertas condiciones a los beneficiarios del régimen de transición se les debe calcular el monto de la pensión a partir de un ingreso base distinto al prescrito por el respectivo régimen especial (inciso tercero art. 36 L. 100/93), resulta inocua porque el concepto de monto es inescindible, y éste incluye el de ingreso, ha dicho la Corte: “La ley 100 de 1993 estableció la base regulatoria para el régimen ordinario de las pensiones, bajo la denominación de Ingreso Base de Liquidación. Señaló que se liquidará teniendo en cuenta (artículo 21).

Pero, tratándose de regímenes especiales, se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es el del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el ingreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora. (…) [E]l inciso segundo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada (…) Confundir el monto de la pensión con la base constituye un error jurídico.

El monto de la pensión o mesada es el efecto; la base reguladora y el porcentaje son el procedimiento o causas para fijar dicho monto. El porcentaje no puede existir sin una base reguladora que permita sacar el tanto por ciento. Esto no es solamente lógico, sino que hace parte de la teoría de la seguridad social (…)” Conforme la anterior cita jurisprudencial de la Corte Constitucional, la base reguladora, hace parte del monto de la pensión, en el sentido que todo obedece a una operación aritmética que da lugar a establecer el valor de la mesada pensional, teniendo en cuenta que la misma normativa legal anterior a la ley 100 de 1993 y aplicable por transición establece dentro de su articulado la manera de establecer el monto de la pensión de jubilación. Al respecto encontramos que la ley 71 de 1988 establece la manera de liquidar el monto de la mesada pensional, ese respecto encontramos que el artículo 9 señala: Artículo 9.- Las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social.

Adicionalmente encontramos que el extracto jurisprudencial hace parte de la ratio decidendi del caso planteado en la acción de tutela, lo que imprime su valor como fuente de derecho, en la expresión de la Constitución misma. En síntesis, la sentencia del tribunal que se acusa tiene todos los vicios de inconstitucionalidad y de ilegalidad que se denuncian a través de la presente acusación, razón que, se estima suficiente para desquiciar el fallo impugnado y así determinar el éxito del recurso de casación extraordinario cuyo reflejo deberá aparecer en la sentencia de instancia, conforme al resultado previsto en el alcance de la impugnación. VII.

RÉPLICA Asevera que la decisión recurrida está en consonancia con la interpretación que esta Sala, no en pocos pronunciamientos ha adoctrinado sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 7 de la 71 de 1988, por lo que la reliquidación pretendida por el actor no estaba ni está llamada a prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES Desde ya vale decir que en ningún yerro jurídico incurrió el tribunal al absolver al ente de seguridad social demandado de la reliquidación pensional solicitada, pues como lo indicó, y no se discute por la censura, al ser la actora beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era viable tener en cuenta para el reconocimiento de su pensión las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y cuantía de la pensión, entendiéndose esta como el porcentaje, contempladas en la Ley 71 de 1988, no así lo concerniente al ingreso base de liquidación, ya que para éste efecto deberá acudirse a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, además de la sentencia que sirvió de apoyo a tribunal, entre otras, en la sentencia CSJ SJ6719-2016, donde expresó: […] basta recordar que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 comportó para sus titulares, la conservación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, empero, no el ingreso base de liquidación, que quedó gobernado por el inciso 3 de dicha disposición legal.

Así, por ejemplo, en fallo 53037 de 17 de abril de 2012 se reiteró el pronunciamiento de 15 de febrero de 2011, con Radicado 44238, en la que se discurrió: En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Criterio que valga decir, aplica a todo el conjunto de personas beneficiarias del régimen de transición, ya sean de la Ley 71 de 1988, que es el caso de la actora, de la Ley 33 de 1985 o del Acuerdo 049 de 1990, sin que con ello se esté vulnerado el principio de inescindibilidad de la ley, pues así lo ha aclarado esta Sala de casación entre otras, en la sentencia CSJ 21 jun. 2011, rad. 39155, donde asentó: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)” Ahora bien, como tampoco se discute que a la actora al 1 de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para consolidar su estatus de pensionada, también atinó el ad quem al decir que el ingreso base de liquidación de ese grupo de persona, debía fijarse en aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo el ISS.

Así las cosas, el cargo no prospera. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’750.000,00, que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de enero de 2013, dentro del proceso que promovió ALICIA LÓPEZ DE PADILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN � T-631 de 2002.

En el mismo sentido se pueden consultar la T-1000 de 2002, en la cual se citan igualmente sentencias del Consejo de Estado - Sección Segunda que siguen la misma interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Estas son, entre otras: sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 11 de octubre de 1994 (M.P. Carlos Orjuela), del 18 de marzo de 1999 (M.P. Flavio Rodríguez) y del 8 de junio de 2000 (M.P. Alejandro Ordóñez). 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 14