21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado no. 41335 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL2189 - 2014 Radicación No. 41335 Acta No. 04 Bogotá, D.C., (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso promovido por MÉLIDA FAJARDO DONCEL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, trámite que integró a DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO como litisconsorte necesario.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a la previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPT y SS.

I.

ANTECEDENTES La parte actora promovió juicio en contra del Instituto de Seguros Sociales, para que se declare su condición de cónyuge supérstite del afiliado fallecido Gilberto Hernán Gallego Ayala y, en consecuencia, se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 26 de enero de 2004, mesadas adicionales de junio y diciembre, incrementos de ley, intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

En apoyo de sus peticiones refirió que contrajo matrimonio civil con Gilberto Hernán Gallego Ayala el 23 de agosto de 2002, pero advirtió que desde el 2001 convivían en unión marital de hecho bajo el mismo techo; que en su condición de cónyuge supérstite solicitó la pensión que en vida disfrutaba su esposo y el ISS se la negó por no acreditar convivencia por espacio de cinco años anteriores al fallecimiento, tal y como lo establece el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, artículo que afirma, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. Manifestó que negó la pensión solicitada porque la accionante no acreditó convivencia con el causante por espacio de cinco años anteriores a su fallecimiento. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (fls. 28-29).

En el trámite procesal el juzgado de conocimiento decidió integrar en calidad de litisconsorte necesario a DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, hijo del asegurado fallecido por tener el mismo interés de la demandante, quien notificado se opuso a las pretensiones de la accionante. En cuanto a los hechos señaló como ciertos los referentes a la fecha de muerte del causante, la solicitud y negativa del ISS; de los demás dijo que eran apreciaciones subjetivas.

Propuso las excepciones de falta de presupuestos legales, falta de legitimación en la causa para demandar y la innominada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia del 9 noviembre de 2007, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión de Cali absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra y las costas las impuso a la parte vencida en juicio (fls. 244-250).

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandante, el Tribunal Superior de Cali en sentencia de 28 de abril de 2009, confirmó la decisión del a quo e impuso costas en la segunda instancia a cargo de la parte recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem delimitó el problema jurídico en determinar si la demandante en su calidad de cónyuge acreditó las exigencias legales para que se le reconociera el derecho a la pensión de sobrevivientes, y si la norma aplicable al sub judice era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 o la versión original del artículo 47 la Ley 100 de 1993.

Comenzó por precisar que conforme a la fecha del deceso de Gallego Ayala –26 de enero de 2004- las normas que regulan la sustitución pensional impetrada, son los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; afirmó que el último de los citados fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 1094 de 2003, y que en tal sentido carece de soporte jurídico lo indicado por la recurrente, en cuanto a que esa disposición fue declarada inexequible porque « hasta la presente continúa vigente, y en ello le asiste razón al juzgador de instancia ».

Se ocupó de establecer si a luz de las citadas disposiciones la actora acreditó la convivencia exigida durante no menos de cinco años anteriores al deceso del causante, y advirtió que en la demanda se enfatizó que se configuró desde el 2001 antes del matrimonio celebrado el 23 de agosto de 2002, (fl. 15 y 157), por un « tiempo total aproximado de tres (3) años, en tanto que el deceso ocurrió el 26 de enero de 2004, sin que mencione para nada una convivencia por más tiempo».

Transcribió los hechos 1º y 5º de la demanda para asentar, que de entrada la actora manifestó que la convivencia con el causante tuvo lugar «desde el año 2001». Halló armónicas esas afirmaciones con la investigación administrativa adelantada por el ISS (fls. 131 a 133), diligencia suscrita por la demandante que no fue objeto de tacha o contradicción en el proceso y destacó, que en tal diligencia a la pregunta: «( ) CUÁNTO TIEMPO DE CONVIVENCIA ENTRE USTED Y EL FALLECIDO? DESDE QUÉ FECHA HASTA QUÉ FECHA?«, la accionante contestó: «Tres años, desde el 2001 hasta el 2004 que falleció ( )».

De ese misma investigación extrajo la conclusión según la cual, «[d] e acuerdo a lo declarado por la solicitante y a las pruebas aportadas por ésta, se establece la convivencia permanente y habitual primero en unión de hecho por espacio de un año y posteriormente con vínculo matrimonial, desde el 23 de agosto de 2002 hasta el día del fallecimiento».

(f. 131). En cuanto a las declaraciones extrajudiciales que se ratificaron con posterioridad, señaló: «…se tiene que los señores ALBERTO MARÍN RICO y ALBA SOFÍA GARCÍA GALLEGO, al unísono manifiestan que conocen a la actora desde hace más de diez años, y por el conocimiento personal y directo que de ella tienen “‘ sabemos y nos consta que convivió durante tres años con el señor GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA ( ), quien falleció el día 26 de enero de 2004, así mismo nos consta que desde el momento de su unión hasta la fecha de su fallecimiento convivieron armónicamente ( )’” (f. 12 y 156).

Por su parte, los señores GLORIA STELLA DIAZ DE GALLEGO y JAIME GALLEGO AYALA, quienes manifiestan ser cuñada y hermano del causante, expresaron en sus versiones notariales que los esposos GALLEGO FAJARDO “‘convivieron bajo un mismo techo y habitación y en forma ininterrumpida, por espacio de tres años y hasta el día de su muerte ocurrida en Cali el día 26 de enero de 2004, que su esposa dependía económicamente del fallecido.

Que de esa unión no hubo hijos’ ” (f. 13, 140 y 155). Y los declarantes RUTH LAVERDE DE CARDOZO (f. 14 y 154), GLADYS ARCE ARÉVALO (f. 136) y GLORIA CECILIA RODRÍGUEZ DE ISAZA (f. 138), aseveraron ante el Notario que les consta la convivencia hasta el momento de la muerte del señor GALLEGO AYALA; las dos últimas agregan que “‘ convivieron bajo el mismo techo y habitación, durante tres años en forma Ininterrumpida y hasta el día de la muerte del esposo (f. 136), “me consta que convivieron en forma permanente e ininterrumpida, por espacio de tres años y hasta el (sic) enero del 2004.

Que su esposa dependía económicamente de su esposo. Que no tuvieron hijos. ’” (f. 138) Y respecto a las declaraciones de Alberto Marín Rico, Alba Sofía García Gallego, Gloria Stella Díaz de Gallego y Ruth Laverde de Cardozo, aseveró que cambiaron lo sostenido en las declaraciones extraprocesales, dado que al ratificarse manifestaron « al unísono que les consta la convivencia desde el año 1996 en la residencia de la actora, después del año 2001 se fueron a vivir juntos en una casa de habitación de propiedad del esposo fallecido y en el año 2002 contrajeron matrimonio ».

Asimismo, asentó que los anteriores testigos pretendían justificar sus contradicciones en relación con las versiones notariales bajo el argumento de haber sido interrogados por los empleados de la Notaría en sentido diverso, cuestión que encontró sin absoluto respaldo probatorio. En ese orden, estableció que si bien esos testimonios « en apariencia » eran detallados y no habían sido objeto de tacha, las justificaciones frente a las evidentes contradicciones en sus relatos no resultaban convincentes ni creíbles, debido a que fueron solicitadas a instancias de la actora, quien a su vez, desde la demanda aseveró que convivía con el actor desde el 2001 y por un tiempo total aproximado de tres años hasta el día de su muerte.

No estimó pertinente la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en aplicación de la condición más beneficiosa, de una parte, porque se trata de un nuevo argumento que no fue controvertido en la primera instancia y, de otra, porque conforme a la jurisprudencia de esta Sala, la situación del causante y de su cónyuge supérstite no se enmarca en esos postulados, dado que el siniestro ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Luego agregó que si « en gracia de discusión, se admitiera el argumento sobre la base de estos u otros principios constitucionales como el relativo a la progresividad (….) tampoco podría entenderse demostrada la convivencia no menor de dos años a que alude la norma primigenia 47 de la ley 100 de 1993, antes de entrar a regir la reforma introducida por la Ley 797 del 29 de enero de 2003 (…)» porque la actora, « a lo sumo completaría un tiempo total de un (1) año, cinco (5) meses y cinco (5) días, lo que en otras palabras equivale a decir que para entonces ni siquiera se había cumplido el tiempo de los dos años exigidos por el precepto genuino comentado ».

Bajo esas reflexiones, no halló prospera las razones de la alzada y confirmó la decisión de primer grado. V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, se revoque la de primera instancia, « y en SUSTITUCIÓN declare a favor de la demandante la pensión que le corresponde como cónyuge supérstite del causante GILBERTO HERNAN GALLEGO AYALA, en la proporción de ley, accediendo al 100% de la misma, en el momento que cese para el hijo de aquel, la porción pensional quien le corresponde como hijo del de cujus referido, más los intereses moratorios correspondientes, proveyendo en costas de ambas instancias lo pertinente».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que sólo replicó el Instituto de Seguros Sociales y se estudiarán de manera conjunta por estar encaminados por la misma vía, valerse de argumentos semejantes y perseguir el mismo fin. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por aplicación indebida, « del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 en relación inmediata con los artículos 47 de la Ley 100 de 1993, 21 del CST -sobre principio de favorabilidad- 48 y 53 de la Constitución Nacional -sobre principio de la condición más beneficiosa - y de los artículos 1, 14, 16 y 18 deI CST ».

Afirma que el Colegiado no dio « por demostrado estándolo que efectivamente entre la recurrente y el causante hubo convivencia por más de cinco años continuos antes de la muerte del causante ». Indica que tal error se cometió porque el Tribunal apreció en forma equivocada « el documento de folio 132 que contiene una declaración bajo juramento ante el ISS de la recurrente », y los testimonios de Alberto Marín, Alba Sofía Gallego, Gloria Stella Díaz de Gallego y Ruth Laverde de Cardozo; y en tanto dejó de apreciar « el documento de folio 152 que contiene derecho de petición de la recurrente para que se le reconozca la pensión de sobreviviente con base en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. » En la demostración sostiene que en la documental del folio 132 la accionante confesó que conoció al causante desde 1994 por la vecindad, ya que antes vivía en la calle 10 No. 49-05 de Cali y que desde enero de 2001 « convivió con él pero ya en la casa de éste en la calle 11 No. 49-50 del mismo barrio Villaepal de Cali», y que sin embargo el ad quem sólo extrajo de esa declaración lo concerniente a la convivencia desde el 2001.

Asegura que no se tuvo en cuenta el documento de febrero de 2004 (fl. 152), en el que la recurrente solicita al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente con base en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, solicitud que así formuló porque desde un principio tenía claro «el requisito exigido por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003», de «5 o más años de convivencia», que de no tenerlos, «no habría solicitado el derecho pensional con base en esa norma».

Respecto de la prueba no calificada, sostiene que las declaraciones de Alberto Marín Rico (fl. 211), Alba Sofía Gallego (fl. 212) y Gloria Stella Díaz de Gallego (fl. 216), reafirman la convivencia de la pareja por más de 5 años, sin que haya contradicción con las declaraciones extra proceso, ya que las mismas se refieren a la convivencia desde cuando la pareja se trasladó directamente a la casa del fallecido.

En cuanto a la declaración « excepcional » de Ruth Laverde de Cardozo, dijo que no podía ser desestimada por conocer a la recurrente por más de 30 años; que en la declaración extra juicio no afirmó que la convivencia fue de tres años, que lo que realmente sostuvo fue que la conocía desde tres décadas atrás y que le constaba que vivió con su esposo hasta su fallecimiento el 26 de enero de 2004.

Sostiene que los testimonios fueron controvertidos por las partes, no fueron objeto de tacha y que su cotejo frente a las declaraciones extra juicio, « teniendo en cuenta los indicios contenidos en las declaraciones de parte de la recurrente ante el ISS, de haber conocido al causante desde 1994, dada su vecindad y luego su traslado a la propia casa de éste, debieron ser analizadas como complemento de aquellas declaraciones y no como contradictorias o antagónicas y por lo menos la declaración de la amiga de 30 años de la recurrente, la ciudadana Ruth Laverde de Cardozo, no tenía motivo alguno para no haber sido tenida en cuenta ».

Asegura que el escrito de la demanda no puede constituir base para negar el derecho reclamado, porque si bien en los hechos se afirmó que la convivencia fue desde 2001, y en el debate probatorio demostró una « real convivencia superior», no puede convertirse ese hecho, más favorable a las aspiraciones de la recurrente, como un obstáculo al reconocimiento de su derecho pensional.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida « del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 21 del CST -sobre principio de favorabilidad- y 48 y 53 de la Constitución Nacional -sobre principio de la condición más beneficiosa - en relación inmediata con el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y de los artículos 1, 14, 16 y 18 del CST.» Asevera que el juez de apelaciones se equivocó al « [n] o dar por demostrado estándolo que efectivamente entre la recurrente y el causante hubo convivencia por más de dos años antes de la muerte del causante y antes de entrar en vigencia el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.» Señala que a tal dislate se arribó porque el tribunal apreció con error «1.-El documento de folio 132 que contiene declaración bajo juramento ante el ISS de la recurrente. 2.-El documento de folio 131 que contiene concepto de convivencia del ISS », y los testimonios de Alberto Marín Rico (fl.211), Alba Sofía Gallego (fl.212), Gloria Stella Díaz de Gallego (fl.216) y Ruth Laverde de Cardozo (fl.225), y, en tanto dejo de apreciar el documento de folio 175 vto., allegado al proceso por el ISS y que hace parte de la investigación interna efectuada por esa entidad.

En la demostración, afirma que el Tribunal no aplicó los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa, progresividad y «otros principios constitucionales», que le hubieran permitido acceder al derecho pensional deprecado conforme a los postulados del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el cargo, luego de aludir y repetir las conclusiones del ad quem, lo acusa de haber apreciado con error el documento visto a folio 132 (diligencia administrativa de convivencia adelantada por el ISS), en el que la recurrente declaró bajo juramento que vivía en la casa del causante desde « hace tres años, un poquito más de tres años, tres años y medio, desde Enero del 2001 », y que en el escrito de folio 175 vto., no apreciado, se acredita la convivencia a partir de enero de 2001.

Asegura que el concepto de convivencia dado por la trabajadora social del ISS no podía interpretarse en el sentido de que la unión de hecho inició el 23 de agosto del 2001, cuando la propia demandante afirmó bajo la gravedad del juramento que era desde enero de 2001 y así aparece consignado en el documento de folio 175 vto., aportado por el ISS en la inspección judicial y que hace parte de la investigación administrativa interna.

Sostiene que las declaraciones de los testigos «le dan fuerza y consistencia» a que la convivencia se estructuró «desde por lo menos Enero (sic) de 2001», de lo que resulta que antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003 ya había cumplido con la condición de convivencia por espacio de dos años exigida por el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

VIII. RÉPLICA DEL ISS Asevera que la demanda presenta errores de técnica y que se asemeja a un alegato propio de las instancias, que dejó incólumes los soportes de la decisión atacada. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada, la Corte advierte que no le asiste razón a la censura en los cargos que le formula al colegiado, de una parte, porque ninguna de las pruebas cuyo juicio de valor se acusa, acredita que la accionante convivió con Gilberto Hernán Gallego Ayala durante los períodos anuales exigidos en las normas cuya infracción o violación denuncia; y de otra, porque algunos de los medios probatorios acusados no son calificados para estructurar un yerro fáctico en casación. En cuanto a lo primero, debe señalar la Sala que en verdad la actora tan solo acreditó convivencia con el causante por espacio aproximado de tres años.

Ello emana sin dubitación alguna de las documentales acusadas de folios 131, 132, 152 y 175 vto., así: 1. En el concepto de la Trabajadora Social del ISS que obra al folio 131, se lee: De acuerdo con lo declarado por la solicitante y a las pruebas aportadas por esta, se establece la convivencia permanente y habitual primero en unión de hecho por un espacio de un año y posteriormente con vinculo (sic) matrimonial, desde el 23 de agosto hasta el día de fallecimiento. 2.

Si bien a folio 132 se observa que Fajardo Doncel afirmó que por vecindad conoció al causante desde 1994, ello no acredita la convivencia desde entonces, la que de todas formas queda desvirtuada con la afirmación de la misma demandante en esa diligencia según la cual, convivió con su cónyuge «tres años, desde 2001 hasta el 2004 que falleció».

Ahora bien, si como lo afirma el casacionista de esa prueba emana la confesión de la accionante, en verdad sus afirmaciones producen efectos adversos a sus intereses en cuanto evidencia que convivió con el causante durante un espacio temporal insuficiente frente a lo exigido en el original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, así como a lo estatuido en el 13 de la ley 797 de 2003 que lo modificó. 3.

En el documento que contiene la solicitud que la accionante elevó ante el ISS para que fuera reconocida la pensión de sobreviviente que en vida disfrutó su cónyuge (fl. 152), en parte alguna evidencia el tiempo de convivencia que pretende acreditar. 4. Y en el documento 175 vto. cuya falta de estimación se acusa, no hay constancia alguna sobre el requisito temporal de convivencia que echó de menos el tribunal, por la potísima razón de que se trata de la copia de la contra carátula del expediente administrativo del ISS, en el que la misma demandante anotó en el ítem correspondiente que fue desde enero de 2001. 5.

Frente a los testimonios cuya errónea apreciación se acusa, pese a que la Corte está relevada de su estudio, no está por demás señalar que ninguno ofrece certeza de la convivencia de la accionante con el causante por espacio superior a los dos años anteriores al deceso, y mucho menos por un período igual a los cinco años. En suma, no incurrió el juez de alzada en ninguno de los yerros que le atribuye la censura, dado que la verdad procesal evidencia, tal y como lo afirma la sentencia impugnada, que la actora no acreditó que convivió con el causante en el espacio temporal legalmente exigido y, por tanto, no es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada.

En lo que respecta al segundo reparo que la Corte le formula a la censura, ha de reiterarse que al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, los únicos medios probatorios para estructurar un yerro en sede de casación, son los documentos, la confesión y la inspección judicial, frente a lo cual a hay que decir que: 1. Las foliaturas 131 y 132, por provenir de un tercero, según lo tiene adoctrinado esta Sala, se asemejan al testimonio que, conforme a la normativa atrás citada no están clasificada como prueba calificada en casación. 2.

Los testimonios igualmente están excluidos de esa taxativa relación. Por último, no es ajeno a la Sala que la argumentación del recurrente orientada a demostrar que el ad quem ha debido aplicar el principio de la condición más beneficiosa o cualquiera otro de carácter constitucional, y que por tal razón estaba obligado a revisar el objeto del litigio a la luz del original artículo 47 de la Ley 100 de 1993, implica un análisis eminentemente jurídico que, en sede de casación, precisaba su acusación por la vía del puro derecho y no por la fáctica elegida.

Son suficientes las anteriores razones para rechazar los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor del ISS. Se fijan en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA DE PESOS ($3.150.000,oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de abril de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral seguido por MÉLIDA FAJARDO DONCEL al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y donde se dispuso integrar como litisconsorte necesario a DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 18