CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56506 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL21885-2017 Radicación n.° 56506 Acta 20 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, el 28 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra ESMERALDA POMBO MARTÍNEZ.
Antes de entrar a resolver el recurso de casación, observa la Corte que a folio 18 se aprecia oficio n.° 1796 de 2012, enviado por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena a esta Corporación, donde pone en conocimiento que en ese juzgado se tramita proceso ordinario laboral donde se vincula a la señora Esmeralda Pombo Martínez -acá demandante-, como litis consorte necesaria, siendo parte dentro del proceso que hoy nos ocupa en casación. Al respecto, pertinente es señalar que le corresponde al juez que vinculó a la señora Pombo Martínez como litis consorte necesario al proceso que allá cursa, resolver lo que en estricto rigor legal corresponda, pues la Corte en el trámite del recurso extraordinario de casación, no se involucra en el trámite de otros procesos.
De cualquier manera, por Secretaría de esta Sala, infórmese al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, el resultado del presente recurso. 1.
ANTECEDENTES La señora Esmeralda Pombo Martínez demandó a la empresa ExxonMobil de Colombia S.A., para que, en lo que interesa al recurso de casación, se condene al reconocimiento y pago de la sustitución pensional a que tiene derecho en calidad de compañera permanente del pensionado fallecido Deargemes Jiménez Liñán, incluyendo las mesadas ya causadas y las que se causen, las mesadas especiales de junio y diciembre, intereses moratorios e indexación en forma subsidiaria.
Fundamentó sus pretensiones en los siguientes aspectos fácticos: que el señor Deargemes Jiménez Liñán falleció el día 15 de octubre de 1992, siendo pensionado de la empresa ExxonMobil de Colombia S.A.; que al momento del fallecimiento llevaban conviviendo y haciendo vida marital por más de 5 años; que con posterioridad al fallecimiento del causante presentó la solicitud de sustitución pensional en calidad de compañera permanente y en representación del menor Kevin del Cristo Jiménez Pombo ante la empresa demandada; que en esa oportunidad ExxonMobil de Colombia S.A. solo concedió el derecho al hijo menor; que el 28 de marzo de 2008 la señora Esmeralda Pombo Martínez volvió a solicitar el reconocimiento de la sustitución pensional y la empresa ExxonMobil de Colombia S.A. negó una vez más lo pretendido, bajo el argumento que en sus archivos reposa acta de conciliación suscrita ante la inspección de policía n.° 28 del 3 de octubre de 1991, en donde se evidencia que existió una separación formal de cuerpos.
La empresa ExxonMobil de Colombia S.A. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por la demandante, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos que el señor Jiménez Liñán falleció el día 15 de octubre de 1992, que era pensionado de la empresa; que la actora presentó solicitud de sustitución pensional y que esta le fue negada por no reunir los requisitos de ley en su calidad de compañera, reconociéndosele la pensión al hijo menor.
No admitió que la demandante conviviera con el causante al momento del fallecimiento. Propuso la excepción previa de prescripción y de mérito las que llamó: cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y prescripción.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral adjunto del Circuito de Cartagena, condenó mediante sentencia del 29 de noviembre de 2010, a la empresa demandada, así: 1° CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a reconocerle y pagarle a ESMERALDA POMBO MARTÍNEZ pensión de sobrevivientes a partir del 27 de noviembre de 2007, en cuantía del 100% del valor de la mesada pensional que venía percibiendo su hijo KEVIN DEL CRISTO JIMÉNEZ POMBO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2° DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales causadas entre el 15 de octubre de 1992 hasta el 17 de julio de 2005. 3° CONDENAR a la parte demandada a cancelar a la actora las mesadas pensionales que se causasen a partir del 27 de noviembre en adelante. 4° DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por la parte demandada. 5° Costas […]
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante sentencia del 28 de octubre de 2011, modificó el fallo de primera instancia al resolver la apelación presentada por la empresa ExxonMobil de Colombia S.A., así:
PRIMERO: MODIFICAR el Numeral 1°. de la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena, dentro del Proceso Ordinario seguido por la señora ESMERALDA POMBO MARTÍNEZ contra la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído y, en su lugar se resuelve:
PRIMERO: CONDENAR a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a reconocerle y pagarle a ESMERALDA POMBO MARTÍNEZ, pensión de sobrevivientes a partir del 27 de noviembre de 2007, en cuantía del 50% del valor de la mesada pensional que venía percibiendo su hijo KEVIN DEL CRISTO JIMÉNEZ POMBO.
SEGUNDO: CONFIRMAR los restantes numerales de esta sentencia, por lo aquí expuesto.
TERCERO: SIN COSTAS […]. El ad quem, para resolver el recurso de apelación presentado, afirmó: Con base en la solicitud del recurrente, procede la Sala a determinar si a la demandante, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente del señor Deárgemes Jiménez Liñán, aun cuando no convivía con el causante en el momento del deceso.
Según consta en el registro de defunción obrante en el plenario, el señor Deárgemes falleció el 15 de octubre de 1992, por lo que atendiendo ésta fecha, las normas que gobiernan el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, no son otras que las contenidas en el Acuerdo 049 de 1990. Ahora bien, el artículo 29 del referido acuerdo, señala: "COMPAÑERO PERMANENTE.
Para que el compañero o compañera permanente tenga derecho a la pensión de sobrevivientes, se requerirá, que sea soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, y que haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias sólo tendrán un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecida".
El artículo señalado hace énfasis claramente, que quien tiene derecho a la prestación es la persona que ostenta la calidad de "compañero (a) permanente" que haya convivido con el causante los últimos 3 años anteriores a su muerte o "con la" compañera permanente con quien haya tenido hijos. La Sala entiende que la frase "o con la que", hace referencia a la compañera permanente que aun viviendo con el causante no cumpla el requisito de la convivencia durante el total de los 3 años anteriores a la muerte del pensionado, se le reconocerá la pensión de sobreviviente siempre y cuando no habiendo completado el tiempo requerido tenga un hijo con éste.
Razón por la cual esta Sala disiente de lo considerado en este aspecto por el Juez de Primera Instancia. No es materia de discusión que de la relación de la señora Esmeralda Pombo y el señor Deárgemes Jiménez nació el menor Kevin Jiménez Pombo. Ahora, se analizará si convivió con él, durante los 3 años anteriores a su muerte, porque según consta en el plenario, hubo una separación entre la accionante y el causante, en octubre de 1991, es decir, un año antes de su deceso.
Ahora bien, con el propósito de establecer si existió o no convivencia entre la señora Esmeralda Pombo y el finado, es imperioso, estudiar las pruebas recaudadas en el periodo probatorio, tales como las documentales que huelgan a folios 177 y 178, de las que se desprende la investigación administrativa desplegada por la demandada, el Acta de Conciliación celebrada ante la Inspección de Policía de la Comuna # 28, así como los testimonios de los señores MARÍA ISABEL RHENALS ÁLVAREZ, ANA CRISTINA POSADA AGUILAR y RODGER TADEO TUIRÁN MANSUR, los cuales esta Colegiatura analizará detalladamente.
Al revisar las declaraciones antes sintetizadas, es evidente que, aunque no son del todo claras respecto a ciertos aspectos, como fecha de la muerte del señor Jiménez Liñán, si son coincidentes en afirmar que el finado y la actora, llevaban mucho tiempo viviendo juntos, inclusive, hasta el último día de su muerte; que de dicha relación sentimental nació el joven Kevin Jiménez Pombo, siendo notoria la convivencia de la demandante con el fallecido.
Puestas así las cosas, observa la Sala que la demandante, si convivió con el señor Deargemes Jiménez Liñán, en los tres últimos años de vida, sin embargo, aunque el de cujus, haya presentado a la demandada acta de conciliación, de la que se desprende que hubo una separación entre la accionante y el causante, en octubre de 1991, es decir, un año antes a su deceso, no puede olvidarse que dicho acuerdo fue suscrita ante una autoridad que carece de competencia para acreditar la convivencia o no, de la demandante con el fallecido.
Entonces, en sentir de esta Colegiatura no queda duda que la demandante tiene derecho a la pensión de sobreviviente que depreca […].
1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada ExxonMobil de Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió la recurrente: […] se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta – Sala Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y Valledupar el día 28 de octubre de 2011. Convertida esa H. Corporación en Tribunal de instancia deberá REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral Adjunto del Circuito de Cartagena el día 29 de noviembre de 2010 y en su lugar ABSOLVER a la entidad demandada de la totalidad de pretensiones incoadas en el escrito de demanda, imponiendo costas a la parte demandante.
Con tal propósito formuló un cargo, que no fue objeto de réplica.
1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] ser violatoria por la VÍA INDIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 29° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 3° de la Ley 71 de 1988, 5°, 6° y 12° del Decreto 1160 de 1989, 72° y 76° de la Ley 90 de 1946, Decreto 1993 de 1967 y artículo 259 de CST.
Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado estándolo que EXXON MOBIL COLOMBIA S.A. es una empresa dedicada a la industria del petróleo, que tuvo a su cargo el reconocimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 2.
No dar por demostrado estándolo que en su condición de empresa petrolera, las normas que resultaban aplicables en materia de pensión de sobrevivientes para la fecha en que falleció el ex trabajador Deargemenes Jiménez Liñán no eran las que regulaban la materia para los afiliados al ISS, sino la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. 3.
No dar por demostrado contra la evidencia, que en el año inmediatamente anterior al fallecimiento del Sr. Deargemenes Jiménez Liñán, la demandante no hizo vida marital con él, y consecuencialmente no adquirió el derecho a ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal: 1.
Investigación administrativa llevada a cabo por la entidad demandada a propósito de la muerte del señor Deargemenes Jiménez Liñán –folios 177-178-. 2. Acta de conciliación celebrada entre el señor Deargemenes Jiménez Liñán y la demandante, señora Esmeralda Pombo Martínez, ante la Inspección de Policía de la comuna 28 de Cartagena el día 3 de octubre de 1991 –folio 204-.
También argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal el «Certificado de existencia y representación legal de la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. -folios 58 a 65-. Para demostrar el cargo, explicó: En el expediente se encuentra acreditado que el señor Deargemenes Jiménez Liñán fue trabajador directo de EXXON MOBIL y que en tal condición fue beneficiario de la pensión legal de jubilación en los términos del art. 260 del CST, norma que era aplicable a todos los trabajadores de las empresas petroleras en consideración a que el ISS no hizo llamamiento obligatorio de ellas sino con la expedición de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, en la que se fijó como fecha de iniciación de la inscripción en el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para las personas dedicadas a la industria del petróleo, el 1 de octubre de 1993.
Por esta razón las empresas dedicadas a la industria del petróleo asumieron directamente el cubrimiento de las prestaciones derivadas de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte en los términos del CST y demás normas que lo adicionaron y/o complementaron. Así las cosas, para la fecha del fallecimiento del señor Deargemenes Jiménez Liñán la norma que resultaba aplicable en materia de sustitución pensional no era el Acuerdo 049 de 1990 sino la Ley 71 de 1988 y específicamente el Decreto 1160 de 1989 el cual en sus arts. 5°, 6° y 12° previó: […] Como fácilmente se desprende de las disposiciones transcritas, específicamente de lo normado en el art. 12° del Decreto 1160 de 1989, el compañero(a) permanente del pensionado que fallece tiene derecho a la sustitución pensional únicamente en el evento en que haya hecho vida marital con el causante dentro del año inmediatamente anterior a la muerte.
En el caso particular, el año inmediatamente anterior al fallecimiento del señor Deargemenes Jiménez Liñán fue el comprendido entre el 15 de octubre de 1991 y el 14 de octubre de 1992, habiendo sido precisamente este año en el que ya no existió convivencia entre el ex trabajador y la demandante, quienes voluntariamente protocolizaron su separación mediante la conciliación que reposa a folio 204 del plenario, lo que significa que el requisito exigido por la única disposición que resultaba aplicable para efectos de definir el derecho o no a una pensión de sobrevivencia, no se cumplió y consecuencialmente no le asiste a la actora el derecho que reclama.
En este punto la sentencia del Tribunal es bastante contradictoria porque no obstante aceptar que se encuentra probada la separación y consecuentemente la no vida en común entre la actora y el causante desde el 3 de octubre de 1991, al finalizar su argumentación y si bien acogió una norma que como se explicó en precedencia no era la que resultaba aplicable, indica que está "acreditada" la convivencia en los tres últimos años de vida del señor Jiménez Liñán, alegando adicionalmente que el acuerdo que se suscribió ante la Inspección de Policía de la comuna 28 de Cartagena no tiene valor en tanto esa autoridad no tenía competencia para acreditar la convivencia o no, conclusión claramente inaceptable desde el punto de vista jurídico.
En efecto, en el caso particular no es que la autoridad de policía este declarando la no convivencia, que es el error garrafal que se comete por el fallador de segunda instancia, sino que fue ante esa autoridad que tanto el causante como la demandante hicieron pública manifestación de su separación, luego fueron estos últimos los que voluntariamente decidieron y manifestaron ante una autoridad que habían decidido separarse y no la autoridad policiva la que hizo tal declaración. En este sentido, lo que se desconoce por el sentenciador es que legalmente no existe ninguna autoridad con competencia para acreditar la convivencia entre dos personas, este es un tema probatorio, que en el caso particular se acreditó precisamente por la manifestación de voluntad de quienes convivan antes del 3 de octubre de 1991 y que con posterioridad a esa fecha decidieron no hacerlo más. 1.
CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por quien recurre para la formulación del cargo que ataca la sentencia del Tribunal y que es objeto de impugnación, es decir, la indirecta, oportuno es señalar, que quien direcciona el ataque por esta senda, plantea una discusión eminentemente fáctica. Ahora bien, al optar por la modalidad de aplicación indebida, hace referencia a que el ad quem aplicó una norma a un hecho ajeno al debatido.
El Tribunal para soportar la decisión consideró que el litigio debía dirimirse de conformidad con lo contenido en los artículos 29 del Decreto 758 de 1990 en su texto original, por cuanto el señor Deargemes Jiménez Liñán falleció el 15 de octubre de 1992, señalando que a pesar de existir prueba documental que hablaba de una separación entre la demandante y el causante -un año antes del deceso de este último- de la prueba testimonial es dable concluir que en efecto se acreditó la convivencia al momento de morir el pensionado.
Para establecer de manera concreta lo atinente al debate que en casación traza la censura, se tiene que a juicio, del ad quem, éste, indicó el recurrente, aplicó indebidamente el artículo 29 del Decreto 758 de 1990, porque en su sentir las normas que debieron dirimir la litis, son la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, Ley 90 de 1946, Decreto 1993 de 1967 y artículo 259 de CST.
Frente a lo argüido por el censor, el asunto a dilucidar se somete a determinar si la sustitución pensional solicitada, se gobierna -como lo sostuvo el Tribunal- por el Decreto 758 de 1990, o en su defecto por las leyes y decretos señalados por el impugnante. En lo atinente a este puntual tema, han sido muchos los recientes pronunciamientos de esta Corporación en los que de manera reiterada ha dicho, que la norma que encausa el juicio frente al derecho pensional -en sobrevivientes- será aquella vigente al momento del fallecimiento.
Justamente, así se expuso en Sentencia CSJ SL4650-2017: Esta Corte de vieja data ha sostenido que la primera investigación, que debe hacer el juez al dictar el acto jurisdiccional, consiste en la selección de la norma aplicable, o sea, determinar la existencia y validez de esta. Será necesario entonces que considere los problemas de la ley en el tiempo y en el espacio, precisando los límites personales, temporales y espaciales de la disposición jurídica.
En ese horizonte, es criterio reiterado de esta Corporación que la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado.
A lo enseñado en precedencia por esta Corporación, se remite la Sala para dar respuesta efectiva a los cuestionamientos expresados en la demanda contentiva del recurso extraordinario de casación, por lo que, fuerza concluir la decisión del Tribunal fue acertada cuando fundamentó su decisión en lo contemplado por el Decreto 758 de 1990. Ahora bien, los yerros restantes atinentes al requisito de convivencia, van de la mano con la aplicación indebida del Decreto 758 de 1990, planteados como una consecuencia de ese error primario achacado al fallador de segundo grado, de tal suerte, que no considera necesario esta Colegiatura ir más allá de lo establecido, pues sí la piedra angular de la sentencia atacada, se mantiene incólume, los demás ataques enfocados a la aplicación de una normatividad que no cala en el sub lite, tal como lo señaló el censor al exponer su tesis: « […] el art. 12° del Decreto 1160 de 1989, el compañero(a) permanente del pensionado que fallece tiene derecho a la sustitución pensional únicamente en el evento en que haya hecho vida marital con el causante dentro del año inmediatamente anterior a la muerte.», queda sin sustento alguno, pues, como ya se indicó, la norma aplicable era -como acertadamente lo hizo el Tribunal- el Decreto 758 Ibídem.
En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación, por no existir oposición. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Santa Marta, el veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. contra ESMERALDA POMBO MARTÍNEZ.
Sin costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00