CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62094 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2187-2019 Radicación n.° 62094 Acta 19 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019). La Sala procede a dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia STC5899-2019 del 13 de mayo de 2019, de la cual se tuvo conocimiento el día 17 de junio de este año, en virtud del requerimiento efectuado por la Sala de Casación Penal de dicha Corporación, previo a iniciar el trámite incidental de desacato.

En esta decisión, la Sala de Casación Civil resolvió revocar la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sala de Casación Penal, para en su lugar conceder la protección constitucional a los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del accionante y le ordenó a la Sala n.° 1 de Decisión Laboral de Descongestión, que « deje sin efectos la sentencia de casación dictada el 20 de junio de 2018» y se emita un nuevo pronunciamiento.

En ese sentido, a pesar de que el juez no puede revocar ni reformar sus propias decisiones según lo dispuesto por el artículo 285 del CGP, antes artículo 309 del CPC, que prevé que «la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció», esta Sala, en cumplimiento del fallo de tutela referido, dejará sin efecto su sentencia CSJ SL2295-2018 dictada el 20 de junio de 2018 y en su lugar, proferirá un nuevo pronunciamiento con observancia de las consideraciones expuestas en la sentencia de amparo que aquí se cumple.

En ese orden, en atención y estricto cumplimiento de la orden de tutela impartida a esta Sala, DEJA SIN EFECTO, la decisión de casación CSJ SL2295-2018 proferida el 20 de junio de 2018, dentro del proceso ordinario laboral que instauró HENRY MENDOZA MORA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. En consecuencia, procede a resolver el recurso de casación presentado por el actor, contra la sentencia proferida el 21 de noviembre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y en el artículo 68 del Código General del Proceso aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Henry Mendoza Mora promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que efectúa cotizaciones para pensión al ISS a través del régimen subsidiado Consorcio Prosperar y que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima le dictaminó la estructuración de la invalidez a partir del 13 de enero de 2009 con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 80.5%, razón por la cual cumple los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en los términos de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a partir del 13 de enero de 2009 « aplicando la prescripción trienal», mesadas pensionales adicionales y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el ISS lo admitió como cotizante a través del fondo de solidaridad pensional por medio del Consorcio Prosperar, desde octubre de 1997 en condición de «discapacitado» y «no le fue exigida renuncia por patologías preexistentes».

Señaló que fue calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima el 13 de enero de 2009 y le fijó una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 80,5%. Refirió que el 20 de febrero de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, entidad que le manifestó que era necesario que allegara la copia de su historia clínica de los últimos 20 años para « poder continuar el proceso de acuerdo al Manual único de Calificación de invalidez», lo cual atendió y aportó los documentos sobre su patología que datan del 20 de diciembre de 2008.

La Vicepresidencia de Pensiones del ISS, le calificó la pérdida de capacidad laboral en un 90,55%, « pero de manera equivocada» señaló como fecha de estructuración el 22 de julio de 1969; mediante la Resolución 03337 del 26 de mayo de 2010, el demandado negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por no cumplir los requisitos previstos en los artículos 5º y 20 del Acuerdo 224 de 1996, pues para la fecha de estructuración de la invalidez no tenía semanas cotizadas.

Contra dicha decisión el actor presentó recurso de apelación, por cuanto el ISS omitió aplicar el Decreto 3041 de 1966 modificado por el artículo 5º del Decreto 758 de 1990, que establecía como requisito para acceder a la pensión de invalidez, contar con 300 semanas cotizadas en cualquier época, presupuesto que cumple. Finalmente señaló que el recurso presentado fue resuelto mediante la Resolución 0384 del 24 de marzo de 2011, de forma desfavorable a sus intereses.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto de los hechos, aceptó los referentes a la afiliación y calidad de cotizante del actor a través del fondo de solidaridad pensional; las calificaciones de pérdida de capacidad laboral emitidas por la Junta Regional de Calificación de invalidez del Tolima y por el ISS y la decisión de la entidad de negar el reconocimiento de la prestación. Aclaró que en la calificación efectuada por el ISS no hubo error al señalar la fecha de estructuración, pues se hizo referencia a que el paciente presentaba cuadro de debilidad muscular desde los 4 años de edad y que presenta «estudio demostrativo de severísima distrofia muscular de cinturas de origen genético», por lo que la estructuración lo es desde el momento del nacimiento.

En su defensa explicó que el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez del Tolima, sólo era válido para la inscripción y trámite de los beneficios establecidos por el Decreto 1355 del 25 de abril de 2008, no para una eventual pensión de invalidez, más cuando no indicó la fecha de estructuración, requisito indispensable para definir el momento a partir del cual se causa la prestación mencionada, por tanto el reclamo judicial no puede fundarse en tal calificación. Agregó que en razón a la fecha de estructuración dictaminada por el ISS, 22 de junio de 1969, la norma que regula la pensión solicitada es el Acuerdo 224 de 1966, según el cual se requieren 150 cotizadas en los 6 años anteriores a la invalidez o 300 en cualquier tiempo, lo cual no acredita el actor, dado que la invalidez se generó en su nacimiento.

Además, resalta que el origen de la misma es genético, por tanto, no se considera inválido en los términos del artículo 5 del Decreto 758 de 1990, que así lo establece. En su defensa, propuso las excepciones de falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de invalidez, prescripción, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe y cobro de lo no debido.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor HENRY MENDOZA MORA, tiene derecho a la pensión de invalidez, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, a partir del 13 de enero de 2009, con los incrementos anuales de ley y las mesadas 7 y 14 que se pagan en el mes de junio y diciembre de cada año, de conformidad con las motivaciones que se dejaron consignadas en el cuerpo de esta decisión judicial.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCALES a pagar al señor HENRY MENDOZA MORA, una vez en firme esta sentencia, la pensión de invalidez en cuantía indicada en el resuelve primero. Dichas mesadas liquidadas desde el 13 de enero de 2009 hasta el 31 de octubre de 2011 ascienden a $19.842.876 suma que deberá pagar la demandada debidamente indexada.

TERCERO: las costas serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Las agencias en derecho se tasan en la suma de $1.071.200 a favor del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2012, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda y condenó en costas de ambas instancias a la parte accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el juez de primera instancia acertó en el reconocimiento de la pensión de invalidez, tomando como fecha de estructuración el 13 de enero de 2009, reportada en el certificado emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, o si por el contrario, debió tener en cuenta la estructuración dictaminada por el ISS, correspondiente al 22 de junio de 1969.

Luego de transcribir el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 sobre afiliados obligatorios al sistema general de pensiones, indicó que, a partir de octubre de 1997, el demandante fue beneficiario del Fondo de Solidaridad Pensional; en consecuencia, desde esa época tenía la posibilidad de acceder a las prestaciones económicas que contenía la Ley 100 de 1993.

Resaltó que pese a su discapacidad tenía cubiertas las contingencias pensionales, en virtud de los principios de universalidad y solidaridad del sistema. Hizo mención a la sentencia CSJ SL 23 mar. 2011, rad. 39863, para explicar que el criterio allí señalado no era aplicable al caso concreto, toda vez que los presupuestos fácticos son diferentes.

En primer término, porque en el caso analizado por la Corte, pese a que la persona contaba con una disminución física importante, se había incorporado al sistema productivo y cotizado en el esquema contributivo pensional, circunstancia que fue la resaltada en la sentencia parcialmente transcrita. En segundo lugar, porque el documento que tuvo en cuenta el juez de primer grado en este caso, y que permite demostrar la invalidez del accionante, no especificó la fecha de su estructuración, lo cual hace imposible determinar los «hitos temporales» dentro de los cuales debió cumplirse la densidad de aportes exigidos por los diferentes regímenes legales.

Precisó que la certificación de la Junta de Calificación de Invalidez del Tolima, no es idónea para acreditar el requisito que se echa de menos, pues tan solo indica que en declaración del día 13 de enero de 2009 se calificó al actor con un 80% de pérdida de capacidad laboral, sin embargo, no se aportó al proceso el «acta contentiva de la valoración», sin que se observe motivo que lo hubiera impedido.

En consecuencia, la calificación emitida por el ISS vista a folios 22 y 23, tiene mayor peso probatorio. Agrega como argumento adicional para la prosperidad de la alzada, que la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima (f.o 19), fue expedida únicamente con el fin de acceder a los beneficios que otorga el Decreto 1355 del 25 de abril de 2008, esto es, el acceso de personas discapacitadas a los subsidios del fondo de solidaridad pensional.

Finalmente, hizo la salvedad que la decisión adoptada no impide que el accionante acceda a la pensión de vejez, en los términos de la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, si acredita las exigencias que correspondan. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo se procede a resolver en los términos ordenados por la Sala de Casación Civil, es decir, con observancia de las consideraciones expuestas en la sentencia de tutela STS5899-2019 y en el precedente constitucional allí señalado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Sala case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y su estudio se abordará de manera conjunta, por cuanto persiguen igual cometido y la solución a tales ataques, en los términos del fallo de tutela STC5899-2019, es la misma para ambos.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 « modificado por el artículo 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y el artículo 13 modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 2 ordinal g) al desconocer la hermenéutica » de los artículos 10 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 26 del Código Civil, 10 de la Ley 1437 de 2011; 4º y 8º de la Ley 153 de 1887, así como los artículos 13, 29, 53 y 230 de la Constitución Política « en concordancia » con la sentencia CC-T-432-2011.

En la demostración del cargo expone que el ad quem, desconoció la interpretación de las normas acusadas «que establecen las reglas de la hermenéutica, es decir, dentro de otras la sentencia T 432 del 23 de mayo de 2011, la cual esboza la fecha a partir de la cual se estructura el grado de invalidez de esta clase de personas con patologías congénitas y las cotizaciones que se deben tener en cuenta para obtener la pensión», de acuerdo con los artículos 13 y 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de 2003.

Luego, transcribe el contenido de dichas normas y señala que fueron interpretadas de manera errónea por el colegiado, pues el actor demostró que comenzó a cotizar en el año «1998» y cumple los requisitos previstos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha « de su estructuración ».

Explica que el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia CC T 432 – 2011, « tiene trascendencia jurídica de precedentes judiciales» que deben ser aplicados por los jueces de instancia porque son vinculantes según el artículo 10 del Decreto 2663 de 1950. Agrega que al desconocer este precedente, se transgrede el artículo 53 de la Constitución Política, el cual contiene los principios mínimos del derecho al trabajo, como el de la condición más beneficiosa en caso de duda o antinomia entre normas laborales y el de igualdad.

Resalta que la sentencia CC T 432-2011 establece «con autoridad» la interpretación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, transcribe los artículos 10 de la Ley 1437 de 2011, 19 del CST, 26 del Código Civil; 4º, 5º y 8º de la Ley 153 de 1887 y 230 de la Constitución Política y finalmente, indica que la Corte Constitucional « le ha dado mucha importancia y relevancia a la aplicación de precedentes judiciales, por parte de los señores jueces », para lo cual transcribe varios apartes de las sentencias CC T 495-2007 y CC C 634-2011.

RÉPLICA La demandada manifiesta que el cargo carece de técnica, pues al dirigir la acusación por la modalidad de interpretación errónea, al recurrente no le bastaba sólo con plantear el dislate cometido en segunda instancia, sino argumentar en qué consistió la equivocación y cómo debió proceder el colegiado para evitarlo. Señala que si se pasa por alto tal imprecisión de la censura, debe tenerse en cuenta que el señor Henry Mendoza Mora, desde 1997, era beneficiario del fondo de solidaridad pensional por intermedio del ISS, por lo que pese a su discapacidad, desde tal fecha estaba afiliado al Sistema General de Pensiones y tenía la posibilidad de acceder a las prestaciones que de él se derivan.

Que no es posible probar la « pérdida de la capacidad laboral » del actor, con el documento que para ello tuvo en cuenta el a quo, pues no informa la fecha de estructuración de la invalidez, lo que hace imposible definir los límites temporales bajo los cuales debe constatarse el cumplimiento de los aportes. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, « en la modalidad de error de hecho».

Expone que el ad quem, incurrió en un error de apreciación, pues no valoró la prueba de la evaluación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, conforme lo dispone el artículo 252 del CPC modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2004, esto es, que el documento público se presume auténtico mientras no se compruebe lo contrario.

Asimismo, alega que fue desconocido el artículo 228 de la Constitución Política, que le otorga prevalencia al derecho sustancial y que se aplica para evitar nulidades o sentencias inhibitorias. A lo anterior se limita la argumentación expuesta por el censor en este cargo, sin mayor demostración del mismo, el cual no fue replicado por la parte opositora.

CONSIDERACIONES En el primer cargo el censor impugna la sentencia de segunda instancia por considerar que el colegiado hizo una interpretación equivocada del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, dado que omitió aplicar lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T 432 de 2011, en relación con la determinación de la fecha de estructuración y semanas de cotización que se deben tener en cuenta cuando la invalidez deviene de una enfermedad congénita.

Además, señala, no observó que el actor demostró que efectuó cotizaciones desde el año «1998», razón por la cual, cumple con 50 semanas de aportes en los tres últimos años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, sin precisar ninguna data. En la sentencia recurrida el Tribunal limitó su estudio a constatar si era dable el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, con base en la data indicada en el certificado emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que corresponde al 13 de enero de 2009, o si debía partirse de la fecha de estructuración señalada en el dictamen emitido por el ISS, esto es, 22 de julio de 1969.

Para ello, el ad quem, luego de explicar la posibilidad de que una persona con discapacidad se afilie y realice cotizaciones en el sistema general de pensiones, señaló que el documento emitido por la mencionada Junta no era idóneo para acreditar la fecha de estructuración señalada por el Juez de primer grado, dado que en él no se especifica tal información, solo se menciona que «en declaración del día 13- 01-2009» se calificó al actor; además, no se aportó el acta de la valoración efectuada por tal entidad y ese documento se expidió únicamente para cumplir con los trámites propios del Decreto 1355 de 2008.

Dados los anteriores planteamientos, la Sala debe resaltar que la primera acusación del censor no atiende de ninguna manera los requisitos formales del recurso extraordinario de casación en materia laboral, pues adolece de graves deficiencias técnicas que en un principio darían al traste con la acusación, ello en los términos del artículo 90 del CPTSS, esto como quiera que: i) al dirigir el cargo por la senda jurídica y bajo la modalidad de interpretación errónea, se parte de que el Tribunal, en efecto, aplicó la norma pertinente al tema, solo que le dio un entendimiento incorrecto, pero en este caso, la Sala advierte que el colegiado no aplicó la disposición pertinente, luego el recurrente equivocó la modalidad de violación ii) por la senda directa no es posible que la censura discuta asuntos probatorios, como lo hizo al cuestionar si la patología del actor corresponde a una enfermedad congénita, crónica o degenerativa; la fecha de afiliación al sistema general de pensiones; el cumplimiento de las semanas de cotización y la fecha de estructuración de la invalidez, temas fácticos que solo podían ventilarse por la senda indirecta y efectuando una revisión de las pruebas iii) el recurrente omitió controvertir las verdaderas razones que sustentaron la decisión impugnada, las cuales fueron más de índole probatoria y con miras a establecer la idoneidad de una de las pruebas que tuvo en cuenta el a quo para soportar la condena impuesta, como lo era la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez; por tanto, el recurrente ha debido discutir los argumentos del Tribunal para desestimar como prueba de la fecha de estructuración de invalidez, dicho documento, aspecto que en todo caso, debía plantearse por la senda fáctica, por tratarse de asuntos ajenos a la vía directa o del puro derecho.

Ahora bien, aunque el segundo cargo sí se dirige por la vía indirecta, también presenta serios y graves errores técnicos que comprometen su prosperidad, pues dado el carácter dispositivo del recurso de casación no es posible que la Sala de manera oficiosa, supla tales deficiencias. En efecto, el cargo planteado carece por completo de proposición jurídica, contrariando lo dispuesto en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, que exige indicar en la demanda de casación, el precepto legal sustantivo de orden nacional que se estime violado, así como la vía y el concepto de la infracción, este último, por aplicación indebida, infracción directa o por interpretación errónea.

En este caso, el recurrente no hace mención de ninguna norma sustancial del orden nacional. Además del anterior dislate técnico, insuperable por la Corte de manera oficiosa, el recurrente igualmente incumplió con los deberes que le asisten cuando plantea una acusación por la vía fáctica, esto es: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió esta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Se recuerda que los yerros fácticos solamente se pueden configurar por la indebida apreciación o falta de valoración de las pruebas aptas en este recurso extraordinario, que en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial. Sin embargo, en este cargo se denuncia la falta de apreciación de una certificación sobre la evaluación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, medio de convicción que no es calificado.

A pesar de las anteriores impropiedades de la acusación, que a juicio de esta Sala no son superables y conllevarían la necesaria desestimación del recurso, el planteamiento del recurrente se pasa a analizar de fondo, dado que así fue ordenado por la sentencia de tutela STC5899-2019 de la Sala de Casación Civil de esta Corporación. En ese orden, para dar estricto cumplimiento a la orden de tutela impartida, y aunque la « condición congénita, crónica o degenerativa» de la enfermedad que padece Henry Mendoza Mora, no se estudió ni tampoco se dio por cierta por parte del Tribunal, menos se alegó en la demanda inicial, esta Sala de Decisión parte de la certeza sobre la existencia de tal supuesto fáctico, por así haberlo definido la sentencia de tutela STC5899-2019, que a través de este pronunciamiento se acata, y acogiendo tal premisa se atenderán las consideraciones expuestas en la referida decisión constitucional, así como el precedente jurisprudencial al que allí se hizo referencia. En efecto, en el fallo de tutela STC5899-2019, se indicó: 5.

Tratándose de personas en situación de discapacidad proveniente del padecimiento de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, la Corte Constitucional ha ordenado el reconocimiento de la pensión de invalidez, pese al incumplimiento objetivo de los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con miras a hacer real y efectiva la protección especial y reforzada que merecen aquellos sujetos, para que puedan disfrutar de una pensión que les garantice el mínimo vital para su subsistencia digna.

Así, por ejemplo, en un caso donde el cotizante padecía VIH y no había cotizado las 50 semanas exigidas por el legislador durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez[footnoteRef:1], determinada en el dictamen de la Junta de Calificación, la Corte puntualizó: [1: Art. 1°de la Ley 860 de 2003.] «De acuerdo con la ley y el precedente jurisprudencial, esta Corte ha reconocido que, por regla general, el régimen jurídico aplicable, es el que se encuentre vigente al momento de estructurarse la invalidez.

Esta regla sin embargo, no resulta siempre clara a la hora de ser aplicada en los casos concretos, motivo por el cual es pertinente referirse al principio hermenéutico de la favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, esencial para resolver las dudas que la aplicación de la ley laboral y sus derivados, puedan generarse.

En conclusión, el juez constitucional debe incluir dentro de los elementos de juicio de que se sirve al establecer el régimen aplicable para reconocer el derecho a la pensión de invalidez, no sólo la fecha de estructuración de la enfermedad, sino también la condición de especial protección que merecen determinados sujetos de derechos como son los enfermos de VIH-SIDA, el carácter progresivo de los derechos sociales y el principio de favorabilidad ante la duda sobre la ley que debe regir el asunto, a más de que la persona haya continuado laborando y por tanto contribuyendo al sistema aún después de estructurada su invalidez.» (Corte Constitucional, Sentencia T-710 de 2009) En un caso posterior, donde a un afiliado con Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica, le fue negada la pensión de invalidez, con sustento en que no había cotizado el número de semanas exigidas legalmente durante los tres años previos a la estructuración de la invalidez, se estimó que: «Si bien el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dispone que tendrá derecho a la pensión de invalidez quien haya cotizado al menos 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte ha evidenciado que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas no necesariamente coincide la fecha del dictamen con la fecha de estructuración de pérdida de la capacidad laboral, debido a que las juntas de calificación de invalidez establecen como fecha de la estructuración de la invalidez la fecha en la que apareció el primer síntoma o la indicada en la historia clínica en la que se diagnosticó la enfermedad, fechas en las cuales la persona aún no ha perdido de manera efectiva su capacidad laboral, lo que le permite seguir trabajando y cotizar a pensiones.

Observa la Sala que en este tipo de enfermedades en las que la situación del paciente empeora con el paso del tiempo y la fecha de estructuración de la enfermedad no corresponde a cuando la persona efectivamente ha perdido el 50% o más de la capacidad laboral, situación ésta, que le permite seguir cotizando, sería injusto que los fondos de pensiones no tuvieran en cuenta el tiempo cotizado después de la fecha de estructuración y que el sistema sí se beneficie de dichos aportes, por lo que para efectos de los requisitos legales se tendrá como fecha la del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral.

(…) Procede esta Corporación a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por parte del actor, para lo cual se tendrá como fecha del estado de la invalidez, la fecha de elaboración del dictamen, es decir el día 16 de marzo de 2010, en atención de que el accionante padece de una enfermedad crónica y continúo cotizando al ISS con posterioridad a la fecha de estructuración indicada en el dictamen de calificación de perdida de la capacidad laboral.

De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones emitido por el ISS, se encuentra que entre el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2007 y el 31 de enero de 2009 es decir entre los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha del dictamen esto es, el 16 de marzo de 2010, el señor Ramón Arcadio Henao Castaño cotizo 98,57 semanas, cuando las exigidas por la norma citada, son 50.

En consecuencia, el tutelante cumple con el requisito legal establecido.» (Corte Constitucional, sentencia T-432 de 2011). Este criterio, fue reiterado en la sentencia T-627 de 2013, al resolver el caso de un afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que fue diagnosticado con diabetes mellitus, allí la Corte señaló: «Como quiera que en los casos de pacientes de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas la fecha en que el estado de invalidez impide desempeñar una actividad laboral que le procure sustento al afiliado difiere de la fecha en que se diagnosticó o manifestó la patología, y este aspecto no fue considerado por la normativa que regula la pensión de invalidez, en estos casos específicos que involucran el derecho al mínimo vital, la salud y la dignidad humana de sujetos de especial protección, para determinar si se cumple con las semanas de cotización requeridas para obtener la pensión, deben considerarse las cotizaciones efectuadas luego de la fecha de estructuración de la invalidez. 5.10- Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, ignorar que el afiliado luego del diagnóstico de su enfermedad o de la manifestación de algunos síntomas trabajó y cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud porque la progresividad de su patología lo permitió y tenía que procurarse recursos para su sostenimiento, genera una vulneración al derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez y han solicitado su pensión para conjurar este riesgo…» Esta línea de pensamiento, ha sido constante e invariable en la jurisprudencia constitucional, que la consolidó el pasado 3 de noviembre de 2017, en el fallo de tutela SU-588 de 2016, reiterada en T-668 de 2017, en aplicación de los principios de solidaridad y favorabilidad en favor de trabajadores que por sufrir enfermedades congénitas que deterioran paulatinamente su salud, merecen un trato especial y por ende, que las normas que consagran los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, sean interpretadas de acuerdo a la forma en que se les pueda otorgar la prestación a fin de garantizar fines superiores como sus derechos a la dignidad humana y al mínimo vital: Recientemente, la Corte Constitucional precisó que el derecho a la seguridad social en pensiones es de carácter fundamental, independiente y autónomo, susceptible de ser protegido mediante acción de tutela, justamente, dada la calidad de la persona quien solicita el reconocimiento a la pensión de invalidez, y porque en muchos de los citados casos, la prestación es el único sustento económico con el que cuenta la persona y su grupo familiar [37].

Como consecuencia de lo anterior, el examen de procedencia de la acción de tutela deberá ser menos estricto cuando se evidencie la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable tratándose de personas en debilidad manifiesta, que demandan la protección constitucional, ante la falta de eficacia e idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios.

(…) …el no tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez: “[D]esconoc[e] una serie de principios de orden constitucional tales como “(i) el principio de universalidad; [49]  (ii) el principio de solidaridad [50]; (iii) el principio de integralidad [51]; (v) el principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe [52].

Además, con este proceder se estarían vulnerando los derechos fundamentales de las personas en condición de discapacidad, que son sujetos de especial protección constitucional, pues dicha interpretación es, a todas luces, discriminatoria e implica que las personas con enfermedades congénitas, degenerativas y/o crónicas, según las circunstancias, no accederán a un derecho pensional”».

Por tanto, según las anteriores consideraciones y el precedente constitucional en que se fundamentó la orden de tutela dispuesta en sentencia SCT5899-2019, esta Sala, con independencia que no comparta tal decisión, tiene que concluir que el Tribunal ha debido confirmar la decisión de primer grado que había otorgado la pensión de invalidez al actor, en la medida que consideró como válidas las cotizaciones realizadas desde octubre de 1997 hasta octubre de 2008, que le permitieron acumular 552 semanas de aportes para pensión, definiendo que al accionante le asiste derecho.

En ese orden, la Sala casa la decisión impugnada. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo otorgó la prestación pensional por invalidez al actor, con fundamento en la pérdida de capacidad laboral superior al 50% que, alude, aparece acreditada en el proceso junto con la densidad de 552 semanas cotizadas efectuadas a partir del año 1997, a lo que se suma la determinación por parte del fallador de la fecha de estructuración el 13 de enero de 2009, con base en la certificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Esta decisión es cuestionada por la entidad demandada, por considerar que en la referida certificación no se señaló una fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, y que por tanto, ha debido tenerse en cuenta, la establecida en el dictamen emitido por el ISS. De ahí que, señala, partiendo de la fecha de estructuración definida por el ISS, el actor no cumple con la densidad de cotizaciones exigida.

Ante tal planteamiento, pese a que le asiste razón al apelante, pues en verdad la certificación a la que aludió el juzgador solo da fe del día en que se hizo la calificación, más no de la fecha de estructuración, situaciones que son diferentes, como a través de esta decisión se está dando cumplimiento a un fallo de tutela, y en ese sentido, corresponde acoger, así no se compartan, las consideraciones expuestas por la Sala de Casación Civil en sentencia de tutela SCT5899-2019, al explicar que: […] si una persona en condición de discapacidad, como consecuencia de ese tipo de patologías, se vincula al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, es porque aspira a que para cuando ya no tenga la capacidad de continuar cotizando, podrá consolidar el derecho a una prestación económica que le garantice un ingreso mínimo para vivir dignamente, pues en ese tipo de casos lo más frecuente es que el paciente no llegue a su vejez y, en ese sentido, no cumpliría finalidad alguna darle un subsidio a una persona discapacitada para que pueda cotizar, si para el momento en que ya no lo va a poder hacer, se le va a dejar absolutamente desamparada porque para cuando se afilió ya venía con la contingencia desde su nacimiento.

Adicionalmente, la norma aplicable al asunto, en manera alguna excluye del beneficio de la pensión de invalidez a quien se haya afiliado como “discapacitado” para recibir un subsidio en el aporte, por el contrario, es absolutamente clara al señalar que «[t]endrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.» Ahora, la controversia no podía suscitar en el dictamen –o certificado de calificación-, que tuviera mayor valor probatorio o que resultara más determinante, cuando era claro, conforme a la historia clínica, que el doliente padecía una enfermedad degenerativa genética, cuya data de estructuración no arrojaba necesariamente una fecha inamovible o exacta del padecimiento, y conforme lo ha dejado visto la Corte Constitucional, era posible, para casos como el particular, tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la enfermedad (Sentencias T -432 de 2011 y T-057 de 2017).

Si atendemos, a manera de ejemplo, lo desarrollado en la Sentencia T-057 de 2017, en cuya oportunidad la Corte Constitucional estimó viable tomar la “fecha de calificación” como hito temporal, lo mismo sucedería en este evento, que como ocurrió, el censor fue calificado el 13 de enero de 2009, con una pérdida de capacidad laboral de 80,05%, y por tanto, los tres años que establece la ley para acceder al beneficio de la pensión, pudo perfectamente contabilizarse desde allí. Ahora, cierto es que los aportes los hizo en un porcentaje, de manera subsidiada, pero si ello se produjo o no con dineros del Fondo de Solidaridad Pensional, no es cosa que la norma contemple para efectos de autorizar la negativa a la prestación, pues lo cierto es que el 100% del aporte ingresó al Sistema sin que interese cuánto de ese porcentaje pagó el solicitante, pues es evidente que en atención al principio de solidaridad y a su especial condición de minusvalía, no se le puede dar el mismo trato que a una persona que ha cotizado con toda su fuerza laboral e intempestivamente la pierde.

(subraya la Sala) En ese orden, en atención al precedente constitucional al que nos remite la sentencia SCT5899-2019, esta Sala, sin ninguna otra consideración, concluye que las cotizaciones realizadas por el demandante a partir de octubre de 1997 y hasta por lo menos octubre de 2008, que equivalen a 552 semanas de aportes, resultan válidas para acceder al derecho pretendido, y en esa medida, en cumplimiento de la orden de tutela, habrá que confirmar la decisión apelada en los términos dispuestos por el a quo, aclarando que no fue objeto de inconformidad de las partes, la liquidación ni las demás condiciones en que fue ordenado el pago de la prestación pensional.

Sin costas en la alzada por no haberse causado. Se confirmarán las de primer grado, a cargo de la parte vencida que lo es la demandada. Se dispone que por Secretaría se envíe copia de esta decisión a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en respuesta al requerimiento efectuado el pasado 17 de junio de 2019, a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué para los fines pertinentes, y adicionalmente, al Juez Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, para que por su intermedio y en consideración al domicilio de las partes, se sirva notificarles lo aquí dispuesto por el medio más expedito.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY MENDOZA MORA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida el 16 noviembre de 2011, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte motiva.

TERCERO: ORDENAR que por Secretaría se envíe copia de esta decisión a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en respuesta al requerimiento efectuado el pasado 17 de junio de 2019, a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué para los fines pertinentes y adicionalmente, al Juez 3 Laboral del Circuito de Ibagué, para que por su intermedio y en consideración al domicilio de las partes, se sirva notificarles lo aquí dispuesto por el medio más expedito.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Con aclaración de voto DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Con aclaración de voto ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00