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SL2186-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61244 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL2186-2018 Radicación n.° 61244 Acta 14 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁNGEL PÉREZ FONTALVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

I.

ANTECEDENTES El hoy recurrente demandó a la Dirección Distrital de Liquidaciones del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, con el propósito de que le fuera reajustada su mesada pensional “en un 12% equivalente a la elevación en la cotización para salud […], a partir de octubre del año 1998 y subsiguientes”, con la correspondiente indexación de las sumas que se demuestren como adeudadas, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución No. 009 del 24 de enero de 1992, a partir del 16 de diciembre de 1991; que la mentada empresa “desde octubre de 1998” le dedujo de su pensión --por concepto de salud-- “un porcentaje del 12%”; que el ente demandado “quien asumió la administración del pasivo pensional de la EDT” le continúa efectuando el descuento aludido; que los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994 ordenaron un reajuste pensional, para quienes hubiesen sido pensionados antes del 1 de enero de 1994 “en un 12% mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud”; que la demandada no realizó el reajuste pensional aludido; que presentó reclamación administrativa el 11 de noviembre de 2010, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese obtenido respuesta; que agotó la vía gubernativa; y que como consecuencia de ello la entidad demandada le debe el reajuste pensional del 12% de su mesada a partir del mes de octubre de 1998.

La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran tales. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, compensación e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra.

No fijó costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia del juez de primer grado “pero por las razones aquí expuestas”, y condenó en costas al demandante. Adujo que el recurso de apelación se centró “en el análisis del fenómeno de la prescripción realizado por la falladora de primera instancia”.

Dijo que no era objeto de controversia que el actor fue pensionado por la Empresa Municipal de Teléfonos de Barranquilla, a partir del 16 de diciembre de 1991, “en cuantía inicial de $480.714, 73”. Arguyó que si bien “los aportes por salud no engrosan el patrimonio del pensionado sino que van al fondo destinado a la administración de los recursos de salud del sistema, en el presente caso, y tratándose concretamente del ajuste por salud contemplado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, lo que pretende la norma es reajustar la pensión con el fin de que este grupo de pensionados no vean un detrimento en sus ingresos por el porcentaje que por ley les toca contribuir al sistema de salud, por lo que indirectamente este reajuste de la norma mencionada sí entra a su patrimonio, pues, se repite, la finalidad es compensar el valor con el cual deben contribuir al sistema”.

A continuación, sostuvo que el tema de la prescripción ha sido lo suficientemente decantado por esta Sala de la Corte, en cuanto a que “no se puede confundir los factores que se deben tener en cuenta para calcular el IBL con el reajuste de dicha base ya calculada, y concretamente cuando analiza el reajuste que ocupa la atención de esta Sala (art. 143 Ley 100 de 1993) ya expresó la acción para reclamar este derecho no prescribe, sí las mesadas pero no el derecho”.

En sustento de lo anterior, copió apartes de la sentencia de esta Sala, del 26 de septiembre de 2006, radicado 27120, para sostener que “no le asiste razón a la juez en sus considerandos, al haber declarado probada la excepción de prescripción, pues este fenómeno solo opera de manera parcial, en referencia a las mesadas que no fueron reclamadas en tiempo”.

Señaló que esclarecido lo anterior, entraría la Sala a “establecer si efectivamente el actor, demostró en juicio que le asiste el reajuste pretendido”. Al respecto, advirtió que no era materia de discusión la calidad de pensionado del actor “con anterioridad al 1° de enero de 1994, lo que en principio le genera el derecho al reajuste por salud, sin embargo el accionante dentro del proceso solo se limitó a afirmar que a partir de octubre de 1998, la EDT, le comenzó a realizar los descuentos del 12% por concepto de salud, pero no obra prueba alguna que confirme lo dicho, ni existen documentos que estipulen el monto de las mesadas recibidas hasta la fecha y el porcentaje descontado para tal concepto”.

Remató, entonces, en que “conforme a lo señalado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en materia probatoria es principio universal, que quien afirma una cosa es quien está obligado a acreditarla, pues la prueba, es el medio legal que sirve para demostrar la verdad de los hechos invocados ante las autoridades judiciales, y por lo mismo, si tal prueba no se produce, no puede ser calificada, siendo así, el suplicante debió probar que efectivamente le realizaron los descuentos aducidos y que la entidad no le dio aplicación al reajuste ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo; y provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formula 2 cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados, y que la Corte estudiará conjuntamente, por cuanto a pesar de estar dirigidos por distinta vía, involucran la violación de iguales preceptos normativos, comparten similitud en su argumentación, y sobre todo persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 143 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Aduce que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho evidentes que se enlistan a continuación: · No dar por demostrado estándolo que la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA no ha procedido a ajustar la mesada pensional del demandante en cuantía equivalente al porcentaje de cotización al sistema de seguridad social en salud, pese a que su pensión de jubilación se causó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. · No dar por demostrado estándolo que en el proceso está acreditado el valor inicial de la pensión de jubilación del demandante.

Señala que el Tribunal apreció erróneamente la demanda y la “Resolución mediante la cual se le concedió al demandante la pensión de jubilación”. En desarrollo de la acusación, asevera que “el argumento esgrimido por el Tribunal sobre la ausencia de prueba idónea para reconocer los reajustes pensionales deprecados resulta equivocado”, pues el ad quem “no advirtió que el hecho 10 de la demanda contiene una negación indefinida.

El hecho referido fue planteado de la siguiente forma: “la Dirección Distrital de Liquidaciones, no ha procedido a ajustar la mesada pensional de mi defendido equivalente a la elevación en la cotización para salud en un 12%”. En tal sentido, considera que “tratándose de una negación indefinida, incumbía a la parte demandada desvirtuar el hecho negado por la parte demandante, de tal forma que si se afirmó que la entidad accionada no había reconocido el reajuste pensional legalmente ordenado le correspondía a ella acreditar el cumplimiento de la obligación o un hecho extintivo de la obligación”.

Por otra parte, destaca que el Tribunal “consideró que no estaba demostrado en el proceso el monto de las mesadas pensionales percibidas por el demandante. Sin embargo, tal dato se obtiene de la Resolución 009 del 24 de enero de 1992 mediante la cual se le concedió al señor Ángel Pérez Fontalvo la pensión de jubilación en cuantía de $480.714,73 mensuales a partir del 16 de diciembre de 1991”.

Y agrega que “la demostración del valor inicial de la mesada pensional del demandante resulta suficiente para determinar el valor anual de la pensión, teniendo en consideración los reajustes automáticos anuales de todas las pensiones”. Por último, anota lo siguiente: “Valga advertir que si el Tribunal hubiera valorado la negación indefinida planteada en la demanda y hubiera establecido que el valor de la pensión de jubilación del demandante se encuentra probado en el proceso, no podía haber desestimado las pretensiones de la demanda, pues la entidad demandada no demostró haber pagado el derecho reclamado, ni la concurrencia de una causal extintiva de este.

Se resalta que el hecho de que no se hubiese demostrado que al demandante se le efectuaban los descuentos para salud no se erige en un hecho impeditivo para el reconocimiento del derecho, pues no es un presupuesto de su causación”. RÉPLICA Manifiesta la opositora que el cargo adolece de “defectos técnicos insaneables” como la proposición jurídica incompleta, y plantea que como la sentencia recurrida “estribó en el artículo 177 del C.P.C. relativo a una norma procedimental”, debió acusarse “en la demanda fue la modalidad de Medio Fin, para que de ésta forma hubiera prosperidad”.

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida, “el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo 145 del C.P.L., lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 42 del Decreto 692 de 1994”. Aduce que el yerro jurídico que se endilga a la sentencia recurrida “radica en haber pasado por alto la segunda regla probatoria contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que prescribe, por razones de orden lógico, que las negaciones indefinidas no requieren prueba”.

Manifiesta que “cuando la parte plantea una negación indefinida -para el caso concreto el no reconocimiento del reajuste pensional dispuesto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993- le incumbe a la otra parte desvirtuar dicha negación acreditando el hecho positivo contrario”. Por lo que, en su sentir, “si el demandante -cuya condición de pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no está en duda- afirma que no se le ha reconocido el reajuste pensional previsto por la norma citada, le correspondía a la parte demandada acreditar que si pagó tal reajuste, o que se configuraba un hecho impeditivo para el reconocimiento del reajuste referido”.

Finalmente, arguye que para el reconocimiento del reajuste pensional deprecado “no era indispensable demostrar el valor de las deducciones efectuadas al pensionado con destino al régimen de seguridad social en salud […]”. RÉPLICA Esgrime que los artículos 177 del C.P.C. y 145 del C.P.L. “citados en la proposición jurídica”, son normas de carácter procedimental “luego carece de fundamento el cargo”.

De otro lado, bajo el rótulo “otros argumentos” transcribe los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, para sostener que “el aspecto probatorio fue escaso, tal y como lo sostuvo el Ad-quem y como la ha sostenido la Ley enunciada y la jurisprudencia, el incremento es solamente “por una vez”, por tratarse de un solo incremento y con el paso del tiempo, hizo que apareciera el fenómeno de la prescripción”.

CONSIDERACIONES Propone la impugnación el quebrantamiento de una norma eminentemente procesal, cual es el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, como medio o puente para la violación de las preceptivas sustanciales denunciadas en ambos cargos, esto es, los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994. En nada se resiente la técnica de casación con tal diseño de la proposición jurídica que contienen las acusaciones, como lo sugiere la oposición, pues ello, justamente, se acompasa con las pautas jurisprudenciales, que reclaman que la denuncia del menoscabo de una disposición procesal, en función de simple vehículo que lleva a la trasgresión de preceptos sustanciales, ha de venir acompañada, necesariamente, del señalamiento de los textos de estirpe sustancial que consagran los derechos recabados en el proceso.

Ahora bien, la inconformidad del recurrente en torno a la carga de la prueba, no es técnicamente viable proponerla por la vía fáctica o probatoria, como aquí ocurre con el primer cargo, pues el posible error no se extrae de los elementos demostrativos sino de la propia ley. Así lo tiene asentado esta Corporación, entre otras, en sentencia de 28 de abril de 2000, radicación 13664, reiterada en la del 10 de agosto del mismo año, radicación 13873, en la que se razonó: “en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del “onus probando” está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración (art. 177 del C.P.C. y art. 1757 del C.C.)”.

Precisado lo anterior, encuentra la Sala que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos de que se le acusa, en tanto, en perspectiva de solucionar la controversia que enfrenta a las partes, echó mano del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, el juzgador de segundo grado dijo: “No se discute la calidad de pensionado con anterioridad al 1° de enero de 1994, lo que en principio le genera el derecho al reajuste por salud, sin embargo el accionante dentro del proceso solo se limitó a afirmar que a partir de octubre de 1998, la EDT, le comenzó a realizar los descuentos del 12% por concepto de salud, pero no obra prueba alguna que confirme lo dicho, ni existen documentos que estipulen el monto de las mesadas recibidas hasta la fecha y el porcentaje descontado para tal concepto.

Por tanto, conforme a lo señalado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal como lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en materia probatoria es principio universal, que quien afirma una cosa es quien está obligado a acreditarla, pues la prueba, es el medio legal que sirve para demostrar la verdad de los hechos invocados ante las autoridades judiciales, y por lo mismo, si tal prueba no se produce, no puede ser calificada, siendo así, el suplicante debió probar que efectivamente le realizaron los descuentos aducidos y que la entidad no le dio aplicación al reajuste ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993”.

A fuerza de revisar el desarrollo de los cargos, y en lo que constituye, sin duda, la argumentación cardinal del ataque a la sentencia recurrida, la impugnación anotó que “si el demandante -cuya condición de pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no está en duda- afirma que no se le ha reconocido el reajuste pensional previsto por la norma citada, le correspondía a la parte demandada acreditar que si pagó tal reajuste, o que se configuraba un hecho impeditivo para el reconocimiento del reajuste referido”.

“Se resalta que el hecho de que no se hubiese demostrado que al demandante se le efectuaban los descuentos para salud no se erige en un hecho impeditivo para el reconocimiento del derecho, pues no es un presupuesto de su causación”. De tal suerte que, la censura le enrostra al sentenciador de segunda instancia un error estrictamente jurídico, que vendría a consistir en que distorsionó el significado de la regla de juicio de la carga de la prueba, en cuanto que, al negar las pretensiones de la demanda por no encontrar demostrado que efectivamente la entidad accionada “a partir de octubre de 1998” comenzó a efectuar al actor las deducciones por concepto de salud --y en qué porcentaje--, pese a que sí encontró probada su calidad de pensionado con anterioridad al 1 de enero de 1994, asumió, equivocadamente, que la carga del hecho de los descuentos aducidos pesaba sobre el demandante.

Puesta la discusión en ese escenario, la Sala considera que el Tribunal no distorsionó el verdadero sentido del principio de la carga de la prueba, contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil --aplicable al procedimiento del trabajo y de la seguridad social conforme lo dispuesto en el artículo 145 del estatuto de la materia--, porque sobre quien afirma un hecho positivo, gravita la obligación de acreditar procesalmente su ocurrencia, y quien niega ese acontecimiento, nada tiene que probar, a menos que esa negación implique la afirmación del supuesto contrario, que no es el caso que registra la presente contención. Así las cosas, frente a la aseveración plasmada en el hecho 10 de la demanda, de que “La Dirección Distrital de Liquidaciones, no ha procedido a ajustar la mesada pensional de mi defendido equivalente a la elevación en la cotización para salud en un 12%”, y la negativa del ente demandado a aceptar tal supuesto fáctico, indudablemente, al actor le correspondía probar que, efectivamente, se le realizaron los descuentos aludidos y en qué porcentaje, pues tal omisión conlleva a la imposibilidad de condenar al pago del reajuste pensional pretendido, dado que el juzgador debía conocer cuál era el porcentaje que se le deducía al demandante por salud --en su calidad de pensionado-- para poder establecer a cuánto se elevó la cotización por ese concepto y así disponer el reajuste previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Lo pretendido, en últimas por la censura, es que, partiendo de la base fáctica de que el demandante se pensionó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, era necesario que el juez invirtiera la carga de la prueba en contra de la entidad demandada con la finalidad de que ésta hubiese demostrado que “si pagó tal reajuste, o que se configuraba un hecho impeditivo para el reconocimiento del reajuste referido”, lo cual no solo desquicia el orden jurídico procesal de orden probatorio aplicable al caso sino que sorprende a la parte procesal contra quien se adopta tal postura.

Esta última la razón para que el artículo 177 del C.P.C. (hoy 167 del C.G.P.), aun cuando prevé la posibilidad de dinamizar la carga de la prueba hacia quien está en mayor posibilidad de probar un hecho en el proceso, imponga que tal discernimiento se adopte antes de fallar, y que la decisión en tal sentido sea susceptible de recurso y de un término para su ejecución dentro de los parámetros naturales del derecho de contradicción. En síntesis, el juez colegiado aceptó que las normas correspondientes “al reajuste por salud” eran aplicables al caso por haberse causado la pensión de jubilación del actor con anterioridad al 1 de enero de 1994; sin embargo, la absolución no se originó en la rebeldía del juez contra el precepto, sino en la imposibilidad de cuantificar la condena por no haber encontrado acreditado en el expediente su prueba, cuya carga corresponde a quien pretende su reconocimiento, esto es, al demandante conforme a los postulados del citado artículo 177, y porque, además, no existe ninguna presunción probatoria al respecto como lo trata de insinuar equivocadamente la censura.

En consecuencia, el Tribunal no incurrió en ninguno de los desaciertos fácticos ni jurídicos que se le acusan al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos, como tampoco en la valoración de los medios probatorios que se rotularon. De lo que viene, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del recurrente por haber sido replicada la demanda.

En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia (art. 366 del C.G.P.), inclúyase la suma de $3.750.000, a título de agencias en derecho. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGEL PÉREZ FONTALVO contra la DIRECCIÓN DISTRITAL DE LIQUIDACIONES DEL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Ángel Pérez Fontalvo Demandado: Dirección Distrital de Liquidaciones del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Radicación: 61244 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Tal como lo anuncié en la sesión correspondiente, disiento de la decisión mayoritaria de la Sala de casar el fallo del impugnado, toda vez que en mi criterio, el Tribunal incurrió en el desatino jurídico en cuanto a la carga de la prueba.

Lo anterior, porque el fallo pasó por alto que el hecho décimo de la demanda se planteó a modo de negación indefinida, al señalar: « la Dirección Distrital de Liquidaciones, no ha procedido a ajustar la mesada pensional de mi defendido equivalente a la elevación en la cotización para salud en un 12%» y como tal, no requieren prueba según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Adicionalmente, la revisión del expediente permite constatar que el ente accionado se limitó a manifestar que no le constaba tal hecho, sin expresar razones en cuanto a la procedencia o improcedencia del ajuste pensional pretendido. Lo anterior, permite dilucidar que si bien, al demandante le corresponde demostrar los hechos que alega como fundamento de sus pretensiones, lo mismo se predica frente al convocado a juicio y en cuanto a sus excepciones.

De esta manera, no es posible exigir al actor acreditar que el reajuste no se efectuó, pues a quien le incumbía dar cuenta de su aplicación y esgrimir razones en torno a la procedencia o improcedencia del reajuste era a la accionada. Ahora bien, la suscrita no discute que quien pretenda el reajuste del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 debe probar que le asiste el derecho reclamado, lo cierto es que en el presente asunto el ad quem incurrió en el desatino de orden jurídico que le endilga el actor, pues le exigió « probar que efectivamente le realizaron los descuentos aducidos y que la entidad no le dio aplicación al reajuste», con lo cual, no solo le exigió demostrar una negación indefinida sino que, además, le asignó una carga probatoria que la norma no establece: acreditar que se efectuaron los descuentos por salud.

El precepto que se invoca como fundamento del derecho, dispuso su procedencia para «quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte», es decir, basta con demostrar que la prestación fue otorgada en el período determinado normativamente, sin que sea necesario acreditar que el descuento se hizo efectivo, como erradamente lo adujo el ad quem y lo avaló esta Corporación. Asimismo, no es dable afirmar, que la omisión probatoria del actor en tal aspecto «conlleve a la imposibilidad de condenar al pago del reajuste pensional pretendido, dado que el juzgador debía conocer cuál era el porcentaje que se le deducía al demandante por salud –en su calidad de pensionado- para poder establecer a cuánto se elevó la cotización por ese concepto y así disponer el reajuste».

Nótese que el mismo artículo 143 de la Ley 100 de 1993 establece expresamente a partir de qué momento se ha de aplicar el ajuste, así como el monto correspondiente. Por lo tanto, considero absurdo exigir al demandante la prueba del descuento y de la cuantía del mismo, con la excusa de emitir condena en concreto, ya que a falta de prueba debía aplicarse el 12%, sin mencionar que el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 da las pautas para liquidar en concreto una eventual condena por tal concepto.

Lo anterior, a mi juicio, resultaba suficiente para tener por demostrado el yerro jurídico y casar la sentencia. Por fuerza de estas razones, salvo el voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 19