21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N°. 45160 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL 2186 - 2014 Radicación No. 45160 Acta No. 04 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el 28 de octubre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio ordinario que promovió ANA MARÍA GONZÁLEZ CERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 47 a 48 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPL. y SS.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda pretendió Ana María González Cera que el Instituto de Seguros Sociales, fuera condenado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes; mesadas pensionales retroactivas; lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. En apoyo de sus peticiones refirió haber convivido con Ricardo Celis Molinares por más de veintisiete años bajo el mismo techo y que de dicha unión nacieron dos hijos; que el asegurado falleció el 4 de octubre de 1993 cuando disfrutaba de una pensión de invalidez de origen profesional; que al momento de su fallecimiento se encontraba separado de su esposa Josefa Álvarez de Celis a quien no obstante el Instituto demandado le concedió la pensión mediante Resolución 000571 del 30 de mayo de 1994 en un 50%, y el otro 50% la compartió con los menores hijos del pensionado fallecido con la acá demandante.

Aseguró que para la época de los hechos desconocía el derecho que le asistía como compañera permanente, razón por la cual sólo reclamó la cuota parte de la pensión de sobrevivencia el día 26 de noviembre de 2003 con fundamento en la Ley 797 de 2003; que la entidad demandada le negó la prestación por encontrarse demostrado que el causante estuvo casado con Josefa Álvarez Peñaloza hasta la fecha de su deceso, aserción a la que le resta veracidad tras afirmar que era ella quien convivía en unión de hecho con el causante, en la que se procrearon dos hijos.

Estima entonces que así se extingue el derecho de la cónyuge. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Se dio por no contestada (fl. 22). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 25 de agosto de 2008, el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, condenó al demandado a reconocer y pagar a favor de la accionante, en condición de compañera permanente, el 50% de la pensión de sobrevivientes como consecuencia del deceso del señor Ricardo Celis Molinares a partir del 24 de septiembre de 2004, junto con incrementos y reajustes de ley.

Impuso las costas a la parte vencida. Halló en los testimonios, probada la convivencia con el causante, y aclaró que la cónyuge Josefa Álvarez de Celis no fue convocada al proceso por haber fallecido el 24 de septiembre de 2004; en virtud de lo dispuesto por el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, concedió a la petente el derecho en la forma que ya se indicó (fls. 61 a 65).

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del ente demandado, el Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia de 28 de octubre de 2009, revocó en su integridad la del a quo. Se abstuvo de imponer costas. Al descender al asunto constató, en lo que interesa al recurso extraordinario: i) que Ricardo Celis Molinares falleció el 24 de octubre de 1993 cuando gozaba de una pensión de invalidez concedida por el ISS; ii) que mediante resolución 000571 de mayo 30 de 1994 se concedió pensión de sobrevivientes a Josefa Álvarez de Celis, en un 50% en condición de cónyuge y el otro 50% en favor de los menores Darwins y Laura Celis González, hijos del pensionado fallecido representados por su madre Ana María Gonzáles Cera.

Criticó que la demandante después de recibir la pensión a nombre de sus menores hijos por más de 10 años, reclamó ante el ISS pero como compañera permanente, solicitud que le fuera negada el 19 de julio de 2005, con la Resolución 4385. Acudió al artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, por ser la normativa vigente al momento en que falleció el señor Celis Molinares, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 90 de 1946, la Ley 33 de 1973, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, y coligió que los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes son en su orden, « en forma vitalicia el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o compañera permanente del asegurado ».

En ese sentido, afirmó que la disposición aclaraba que « solo en los cuatro eventos citados de muerte real o presunta, nulidad del matrimonio, divorcio y por separación legal y definitiva de cuerpos y bienes, se entiende que falta el cónyuge sobreviviente ». Estableció que en el trámite administrativo que se surtió ante el ISS, la señora Josefa Álvarez de Celis acreditó la condición de cónyuge, diligencias a las que también acudió la ahora demandante en representación de sus menores hijos; que la pensión se concedió en debida forma dado que no existió otra reclamación sobre ese mismo derecho.

Consideró así que conforme con el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, la cónyuge como beneficiaria de esa pensión tenía derecho a recibirla hasta el momento de su muerte, que ocurrió el 24 de septiembre de 2004. Bajo esa reflexión, asentó que la muerte de la cónyuge sobreviviente no habilitaba a la « supuesta compañera permanente para continuar recibiendo dicho benefició (sic), por la sencilla razón que por mandato legal al existir la esposa, ya había sido desplazada de dicho orden, y ese no es el evento que establece la posibilidad de acrecer en forma proporcional en los demás beneficiarios del respectivo orden como lo establece el parágrafo primero del art. 28 del pluricitado Acuerdo 049 de 1990, por que (sic) si nunca fue beneficiario, no ha tenido ningún derecho que pudiese acrecer o sumar».

Apoyó su decisión en sentencia 7256 de 1995 (fls. 89 a 97). V. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo propuso la demandante con fundamento en la causal primera, con el cual pretende que se case la sentencia proferida por el ad quem, para que en sede de instancia se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado, y que enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Dice la censura: Acuso la violación de la ley por la vía directa, en el precepto de interpretación errónea del artículo 30 Num 1° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, todo lo cual tuvo incidencia en la infracción directa de los artículos 42, 48 y 53 de la Constitución Política. Y que se desarrollan La (sic) Ley 54 de 1990.

Al sustentar la acusación, hace una disertación de índole fáctica para efectos de demostrar que actuó sin mala fe. Asegura ser merecedora de la pensión de sobrevivencia por convivir con el señor Ricardo Celis hasta el momento de su fallecimiento. Que en modo alguno es la muerte de la cónyuge sobreviviente el fundamento legal de su pretensión, pues es el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990 el que le concede esa posibilidad, y que « fue lo que se demostró con el proceso ordinario laboral al probar que ANA GONZALEZ (sic) CERA era quien se encontraba haciendo vida marital del hecho con el causante, si bien es cierto existía un vínculo matrimonial vigente, este (sic) se había extinguido por vía de hecho al no estar viviendo los cónyuges ».

Analiza el concepto de familia, y de la sustitución pensional desde la óptica constitucional, para concluir que la convivencia es elemento esencial para acceder al derecho pensional; que la decisión del Tribunal es violatoria de sus derechos fundamentales, pues negó la pensión por tener la condición de compañera permanente. Insiste en que probó ante la justicia ordinaria la convivencia con prueba testimonial y con los registros civiles de sus hijos, de los que se puede deducir que « su edad concuerdan con el tiempo que se aduce de convivencia, además el acuerdo 049 de 1990, no puede estar por encima de la norma de norma… » VII.

LA RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso, y al efecto aduce problemas en la formulación del ataque, al dejar de lado la recurrente los verdaderos cimientos de la decisión. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la orientación jurídica del cargo, se encuentra fuera de toda discusión: i) que el asegurado Ricardo Celis Molinares, falleció el 24 de octubre de 1993; ii) que el ISS reconoció a través de la Resolución No. 000571 de 1994, pensión de sobrevivientes a Josefa Álvarez de Celis en calidad de cónyuge y a los menores Darwins y Laura Celis González hijos del causante, representados por Ana María González Cera; iii) que Josefa Álvarez de Celis falleció el 24 de septiembre de 2004; iv) que el ISS le negó la pensión de sobrevivientes a la demandante, en tanto lo reconoció a la cónyuge, de acuerdo con la normativa vigente en 1993.

El Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le dirige la censura, por las siguientes razones: 1.- No impartió exégesis alguna respecto del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni sostuvo su teoría con jurisprudencia que desarrollara el tema. En esa medida, no pudo incurrir en la errónea interpretación jurídica que se le endilga. 2.- Aplicó el artículo 27 del citado Acuerdo 049, en concordancia con el 58 de la Ley 90 de 1946, las Leyes 33 de 1973 y 71 de 1988, y el Decreto 1160 de 1989, en atención a que el asegurado falleció el 24 de octubre de 1993.

Frente a este aserto, sabido es que cuando se reclama la pensión de sobrevivientes la norma a aplicar es la vigente al momento de la muerte del pensionado o del afiliado, en esa medida, es esa normativa y no otra la que gobierna la situación en controversia, cuestión que en casación apoya la recurrente. Ahora bien, el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, prevé como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a: 1.

En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado. Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

(…) En consecuencia, a la luz de dicha disposición, vigente en la época en la que se concedió la pensión y su sustitución, es el cónyuge supérstite el beneficiario de la pensión de sobrevivientes y sólo ante la ausencia de éste, la compañera o compañero permanente del causante puede acceder a ese derecho, siempre que se den los presupuestos allí relacionados.

Con otras palabras, fallecido el pensionado o afiliado, si la compañera permanente pretende el derecho prestacional, sólo en el evento de no existir la cónyuge del causante, puede acceder a la pensión. En el sub lite, la recurrente afirmó que Josefa Álvarez de Celis no convivía con Ricardo Celis Molinares al momento de su fallecimiento, no obstante ser un asunto de índole probatoria imposible de abordar dada la vía escogida, si ello hubiere sido así, no se encuentra ese aspecto (separación de hecho) enlistado en los eventos que dispuso la ley para el efecto, por lo que resulta inane e intrascendente cualquier otra consideración, por lo que la decisión se mantiene incólume e intangible, bajo las presunciones de acierto y legalidad.

Frente al tema controversial, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34242, sostuvo: Así las cosas, cuando el Tribunal dedujo que, conforme al artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, el beneficiario de la pensión de sobrevivientes es el cónyuge supérstite, y sólo a falta de éste, la compañera o compañero permanente del causante, no incurrió en yerro hermenéutico alguno frente a tal preceptiva, porque de su texto se infiere, que efectivamente la vocación para sustituir al afiliado o pensionado, la tiene en primer lugar la cónyuge supérstite, aun en el caso de existir convivencia simultanea (sic).

La Corte, al fijar el alcance de la norma aplicable al presente caso, en sentencia del 24 de enero de 2003. radicación 19287, precisó sobre el tema, lo siguiente: “Si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos: a).- Por muerte real o presunta; b).- Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c).- Por divorcio del matrimonio civil, y d).- Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

Como en este caso no acaece ninguna de las hipótesis aludidas, el cargo tampoco tendría la vocación de prosperidad. Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de octubre de 2009, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que adelantó ANA MARÍA GONZÁLEZ CERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 12