SL21854-2017 — Corte Suprema

SL21854-2017Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2017

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 50 de 1990Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Existencia de la relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad ante la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios Tesis: «Dicho lo anterior, pertinente es señalar que al establecer la sentencia impugnada que la actora prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales de manera subordinada, de donde devino la conclusión final de que en realidad existió un contrato de trabajo entre las partes, le correspondía a la entidad recurrente desvirtuar esas conclusiones fácticas, acreditando en sede de casación que el juez de segunda instancia erró en la valoración o en la falta de apreciación de las pruebas que sostienen esa conclusión, de tal manera, que de los medios de convicción denunciados, se desprenda sin ningún asomo de duda que el vínculo que ató a las partes se desarrolló con total independencia y autonomía. Puestas así las cosas, no encuentra la Corte que las pruebas acusadas por la censura, tengan suficiente entidad para derribar la conclusión a la que arribó el juez colegiado en lo atinente a que el vínculo que unió a las partes, fue de índole laboral, más aún cuando de su solo contenido no se dedujo que los servicios prestados por la actora tuvieran el carácter de dependientes o subordinados, toda vez que dicho fallador, para llegar a tal determinación, no tuvo en cuenta únicamente los contratos de prestación de servicios, sino otras probanzas como, por ejemplo, la comunicación de fecha 11 de agosto de 2006, de la que transcribió pasajes y que erradamente el recurrente señaló que no fue apreciada cuando en realidad sí fue analizada y valorada por el ad quem; y las pruebas testimoniales, que dicho sea de paso, no son pruebas calificadas en casación y que sólo pueden ser objeto de estudio por la Corte en caso de que la censura demuestre los dislates atribuidos al Tribunal con una prueba apta para ello, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. Preciso es recordar lo que desde hace mucho tiempo viene enseñando esta Corporación, que en los casos en que se debate la existencia de un contrato de trabajo, el compromiso del fallador no se circunscribe a tener en la mira de su lente analítico únicamente la forma; pues, es absolutamente necesario examinar el manojo probatorio, para anclar en el puerto de la verdad real y encontrar, de ser el asunto, el contrato realidad, contrario a un contrato formal, tal como lo predica el artículo 53 Superior, que instituye en forma específica que prevalece la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, y fue exactamente esta la tarea realizada en el sub lite por el Tribunal. Ahora, estando los elementos de prestación del servicio y remuneración plenamente demostrados en el presente proceso y de lo cual no existe discusión alguna, el Instituto de Seguros Sociales como entidad demandada no consiguió desvirtuar la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acreditando que la demandante realizaba la actividad contractual con completa autonomía e independencia, lo que conlleva, por remate, a sellar que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados por la recurrente, máxime, cuando correspondiéndole la carga a la demandada de desvirtuar esa presunción, no lo hizo, pues no demostró con ningún medio probatorio, la inexistencia del factor subordinante». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem considerar que por estar acreditada la relación laboral en calidad de trabajadora oficial, la demandante es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y en especial de la cláusula de estabilidad Tesis: «La censora considera, además, como otro yerro del Tribunal, estimar que la demandante se beneficiaba de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 - 2004. En cuanto a este argumento de la recurrente y, habiendo dado por probado el ad quem, que lo que existió en la realidad entre la accionante y la accionada fue un contrato laboral, por la existencia de los tres elementos que lo edifican en especial la subordinación jurídica, presunción que no pudo desvirtuar la demandada, es oportuno entonces, resaltar lo enseñado por esta Corporación de manera reiterativa, en el sentido de que basta con que se demuestre la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, y que concretada la relación laboral y el derivado carácter de trabajadora oficial de la demandante, se afianza a su favor el privilegio de reclamar le sea pagado y reconocido los beneficios tanto legales como convencionales. Sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, en la que se consignó: [...] ». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de buena fe del empleador al celebrar de forma sucesiva varios contratos de prestación de servicios que no estaban sujetos a la Ley 80 de 1993, a fin de negar la verdadera relación de trabajo subordinado Tesis: «Dicho lo anterior, es claro que el Tribunal para resolver lo concerniente a la indemnización moratoria, hizo suyo lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad.36506, de la cual transcribió: (...) " [...] Allí se extrae, que, para arribar a la decisión de conceder la indemnización moratoria, el ad quem tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios, su vigencia, su celebración y ejecución, para derivar la mala fe, precisamente de la conducta reiterada de la demandada de acudir a dichos contratos con la intención manifiesta de evadir el pago de acreencias legales y convencionales, lo que indica, que a esa conclusión llegó la colegiatura a través de razonamientos fácticos y valoraciones probatorias, por ende, ello obligaba al censor a demostrar que de dichos contratos y de la conducta del demando no se derivó un comportamiento incurioso, lo que evidentemente no podía lograr por la vía del puro derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- CONSIDERACIONES I: Los errores de hecho enlistados por la recurrente se circunscriben a que el Tribunal dio por probada la relación laboral subordinada y dependiente regida por un contrato de trabajo; que la actora era beneficiaria de la convención colectiva; que no dio por acreditado que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. Ahora bien, previo a decidir el ad quem el recurso de apelación impetrado en el sub lite, y en lo que tiene que ver con los dislates fácticos enrostrados al Tribunal, el fallador de alzada fijó como tema de estudio establecer si dentro del plenario se encontraban demostrados los elementos esenciales para la constitución de un contrato de trabajo y, de ser así, determinar si tenía o no derecho la actora, a los beneficios convencionales pedidos. En ese cometido, consideró, en cuanto a la existencia de un contrato realidad, que el nexo de prestación de servicios y el vínculo laboral se asemejan en la prestación de un servicio y la retribución por ello, radicando su diferencia en el elemento subordinación jurídica o dependencia, considerando este último como el que importa para la configuración de un contrato de trabajo. Dijo, el Tribunal, que para declarar la existencia de un contrato de trabajo, debe el fallador establecer si el empleador logró desvirtuar la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ello es, si probó que la prestación del servicio del accionante obedeció a un contrato regido por la Ley 80 de 1993. También razonó, que no obstante existir unos documentos titulados «contratos de prestación de servicios», estos no correspondían a la realidad. Analizó, además, los testimonios de Legmer Guillermo Calvo Castro, (f.° 261 y 262), Diego Santiago González (f.° 291 a 296); valoró el escrito dirigido a la Directora Jurídica del ISS por el Jefe de Departamento Comercial del mismo Instituto señor Igor Enrique Valencia Palomino (f.° 14, 15 y 16) en el que se informó que la actora en los días 8 y 11 de agosto de 2006 presentó omisión total del cumplimiento de sus cláusulas contractuales, y comunicó al Departamento de Personal y Auditoría Disciplinaria, sobre la incapacidad médica de la contratista y las reiteradas quejas que presentaban los usuarios del servicio. Además, de las pruebas documentales y testimoniales el juez colegiado concluyó: i) que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, recibiendo órdenes de forma directa por cada Jefe de Departamento; ii) que estaba sujeta al cumplimiento de una jornada de trabajo y, iii) que además existía prueba documental de queja elevada por su jefe inmediato por ausencia a su lugar de trabajo, probanzas que consideró decisivas para establecer la configuración de los elementos propios del contrato de trabajo, de conformidad con el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas. Dicho lo anterior, pertinente es señalar que al establecer la sentencia impugnada que la actora prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales de manera subordinada, de donde devino la conclusión final de que en realidad existió un contrato de trabajo entre las partes, le correspondía a la entidad recurrente desvirtuar esas conclusiones fácticas, acreditando en sede de casación que el juez de segunda instancia erró en la valoración o en la falta de apreciación de las pruebas que sostienen esa conclusión, de tal manera, que de los medios de convicción denunciados, se desprenda sin ningún asomo de duda que el vínculo que ató a las partes se desarrolló con total independencia y autonomía. Puestas así las cosas, no encuentra la Corte que las pruebas acusadas por la censura, tengan suficiente entidad para derribar la conclusión a la que arribó el juez colegiado en lo atinente a que el vínculo que unió a las partes, fue de índole laboral, más aún cuando de su solo contenido no se dedujo que los servicios prestados por la actora tuvieran el carácter de dependientes o subordinados, toda vez que dicho fallador, para llegar a tal determinación, no tuvo en cuenta únicamente los contratos de prestación de servicios, sino otras probanzas como, por ejemplo, la comunicación de fecha 11 de agosto de 2006, de la que transcribió pasajes y que erradamente el recurrente señaló que no fue apreciada cuando en realidad sí fue analizada y valorada por el ad quem; y las pruebas testimoniales, que dicho sea de paso, no son pruebas calificadas en casación y que sólo pueden ser objeto de estudio por la Corte en caso de que la censura demuestre los dislates atribuidos al Tribunal con una prueba apta para ello, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. Preciso es recordar lo que desde hace mucho tiempo viene enseñando esta Corporación, que en los casos en que se debate la existencia de un contrato de trabajo, el compromiso del fallador no se circunscribe a tener en la mira de su lente analítico únicamente la forma; pues, es absolutamente necesario examinar el manojo probatorio, para anclar en el puerto de la verdad real y encontrar, de ser el asunto, el contrato realidad, contrario a un contrato formal, tal como lo predica el artículo 53 Superior, que instituye en forma específica que prevalece la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», y fue exactamente esta la tarea realizada en el sub lite por el Tribunal. Ahora, estando los elementos de prestación del servicio y remuneración plenamente demostrados en el presente proceso y de lo cual no existe discusión alguna, el Instituto de Seguros Sociales como entidad demandada no consiguió desvirtuar la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acreditando que la demandante realizaba la actividad contractual con completa autonomía e independencia, lo que conlleva, por remate, a sellar que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados por la recurrente, máxime, cuando correspondiéndole la carga a la demandada de desvirtuar esa presunción, no lo hizo, pues no demostró con ningún medio probatorio, la inexistencia del factor subordinante. La censora considera, además, como otro yerro del Tribunal, estimar que la demandante se beneficiaba de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 – 2004. En cuanto a este argumento de la recurrente y, habiendo dado por probado el ad quem, que lo que existió en la realidad entre la accionante y la accionada fue un contrato laboral, por la existencia de los tres elementos que lo edifican en especial la subordinación jurídica, presunción que no pudo desvirtuar la demandada, es oportuno entonces, resaltar lo enseñado por esta Corporación de manera reiterativa, en el sentido de que basta con que se demuestre la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, y que concretada la relación laboral y el derivado carácter de trabajadora oficial de la demandante, se afianza a su favor el privilegio de reclamar le sea pagado y reconocido los beneficios tanto legales como convencionales. Sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, en la que se consignó: Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter. Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajadora oficial de la actora, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, por lo que se beneficia de ella. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES II: Advierte la Sala, que la escogencia de la vía procedente para atacar una sentencia, no está determinada por la mera liberalidad del recurrente si pretende tener éxito, sino por la estructura de la decisión, ya que cuando el fallador resuelve fundado en valoraciones e inferencias probatorias, la senda que corresponde seguir a quien recurre en casación, es la indirecta; pero, cuando el fallo está soportado en razones netamente jurídicas, el sendero para controvertir la sentencia es el de la vía directa, de suerte que los hechos del proceso están al margen de discusión, lo que nos revela que el contradictor los acepta tal como fueron determinados por el ad quem. Dicho lo anterior, es claro que el Tribunal para resolver lo concerniente a la indemnización moratoria, hizo suyo lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad.36506, de la cual transcribió: (...) "Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos. "Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole. "De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor-, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. Allí se extrae, que, para arribar a la decisión de conceder la indemnización moratoria, el ad quem tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios, su vigencia, su celebración y ejecución, para derivar la mala fe, precisamente de la conducta reiterada de la demandada de acudir a dichos contratos con la intención manifiesta de evadir el pago de acreencias legales y convencionales, lo que indica, que a esa conclusión llegó la colegiatura a través de razonamientos fácticos y valoraciones probatorias, por ende, ello obligaba al censor a demostrar que de dichos contratos y de la conducta del demando no se derivó un comportamiento incurioso, lo que evidentemente no podía lograr por la vía del puro derecho. Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Las costas, serán a cargo del recurrente, puesto que hubo oposición. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($7.000.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57033 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL21854-2017 Radicación n.° 57033 Acta 23 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue JENNY XIMENA MURILLO SÁNCHEZ. 1.

ANTECEDENTES La señora Jenny Ximena Murillo Sánchez, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que entre ella y la pasiva, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 15 se septiembre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2006, bajo la primacía de la realidad sobre las formas y lo establecido en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo; la ineficacia de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Como consecuencia de lo anterior se ordene el reintegro sin solución de continuidad a un cargo igual o superior; se condene al ISS al pago de lo que corresponda por salarios adeudados, prestaciones sociales convencionales como cesantías, intereses a la cesantía, primas de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte, dotación y reintegro de aportes a la seguridad social.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó se declarara: que en aplicación del principio de constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades y de conformidad con los artículos 5 y 117 de la convención colectiva, entre ella y el ISS existió un contrato de trabajo, a término indefinido, el cual estuvo vigente entre el 15 de septiembre de 1999 y el 31 de agosto de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, expresó que tiene derecho a los pagos laborales y convencionales relacionados en la pretensión principal, agregando la sanción moratoria por no pago oportuno de salarios y prestaciones. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó: Que fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales el día 15 de septiembre de 1999, mediante contrato de prestación de servicios profesionales número 0219, para realizar funciones de Técnico de Servicios Administrativos I, contrato con vigencia inicial de tres meses; que vencido el contrato inicial continuó laborando ininterrumpidamente hasta el 31 de agosto de 2006, fecha en que finalizó el vínculo laboral; que durante siete años, desempeñó funciones de Técnico de Servicios Administrativos y/o Técnico de Oficina, a pesar de la apariencia que se le otorgó a su forma de vinculación, dichas funciones en virtud del principio de la primacía de la realidad correspondían a un empleado de planta vinculado a través de un contrato de trabajo; que prestó sus servicios de manera subordinada, acatando órdenes e instrucciones impartidas por sus jefes; que sus funciones implicaban el cumplimiento de horarios; que los servicios prestados fueron propios de la actividad administrativa del ISS como Empresa Industrial y Comercial del Estado, cumplidos en la sede administrativa del ISS seccional Cauca, de manera personal; que el día 31 de octubre de 2001, los trabajadores del ISS suscribieron una convención colectiva de trabajo, en cuyas normas se señala la clase de vinculación que le corresponde con ocasión de la prestación de sus servicios subordinados; que elevó reclamación ante el ISS, obteniendo respuesta negativa.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó la vinculación de la demandante; dijo que se trataba de contratos de prestación de servicios por períodos fijos y que la terminación no fue injusta sino por expresa voluntad de la demandante; que las obligaciones pactadas en el contrato no son indicativas de dependencia o subordinación; que lo contenido en los contratos obedece a la figura propia del contrato estatal; que la celebración de varios contratos desdice cualquier relación laboral de carácter indefinido; que la demandante no tuvo la calidad de trabajadora oficial.

Propuso como excepciones: inexistencia de las obligaciones demandadas, inexistencia de una relación laboral de carácter indefinido tal como lo reclama la parte demandante e improcedencia jurídica para que el juez laboral pueda ordenar la ineficacia del vínculo laboral, ausencia total y absoluta de relación laboral y prestaciones sociales, cobro de lo no debido y buena fe por parte del ISS, vinculación mediante contrato administrativo de prestación de servicios, presunción de eficacia y oponibilidad de las cláusulas contenidas en los contratos administrativos de prestación de servicios y, prescripción de la acción.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, profirió sentencia el 28 de enero de 2010, en la que condenó al instituto demandado, así:

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar que entre la señora JENNY XIMENA MURILLO SANCHEZ y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió contrato de trabajo conforme a los términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO. - Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, bajo los alcances dispuestos en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora JENNY XIMENA MURILLO SANCHEZ la suma de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL, CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS ($32.896.445.oo), según detalle de la motiva, advirtiendo que las condenas impuestas deberán ser pagadas a la parte demandante debidamente indexadas desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta la fecha que se verifique el pago total de la obligación.

CUARTO. - Condenar al Instituto de Seguros Sociales a pagar las costas del proceso.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesto por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de enero de 2.012, revocó el punto tercero de la sentencia de primera instancia, y en su lugar dispuso:

RESUELVE

SEGUNDO: CONDENAR al ISS a pagar a la señora JENNY XIMENA MURILLO SANCHEZ las siguientes acreencias laborales: CESANTÍAS: $10.395.665. INTERESES DE LAS CESANTÍAS: $400.961. COMPENSACION DE VACACIONES $1.504.730. AUXILIO DE TRANSPORTE: $1.414.800. PRIMA DE SERVICIOS: $4.482.251. INDEMNIZACIÓN MORATORIA: $91.082.340. NIVELACION SALARIAL: $15.975.672.

DEVOLUCION DE APORTES A SALUD Y PENSION, por lo que se condena a la demandada a devolver de la suma total del pago de aportes el 8.5 % por concepto de salud y el 12% por concepto del pago de aportes a pensión.

TERCERO

ORDENA AL ISS se tenga en cuenta el tiempo de servicios como valido de cotización a pensión con cargo a la misma entidad al ser este el real empleador de la demandada durante el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1999 al 31 de agosto de 2006.

CUARTO: CONFIRMESE en lo demás la sentencia aquí recurrida.

QUINTO: CONDENESE en costas de esta instancia al ISS dada la prosperidad parcial del recurso interpuesto por la apoderada de la parte demandante y a la no prosperidad del recurso de la parte demandada teniendo como agencias en derecho la suma de $535.600.00. En lo que interesa al recurso, el Tribunal, para arribar a su decisión, después de referirse a los artículos: 1 de la Ley 6 de 1945, 2 del Decreto No. 2127 de 1945, 32 de la Ley 80 de 1993 y a la sentencia C-154 de 1997 de la Corte constitucional, señaló lo siguiente: Significa lo anterior que cuando se comparan los contratos de prestación de servicios y los laborales, éstos se asemejan en que en ambos existe la prestación personal de un servicio y la retribución al mismo, pero la diferencia entre ellos estriba en el elemento subordinación jurídica o dependencia, ya que en la prestación de servicios el contratista dispone de un margen de discrecionalidad e independencia en cuanto al cumplimiento del objeto contractual.

Siendo así, lo que importa es el elemento subordinación, ya que si se prueba, configura la existencia de un contrato de trabajo. En vista de lo expuesto para declarar la existencia de un contrato de trabajo debe el Juzgador de acuerdo al acervo probatorio, determinar si el empleador desvirtuó la presunción legal del art.20 del Decreto 2127 de 1.945, es decir, si efectivamente acreditó que la prestación del servicio del demandante obedeció a un contrato regulado por la ley 80 de 1.993.

Cabe resaltar, que a pesar de existir unos documentos titulados "contratos de prestación de servicios" bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, estos no corresponden a la realidad, como a continuación se destaca: A folios 261 y 262 del plenario, se encuentra testimonio rendido por el señor LEGMER GUILLERMO CALVO CASTRO, quien manifestó que la demandante como contratista recibía a diario ordenes (sic) directas en relación a lo que se estipulaba en cada contrato, que cumplía un horario de 8:00 a 12:30 y de 1:45 a 6:00 p.m. todos los días de lunes a viernes, el horario lo imponía los Jefes directos en donde se prestaban las funciones, controlando continuamente la llegada y la salida de la demandante.

Que el vio trabajando a la actora en varias oficinas en el Departamento Financiero, en el Departamento Comercial o de Afiliación y de Registro, Tesorería, que en la mayoría de estas ella atendía público y que las funciones directas del contrato no las recuerda. Que tenía que pedir permiso directamente a su Jefe inmediato, que recuerda era la Dra. LILIANA RIOMALO, o LILIANA CIFUENTES.

Que le llamaban siempre la atención por atender mal el público en repetidas ocasiones, que la demandante desarrollaba sus funciones obligatoriamente en las instalaciones del edificio Villa Marista donde funciona el Seguro Social, en el horario ya señalado antes, que ella también remplazaba a cualquiera de los funcionarios de planta que necesitaban salir de permiso o de vacaciones, que recibía ordenes (sic) expresas de cubrir o remplazar a esas personas.

Que las funciones que desarrollaba la demandante eran necesarias e indispensables y de tiempo completo, debido a que en las dependencias en donde desarrollaba sus funciones era permanente el flujo de afiliados o desafiliados al Seguro Social o también el continuo pago de cuentas en el Departamento de Tesorería o en el Departamento Financiero donde él la vio laborando.

Por otro lado, el testigo DIEGO SANTIAGO GONZALEZ (Fls. 291 a 296), manifestó que conoce a la demandante aproximadamente unos 8 años, que trabajaron juntos en el Seguro Social, que ella laboraba en diferentes dependencias, Contabilidad, Tesorería, Afiliación y Bienes y Servicios de las que él conoció por haber laborado en el Seguro Social por 9 años, 11 meses, y porque las dependencias en las que el (sic) trabajó tenían relación con las dependencias en que trabajaba la demandante, lo cual hacia (sic) de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:30 y de 2:00 a 6:00 p.m., horario asignado por el departamento de Recursos Humanos y el jefe inmediato de cada sesión, y que para salir de las instalaciones tenia (sic) que firmar una minuta que manejaba cada celador para controlar el tiempo de entrada y salida del edificio.

En cada dependencia tenia (sic) su Jefe, que en Contabilidad era LILIANA RIOMALO, en Tesorería LILIANA CIFUENTES, en Bienes y Servicios MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ y en el Departamento Comercial IGOR ENRIQUE VALENCIA, que se le cancelaba el salario normal cada fin de mes, a ella le giraban directamente por nómina a la cuenta. Señala que cuando la demandante necesitaba ausentarse de las instalaciones del ISS debía pedir permiso al Jefe de la sesión en la que estuviera, que en muchas ocasiones se le llamó la atención por el incumplimiento del horario por parte del Departamento de Recursos Humanos y los Jefes de las sesiones en las que ella trabajó. Manifiesta que la demandante le tocaba atender público en los Departamentos y en el horario ya señalado, y que todas las actividades las realizaba dentro del edificio en las oficinas que le asignaran.

Indica que habían reuniones que hacia (sic) el Jefe de Departamento con los Directivos del ISS para analizar los problemas que tuvieran las oficinas, que eran obligatorias porque las citaba por medio de circulares que las dirigía el Jefe de Personal o la Gerencia Administrativa. Que la relación que existía entre la demandante, con las Directivas y Jefes del ISS se mostraba una relación de subordinación y obediencia, al manejarse horarios, cumplir ordenes (sic) asignadas.

Que las funciones que realizaba la demandante eran necesarias y permanentes, ya que en todas las dependencias en que ella laboraba manejaba la atención al público y al no estar ella o estar ausente en algún momento generaba un estancamiento en los procesos de trabajo de los demás funcionarios. Se refirió a la prueba documental (f.° 15 y 16) consistente en escrito dirigido a la Directora Jurídica del ISS por el Jefe del Departamento Comercial de la misma entidad IGOR ENRIQUE VALENCIA PALOMINO, del cual transcribe lo que informa, así: […] la demandante entre el martes 8 y el viernes 11 de agosto de 2006 presentó omisión total de cumplimiento de las cláusulas contractuales, que si bien es cierto, el 4 de agosto la contratista informó a la jefatura que no se haría presente a cumplir con el objeto del contrato, debido a una actividad organizada por el Departamento de Personal de la seccional, el período que se tomaría correspondía a los días martes 8, miércoles 9 y eventualmente el jueves 10.

Lo anterior quiere decir, que no incluía el día 11 de agosto, fecha en la cual no hubo cumplimiento del objeto contractual, ni se presentó información alguna por su ausencia. Que lo anterior se suma al hecho, que ya se ha informado a la Gerencia Seccional, Departamento de personal y auditoria disciplinaria, sobre la reciente incapacidad médica de la contratista, la que le comunican en el último momento y de manera informal, por lo cual no fue posible hacer un plan de contingencia para cubrir las necesidades del servicio.

No sin dejar de recordar las reiteradas quejas que presentan los usuarios por la atención brindada por la contratista. Que respecto a lo anterior, se ha abstenido hacer llamados de atención a la demandante en virtud del tipo de contratación que la vincula a la entidad, pero lo anterior ha sido usado como instrumento para adelantar actividades que atentan contra el buen servicio que debe prestar la Institución. Transcribió igualmente la parte final del mismo documento, así: "Como es de su conocimiento, el Departamento Comercial, atraviesa por una situación compleja en lo que respecta al recurso humano, por lo que la ausencia injustificada imprevista de un funcionario afecta de manera considerable la prestación del servicio, en una dependencia que tiene a su cargo la atención permanente de público".

Luego, expresó: De la prueba testimonial y el documento antes traídos a colación en esta providencia, permiten concluir que la demandante prestó sus servicios en la entidad demandada en los Departamentos antes referidos, en donde recibió ordenes (sic) de forma directa por parte de cada Jede de Departamento de la entidad aquí demandada, y no como se afirma en el recurso de apelación de la entidad demandada, que es una simple presentación de informes que no configuran subordinación, ni mucho menos se puede establecer la ausencia del mismo, al calificar que la actora tenía que cumplir horario, cuando se encuentra probado en el proceso que ella estaba sujeta al cumplimiento de una jornada de trabajo, en donde además existe prueba documental, como ya se indicó antes, que por su ausencia en un día, el Jefe inmediato de ella presentó queja, por tal motivo a la Directora Jurídica de tal entidad (Fls. 15 y 16).

Todo lo anterior es prueba contundente, que nos llevan a establecer que se configuran los elementos que establecen la existencia de un contrato de trabajo, de acuerdo a las directrices del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, el cual la Corte Constitucional de vieja data, en sentencia C-665 del 12 de noviembre de 1998 con ponencia del Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, sostuvo: " conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica como lo ha sostenido esta Corporación, un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.

"Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica " Por lo anteriormente expuesto, no es de recibo para la Sala que el apoderado de la parte demandada en su escrito de apelación sin fundamento alguno, señale que en desarrollo de los contratos de prestación de servicios ejecutados de buena fe por la entidad no se dieron los elementos constitutivos de una relación de trabajo y mucho menos se demostró estos, de tal manera que la naturaleza del contrato era de prestación de servicios y no uno de carácter laboral, siendo así las cosas, las convenciones colectivas de trabajo a ella se le aplican, tal como lo consideró la A quo […].

Citó y transcribió in extenso la sentencia CSJ SL, 1 jul, 2009. rad. 33759. En lo atinente a la indemnización moratoria, el Tribunal, dijo lo siguiente: […] es dable traer a colación lo expuesto por la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 23 de febrero de 2010 radicación 36506, con ponencia del Dr. LUIS JAVIER OSORIO, en la cual expresó: ( ) "Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos.

"Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

"De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor-, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

"Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario.

( )" El texto trascrito permite dilucidar de forma clara, que el ISS con su reiterada forma de actuar, ha buscado la forma de evadir las responsabilidades que como patrono la ley laboral impone, enmascarando los vínculos del personal que presta sus servicios bajo la carátula de que la relación contractual se rige por los ordenamientos establecidos en la ley 80 de 1993, haciendo caso omiso de los reiterados pronunciamientos hechos por las diferentes instancias judicial respecto a que dichos contratos de prestación de servicios no se encuentran regidos por la normatividad administrativa, sino que por el contrario son a todas luces contratos de trabajo.

Descendiendo al caso bajo estudio, es evidente como ya se demostró qué-efectivamente el vínculo contractual que unió a las partes en litigio fue un contrato de trabajo, razón por la cual es totalmente procedente condenar al ISS a pagar a la demandante a titulo (sic) de indemnización moratoria la suma de […].

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: Pretendo con los cargos que adelante se formulan, que se CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se REVOQUE la de primer grado y, en su lugar, se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

1. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida: […] los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, estos dos últimos modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990; 1, 3, 11, y 12 de la Ley 6 de 1945, así como 1, 2, 3, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 5° y 32 de la Ley 80 de 1993, 8° del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1969, 53 y 122 de la Constitución Política.

Como errores evidentes de hecho, señaló: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MURILLO SANCHEZ y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo, desde el 15 de septiembre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2006. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios, legalmente celebrados. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante ejercía una actividad liberal e independiente, en razón a su profesión. 4.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales convencionales. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, vigente para los años 2001-2004. 6.- No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Como pruebas documentales no apreciadas, enlistó: 1. Comunicación de fecha 09 de febrero de 2007, suscrita por Blanca Ligia Soler, Jefe de Unidad de Asuntos Laborales de la dirección Jurídica Nacional de ISS, obrante a folio 2 a 4. 2. Certificación expedida por Adolfo León Gómez, Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS, Seccional Cauca, obrante a folio 8. 3.

Comunicación de fecha 11 de agosto de 2006, suscrita por Igor Enrique Valencia Palomino, Jefe del Departamento Comercial ISS, Seccional Cauca, obrante a folios 14 a 16. 4. Relación de honorarios de contratistas de prestación de servicios ISS, Seccional Cauca, obrante a folios 17 a 19. 5. Acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato, suscrita por Gilberto Quinche Toro, Presidente del ISS y Jenny Ximena Murillo Sánchez, contratista, obrante a folio 29. 6.

Acta de cumplimento de obligaciones de contractuales de la contratista Jenny Ximena Murillo, obrante a folio 30 a 32. 7. Justificación de celebración de contrato de prestación de servicios, suscrita por María Cecilia Baldrich Paredes, Gerente Seccional ISS-Cauca, obrante a folios 34 a 36. 8. Justificación de celebración de contrato de prestación de servicios, suscrita por Liliana Riomalo Rivera, Gerente Seccional ISS- Cauca, obrante a folios 40 a 42. 9.

Acta de cumplimento de obligaciones de contractuales, suscrita por la partes (sic), obrante a folio 43. 10. Justificación de celebración de contrato de prestación de servicios, suscrita por el Gerente Seccional ISS- Cauca, obrante a folios 45 a 50. 11. Justificación de celebración de contrato de prestación de servicios, suscrita por el Gerente Seccional ISS- Cauca, obrante a folios 52 a 55. 12.

Propuesta de prestación de servicios, suscrita por Jenny Ximena Murillo Sánchez, obrante a folios 56 y 67. 13. Acta de cumplimiento de obligaciones contractuales, suscrita por las partes, obrante a folios 58 a 59. 14. Constancias de prestación de servicios, suscrita por Liliana Riomalo Rivera, obrante a folios 60 a 62 15. Acta de cumplimiento de obligaciones contractuales, suscrita por las partes, obrante a folios 63 a 65. 16.Constancia de prestación de servicios, suscrita por Liliana Riomalo Rivera, obrante a folio 66 17.

Justificación de celebración de contrato de prestación de servicios, suscrita por el Gerente Seccional ISS- Cauca, obrante a folios 68 a 70. 18. Constancia suscrita por Rodrigo Bastidas Sánchez, Jefe del Departamento de recursos humanos, obrante a folio 71. 19. Pólizas de cumplimiento de contrato de prestación de servicios, obrantes a folios 146, 148, 151, 155, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170, 174, 183, 194, 198, 203, 205, 210, 214 y 221. 20.

Actas de liquidación del contrato de prestación de servicios suscrito por las partes, obrantes a folios 148, 149, 150, 154, 178, 182, 185, 193, 202, 20, 209. 21. Comunicación de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por Marco Aurelio Villate Rodríguez, coordinador de grupo de archivo sindical del Ministerio de la Protección Social, obrante a folio 222.

Como pruebas erróneamente apreciadas, señaló: 1. Certificación de contrato de prestación de servicios celebrados entre la demandante y el ISS, suscrita por Bladimir Ernesto Medina Vásquez, Jefe del Departamento de Recurso Humanos ISS- Seccional Cauca, obrante a folio 145. 2. Contratos de prestación servicios suscritos por la señora contratista Jenny Ximena Murillo Sánchez, obrantes a folios 147, 152, 153, 156, 157, 159, 161 (vto.), 163 (vto.), 165 (vto.), 167, 169 (vto.), 171, 172, 173, 175- 177, 179-181, 184, 186-188, 189, 190-192 (vto.), 195-197, 199-201, 206-208, 211-213, 215-217 y 218-220. 3.

Convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRSEGURIDAD SOCIAL, vigente para los años 2001-2004, obrante a folios 301 a 370. 4. Certificación del Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL, suscrita por el señor Sócrates Bermúdez Martínez, obrante a folio 394. 5. 26. Testimonio del señor LEGMER GUILLERMO CALVO, obrante a folios 260 a 263. 6. 27.

Testimonio del señor DIEGO SANTIAGO GONZALEZ, obrante a folios 291 a 296. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para demostrar el cargo, la censura argumentó que el Tribunal desconoció todos los contratos de prestación de servicios que fundamentados en la Ley 80 de 1993, firmaron las partes y que obran en el expediente, en los que se señala el objeto y donde se especifica que el contratista conserva su autonomía para realizar las gestiones encomendadas, al igual que el plazo, el valor de los honorarios y las obligaciones de resultado; igualmente hace énfasis en que en el contrato se señala que se regirá por las normas del Código Civil, excluyendo en forma expresa cualquier vinculación de carácter laboral entre el contratista y el ISS, de conformidad con el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Dijo, además, que: Conforme a la anterior disposición y si el Ad-quem hubiera valorado adecuadamente el acervo documental al que se hizo referencia, habría encontrado que la certificación obrante a folio 145, no hacía cosa diferente que ratificar que entre los distintos y autónomos contratos de prestación de servicios suscritos por los ahora contendientes, existieron interrupciones hasta de treinta (30) días entre la fecha de terminación de uno y la de comienzo del otro, verbigracia, el contrato No. 0219, que terminó el 14 de diciembre de 1999 y el contrato siguiente No. 0093, que comenzó el 1 de febrero de 2000; el contrato No. 0093, que terminó el 30 de mayo de 2000, y el contrato siguiente No. 002325, que comenzó hasta el 12 de junio de 2000; el contrato No. 0265, que terminó 31 de diciembre de 2000 y el contrato siguiente No. 0081, que comenzó hasta el 1 de febrero de 2001; el contrato No. 0287, que terminó el 30 de noviembre de 2001 y el contrato siguiente No. 0351, que comenzó el 17 de diciembre 2001.

Expresó que de haberse estimado « en su conjunto todo el acervo probatorio arrimado al plenario, sin duda, el Tribunal hubiera concluido que la ejecución de los servicios por parte de la señora MURILLO SANCHEZ, estuvo regida válidamente por el artículo 32 de la ley 80 de 1993», y que dado que para cada una de sus vinculaciones presentó oferta, tramitó pólizas y liquidó en su oportunidad cada contrato y cobró sus honorarios, demuestra su conformidad con la naturaleza y condiciones en que se celebraron los contratos de prestación de servicios, lo que informa la buena fe con la que procedió el instituto demandado.

Agregó, que: Además de ese protuberante yerro, el Tribunal incurrió en otro de similares dimensiones, al no tener en cuenta para la resolución de este conflicto, que conforme a los artículos 2° y 3° del decreto 2127 de 1945, la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia del contrato de trabajo. En efecto, la citada presunción fue ampliamente desvirtuada por el ISS, pues con toda la prueba documental que se arrimó al expediente y que se relacionó atrás como "erróneamente apreciada", se demostró que quien recibía y aprovechaba el servicio, para ponerlo en términos del artículo 2° del decreto 2127 de 1945, no ejerció continuada subordinación sobre quien lo prestó. Por lo menos así lo demostraron los documentos indicados.

Manifestó además que la carga de demostrar la continuada dependencia se trasladaba a la accionante, quien pretendió hacerlo a través de los testimonios de los señores «LEGMER GUILLERMO CLAVO y DIEGO SANTIAGO GONZALEZ», pero que, al analizarlos, ninguna de esas declaraciones ofrece elementos contundentes sobre aspectos relevantes del litigio.

Expresó que el Tribunal concluyó sin acierto, que la vinculación de la accionante con la demandada estaba regida por un contrato de trabajo, cuando en realidad se demostró que se trata de contratos de prestación de servicios, por lo que, si el ad quem no hubiese aplicado las normas enlistadas en la proposición jurídica, hubiese concluido que en los contratos celebrados no existía subordinación de carácter laboral y por consiguiente no hay lugar al pago de acreencias laborales.

Finalmente, dijo: Pero si bien el que se acaba de fundamentar fue el yerro más evidente, hay otro no menos importante que fue considerar que la demandante se beneficiaba automáticamente de la convención colectiva de trabajo vigente para los años 2001-2004 y, consecuencialmente, podía ordenarse el pago de unas acreencias laborales convencionales.

En realidad, la señora MURILLO SANCHEZ no podía ser legalmente beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCAL, toda vez que i) Nunca sostuvo un vínculo laboral con el ISS, ii) Por lo mismo, jamás pagó cuotas sindicales por beneficio convencional y iii) No se aportó prueba idónea sobre la condición de sindicato mayoritario de SINTRASEGURIDAD SOCIAL, ya que como lo señala el Ministerio de la Protección Social, hoy Ministerio de Trabajo, dicha información debe ser allegada directamente de la empresa, es decir por el ISS, y no por el mismo sindicato iv) Resulta insólito y violatorio al derecho de igualdad que una persona se beneficie de una convención colectiva de trabajo, sin tener la calidad de trabajador y sin haber aportado las cuotas sindicales por beneficio convencional, como en efecto, lo hacen los trabajadores amparados directamente por este beneficio.

Lo que lleva a sugerir que en el remoto evento de que la H. Corte no case la sentencia, la reclamante tenga la obligación de cancelar los aportes a la organización sindical. Al no beneficiarse de la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, mal podía el Tribunal conceder a la demandante las pretensiones convencionales deprecadas en la demanda a las cuales no tenía derecho y mucho menos podía imponer, como lo hizo, obligaciones de tipo pecuniario a la demandada, partiendo de la existencia de un contrato de trabajo que en realidad nunca existió, ni formal ni realmente.

Además, el Tribunal ignoró el contenido de los artículos 467 a 471 del Código Sustantivo del Trabajo, normas en las que se precisa, entre otras cosas, que las convenciones colectivas de trabajo fijan las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia y que pueden hacerse extensivas a todos los trabajadores de la empresa, siempre y cuando ellas sean suscritas por sindicatos mayoritarios, caso en el cual los beneficiarios deben pagar al sindicato durante la vigencia de la convención, las cuotas ordinarias con que contribuyen los afiliados al sindicato.

En el presente caso, como la demandante no tenía vínculo laboral alguno con el Instituto demandado, la convención no podía "fijar las condiciones que regirían su contrato" pues, se reitera, no tenía contrato de trabajo. 1. RÉPLICA El opositor dice que el ad quem en su sentencia tuvo en cuenta todo el material probatorio aportado en el proceso, por lo cual se puede concluir que la censura se equivoca al afirmar que el Tribunal realizó una deficiente valoración probatoria, que desconoció los contratos de prestación de servicios y demás documentos derivados o relacionados con los mismos obrantes en el expediente, cuando tenía el deber de controvertir todas las probanzas que concurrieron a formar la convicción del fallador, y se detuvo a atacar solo algunas pruebas o a decir que unas cuantas no fueron tenidas en cuenta, si las prueba que restan siguen incólumes, son suficientes para probar la solución a la que llegó el ad quem, las pruebas que sirvieron de sustento al Tribunal para declarar la existencia del contrato realidad, no fueron atacadas por el ISS ni en primera ni en segunda instancia, razón por la cual no es esta la instancia para cuestionarlas y menos de manera tan general como ha sido expuesto por el casacionista.

Dice, además, que la aplicación de la convención colectiva del ISS a la demandante se derivó de la consecuencia de haber declarado probada la existencia del contrato realidad, toda vez que SINTRASEGURIDADSOCIAL agrupa a más de la tercera parte de trabajadores oficiales del ISS, dice que el recurrente no se dio a la tarea de desvirtuar las pruebas aportadas que el mencionado sindicato es el mayoritario por lo que se mantienen incólumes y mantienen en pie el fallo del ad quem. 1.

CONSIDERACIONES Los errores de hecho enlistados por la recurrente se circunscriben a que el Tribunal dio por probada la relación laboral subordinada y dependiente regida por un contrato de trabajo; que la actora era beneficiaria de la convención colectiva; que no dio por acreditado que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante.

Ahora bien, previo a decidir el ad quem el recurso de apelación impetrado en el sub lite, y en lo que tiene que ver con los dislates fácticos enrostrados al Tribunal, el fallador de alzada fijó como tema de estudio establecer si dentro del plenario se encontraban demostrados los elementos esenciales para la constitución de un contrato de trabajo y, de ser así, determinar si tenía o no derecho la actora, a los beneficios convencionales pedidos.

En ese cometido, consideró, en cuanto a la existencia de un contrato realidad, que el nexo de prestación de servicios y el vínculo laboral se asemejan en la prestación de un servicio y la retribución por ello, radicando su diferencia en el elemento subordinación jurídica o dependencia, considerando este último como el que importa para la configuración de un contrato de trabajo.

Dijo, el Tribunal, que para declarar la existencia de un contrato de trabajo, debe el fallador establecer si el empleador logró desvirtuar la presunción legal del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, ello es, si probó que la prestación del servicio del accionante obedeció a un contrato regido por la Ley 80 de 1993. También razonó, que no obstante existir unos documentos titulados «contratos de prestación de servicios», estos no correspondían a la realidad.

Analizó, además, los testimonios de Legmer Guillermo Calvo Castro, (f.° 261 y 262), Diego Santiago González (f.° 291 a 296); valoró el escrito dirigido a la Directora Jurídica del ISS por el Jefe de Departamento Comercial del mismo Instituto señor Igor Enrique Valencia Palomino (f.° 14, 15 y 16) en el que se informó que la actora en los días 8 y 11 de agosto de 2006 presentó omisión total del cumplimiento de sus cláusulas contractuales, y comunicó al Departamento de Personal y Auditoría Disciplinaria, sobre la incapacidad médica de la contratista y las reiteradas quejas que presentaban los usuarios del servicio.

Además, de las pruebas documentales y testimoniales el juez colegiado concluyó: i) que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada, recibiendo órdenes de forma directa por cada Jefe de Departamento; ii) que estaba sujeta al cumplimiento de una jornada de trabajo y, iii) que además existía prueba documental de queja elevada por su jefe inmediato por ausencia a su lugar de trabajo, probanzas que consideró decisivas para establecer la configuración de los elementos propios del contrato de trabajo, de conformidad con el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Dicho lo anterior, pertinente es señalar que al establecer la sentencia impugnada que la actora prestó sus servicios personales al Instituto de Seguros Sociales de manera subordinada, de donde devino la conclusión final de que en realidad existió un contrato de trabajo entre las partes, le correspondía a la entidad recurrente desvirtuar esas conclusiones fácticas, acreditando en sede de casación que el juez de segunda instancia erró en la valoración o en la falta de apreciación de las pruebas que sostienen esa conclusión, de tal manera, que de los medios de convicción denunciados, se desprenda sin ningún asomo de duda que el vínculo que ató a las partes se desarrolló con total independencia y autonomía. Puestas así las cosas, no encuentra la Corte que las pruebas acusadas por la censura, tengan suficiente entidad para derribar la conclusión a la que arribó el juez colegiado en lo atinente a que el vínculo que unió a las partes, fue de índole laboral, más aún cuando de su solo contenido no se dedujo que los servicios prestados por la actora tuvieran el carácter de dependientes o subordinados, toda vez que dicho fallador, para llegar a tal determinación, no tuvo en cuenta únicamente los contratos de prestación de servicios, sino otras probanzas como, por ejemplo, la comunicación de fecha 11 de agosto de 2006, de la que transcribió pasajes y que erradamente el recurrente señaló que no fue apreciada cuando en realidad sí fue analizada y valorada por el ad quem; y las pruebas testimoniales, que dicho sea de paso, no son pruebas calificadas en casación y que sólo pueden ser objeto de estudio por la Corte en caso de que la censura demuestre los dislates atribuidos al Tribunal con una prueba apta para ello, lo que no ocurre en el caso bajo estudio.

Preciso es recordar lo que desde hace mucho tiempo viene enseñando esta Corporación, que en los casos en que se debate la existencia de un contrato de trabajo, el compromiso del fallador no se circunscribe a tener en la mira de su lente analítico únicamente la forma; pues, es absolutamente necesario examinar el manojo probatorio, para anclar en el puerto de la verdad real y encontrar, de ser el asunto, el contrato realidad, contrario a un contrato formal, tal como lo predica el artículo 53 Superior, que instituye en forma específica que prevalece la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», y fue exactamente esta la tarea realizada en el sub lite por el Tribunal.

Ahora, estando los elementos de prestación del servicio y remuneración plenamente demostrados en el presente proceso y de lo cual no existe discusión alguna, el Instituto de Seguros Sociales como entidad demandada no consiguió desvirtuar la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acreditando que la demandante realizaba la actividad contractual con completa autonomía e independencia, lo que conlleva, por remate, a sellar que el Tribunal no incurrió en los yerros fácticos endilgados por la recurrente, máxime, cuando correspondiéndole la carga a la demandada de desvirtuar esa presunción, no lo hizo, pues no demostró con ningún medio probatorio, la inexistencia del factor subordinante.

La censora considera, además, como otro yerro del Tribunal, estimar que la demandante se beneficiaba de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 2001 – 2004. En cuanto a este argumento de la recurrente y, habiendo dado por probado el ad quem, que lo que existió en la realidad entre la accionante y la accionada fue un contrato laboral, por la existencia de los tres elementos que lo edifican en especial la subordinación jurídica, presunción que no pudo desvirtuar la demandada, es oportuno entonces, resaltar lo enseñado por esta Corporación de manera reiterativa, en el sentido de que basta con que se demuestre la condición de trabajador oficial para que le sea aplicable la convención colectiva de trabajo, así formalmente no haya hecho parte de la planta de personal de la entidad, y que concretada la relación laboral y el derivado carácter de trabajadora oficial de la demandante, se afianza a su favor el privilegio de reclamar le sea pagado y reconocido los beneficios tanto legales como convencionales.

Sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 42627, en la que se consignó: Importa precisar, con todo, que no tendría efectos la disposición convencional en la que el empleador oficial, que se obliga voluntariamente a extender sus efectos a todos los trabajadores a su servicio, pactara anticipadamente la exclusión de quienes, sin estar formalmente vinculados como trabajadores oficiales, en virtud de un discutible sistema de contratación de la entidad distinto al laboral, posteriormente se les reconoce ese carácter.

Con mayor razón, cabe añadir, cuando la cláusula de marras establece que también serán beneficiarios los trabajadores “…que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría” (la de trabajadores oficiales). En las condiciones anotadas, no tiene ninguna implicación en este asunto que en la convención colectiva de trabajo referida se haya anotado que se benefician de la misma los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, porque una vez establecida la relación laboral y el consiguiente carácter de trabajadora oficial de la actora, se consolidó a su favor la prerrogativa de exigir el reconocimiento, pago o cumplimiento de las garantías o beneficios previstos por la ley para este sector de servidores del Estado y, naturalmente, la aplicación de la convención colectiva en el supuesto de que se extendiera a terceros no sindicalizados, pues en tal evento es por mandamiento legal y no por disposición de la convención, por lo que se beneficia de ella.

Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar.

1. CARGO SEGUNDO Lo planteó, así: Acuso la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6 de 1945. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Dice que el Tribunal decidió la controversia con normas que no regulan el caso, por lo que existe un dislate jurídico del ad quem al decidir la controversia con disposiciones legales que no rigen el caso, por lo que existe un evidente dislate jurídico del juez colegiado al considerar que entre las partes existió una verdadera relación de carácter laboral y, por consiguiente, hay lugar al pago de la indemnización moratoria, por no reconocerle las prestaciones sociales y salarios a la demandante, cuando lo que celebraron las partes fue un contrato de prestación de servicios profesionales en virtud a lo establecido en la Ley 80 de 1993.

Manifestó, además: Como se puede ver, el Ad quem se adentra en el examen de la norma, argumentado que: " que el ISS con su forma reiterada de actuar, ha buscado la forma de evadir las responsabilidades que como patrono la ley laboral le impone, enmascarando los vínculos del personal que presta sus servicios bajo la caratula de que la relación contractual se rige por los ordenamientos establecidos en la 80 de 1993 " (folio 35 del cuaderno de segunda instancia), deduciendo automática e inexorablemente y sin fundamento jurídico alguno que la entidad demandada incurrió en mala fe y que en consecuencia, estaba obligada a pagar la indemnización moratoria reclamada.

Nada más desacertado que esta conclusión, que patentiza indudablemente una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, pues sabido es que cada caso trae su realidad, y en éste, no es evidente la mala fe por parte del ISS, ya que como se ha reiterado, se encontraba bajo la convicción de que su actuar era acorde a derecho, además que el régimen de contratación pública le permitía acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir sus necesidades con miras a cumplir el objeto social de la entidad. […] Pues bien, no debe accederse a la indemnización en mención, porque, primero no nos encontramos frente a un vinculo (sic) contractual laboral, sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera en ningún instante salarios ni mucho menos prestaciones sociales, pues como se ha dicho y se reitera, la demandante no firmó contrato de trabajo, sino suscribió sendos contratos de prestación de servicios con el pleno conocimiento de sus clausulas (sic) contractuales, y segundo, en gracia de discusión, de que exista una relación laboral, la accionada actuó de buena fe, puesto que tenía la creencia que se encontraba en un régimen contractual diferente al laboral, tanto así, que canceló a la demandante sus honorarios profesionales y liquidó los contratos declarando a paz y salvo las partes, en relación a lo previsto por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, Por otro lado, los honorarios profesionales siempre fueron pagados a la actora en señal de aceptación de las condiciones contractuales, que no eran otras que la de tipo administrativo, no quedando obligaciones pendientes por resolver como lo autoriza el 60 de la Ley 80 de 1993, por lo que las partes se declararon a paz y salvo por todo concepto sin lugar a reclamaciones posteriores.

Así las cosas, se presenta una aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del decreto 2127 de 1.945, reglamentario del artículo 11 de la ley 6 de 1.945, ya que no fue acertada la exégesis del juez colegiado a la aplicación de la misma, por lo cual el fallo debe ser casado, conforme se solicitó en el alcance de la impugnación. 1.

RÉPLICA Dice la parte opositora que el cargo no está llamado a prosperar porque se encuentra mal planteado, ya que escogió la vía directa para sustentar la aplicación indebida de normas que regulan la sanción moratoria, desconociendo que la doctrina de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema ha establecido que, en estos casos de análisis de la buena o mala fe del empleador, el camino correcto para sustentar un cargo en casación es el de la vía directa. 1.

CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que la escogencia de la vía procedente para atacar una sentencia, no está determinada por la mera liberalidad del recurrente si pretende tener éxito, sino por la estructura de la decisión, ya que cuando el fallador resuelve fundado en valoraciones e inferencias probatorias, la senda que corresponde seguir a quien recurre en casación, es la indirecta; pero, cuando el fallo está soportado en razones netamente jurídicas, el sendero para controvertir la sentencia es el de la vía directa, de suerte que los hechos del proceso están al margen de discusión, lo que nos revela que el contradictor los acepta tal como fueron determinados por el ad quem.

Dicho lo anterior, es claro que el Tribunal para resolver lo concerniente a la indemnización moratoria, hizo suyo lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad.36506, de la cual transcribió: ( ) "Sustentar lo contrario sería darle la espalda a la adecuada y cumplida justicia, con violación ostensible de varios derechos fundamentales como el del trabajo, la dignidad y la igualdad, entre otros, con clara vulneración del principio de la buena fe, confianza y lealtad, que siempre deberán estar presentes para la seguridad de los actos jurídicos.

Allí se extrae, que, para arribar a la decisión de conceder la indemnización moratoria, el ad quem tuvo en cuenta los contratos de prestación de servicios, su vigencia, su celebración y ejecución, para derivar la mala fe, precisamente de la conducta reiterada de la demandada de acudir a dichos contratos con la intención manifiesta de evadir el pago de acreencias legales y convencionales, lo que indica, que a esa conclusión llegó la colegiatura a través de razonamientos fácticos y valoraciones probatorias, por ende, ello obligaba al censor a demostrar que de dichos contratos y de la conducta del demando no se derivó un comportamiento incurioso, lo que evidentemente no podía lograr por la vía del puro derecho.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Las costas, serán a cargo del recurrente, puesto que hubo oposición. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones quinientos mil pesos ($7.000.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JENNY XIMENA MURILLO SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00