CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54644 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL21853-2017 Radicación n.° 54644 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERMÁN CONDE SILVA contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Vista la solicitud de folios 58 y 59 del cuaderno de la Corte, téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES El señor Germán Conde Silva demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, se declare que estuvo vinculado a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. del 31 de marzo de 1980 hasta el 31 de julio de 1998, y que durante el tiempo de labor estuvo expuesto a actividades de alto riesgo en consecuencia, se condene al ISS a cambiar de la pensión de vejez reconocida, por la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo de conformidad con el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 y el Decreto 1281 de 1994.
Fundamentó sus pretensiones en los siguientes aspectos fácticos: que laboró para Monómeros Colombo Venezolanos S.A. del 31 de marzo de 1980 hasta el 31 de julio de 1998, tiempo durante el cual ocupó los cargos de Técnico I, II, III y Técnico Maestro; que estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas; que cotizó al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que mediante Resolución 004479 de 1993 el instituto demandado reconoció pensión de vejez sin tener en cuenta que laboró en actividades de alto riego; que presentó solicitud de cambio de pensión de vejez a pensión especial de alto riesgo, pero no obtuvo respuesta.
El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por el demandante, en cuanto a los hechos señaló que la pensión fue reconocida conforme el riesgo cotizado por Monómeros S.A. y, que no le constaba que el demandante haya trabajado en actividades de alto riesgo. Propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia de la obligación y prescripción. Al proceso fue vinculada como litis consorcio necesario la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas por el demandante, en cuanto a los hechos aceptó que los cargos ocupados fueron cargos de técnico I, II, III y Técnico Maestro; sin embargo, no aceptó los extremos laborales por cuanto indicó que el actor solo laboró hasta el 30 de abril de 1991 en el cargo de técnico maestro, como obra en las certificaciones aportadas; indicó que el demandante no prestó sus servicios en actividades de alto riesgo, por tanto no era beneficiario de la pensión especial.
Propuso las excepciones de mérito que llamó: prescripción e, inexistencia de las obligaciones reclamadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el día 1 de diciembre de 2009, mediante la cual condenó al ISS a: 1. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al señor GERMÁN CONDE SILVA una pensión especial de vejez a partir del 09 de febrero de 1990 en cuantía de $118.389, con los reajustes de ley correspondientes, no sin antes descontar los dineros que recibió como retroactivo pensional mediante Resolución No. 004479 del 16 julio de 1993, al igual que el valor de las mesadas pensionales pagadas desde que se le reconoció la pensión especial de vejez. 2.
CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100/93. 3. ABSOLVER a la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. (E. M. A.) de todos los cargos de la demanda. 4. DECLÁRESE no probada la excepción de prescripción. 5. COSTAS a cargo de la parte vencida, liquídense por secretaría. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, revocó el fallo de primera instancia apelado por la parte demandada, absolviendo de todas las pretensiones incoadas. El ad quem, para decidir el recurso de apelación presentado, sostuvo: Corresponde, ahora a este Tribunal, fijar el alcance probatorio de las pruebas reseñadas, para ello, tendrá en cuenta los artículos 60 y 61 del C.P.T.S.S encontrando que estas apuntan a traer al convencimiento del operador jurídico, que el demandante prestó sus servicios a la sociedad MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. desde el 1 de febrero de 1973 hasta el 30 de abril de 1991 tiempo en el que ocupo diferentes cargos, tales como Técnico I, II, III y Técnico maestro […] De igual modo, se tiene que las funciones asignadas al demandante por su empleadora, no son reconocidas por esta como propias de los cargos en donde se opera con benceno o que el desempeño de estas, el actor estuviera expuesto al benceno. Con la finalidad de verificar las condiciones en las cuales prestaba el servicio el demandante, se designó perito ingeniero químico, cuyo dictamen, no merece credibilidad a esta Sala, si se tiene en cuenta que no está soportado en elementos científicos o técnicos que le permitan concluir la exposición del demandante al benceno. Lo dicho, puesto que la inspección al lugar de trabajo del actor, planta 9, la hizo el día 17 de mayo de 2005, es decir, después de 14 años de haber dejado de prestar sus servicios el demandante a su exempleadora; sin embargo, no da cuenta de haber consultado bitácora o cuales quiera otros documentos de esa época que le muestren las condiciones en las cuales prestaba sus servicios al demandante, es decir, el dictamen no está soportado en las condiciones y circunstancias que acaecieron los hechos que se pretenden demostrar con el mismo.
De otro lado, el mismo dictamen es contradictorio en sus conclusiones, pues por un lado, aseguró que en la planta donde prestaba el servicio el demandante se detectó la presencia de amoniaco, por medio del olfato, y que dicha sustancia no está reconocida como altamente cancerígena. Mientras, que a renglón seguido, concluye que el demandante durante toda su vida laboral estuvo expuesto al benceno, sustancia reconocida como cancerígena, por su percepción directa de residuos de esa sustancia en el ambiente general de la empresa.
Contradicción, que no es posible derruir en forma diferente que desechando el dictamen, teniendo en cuenta que este tenía como finalidad establecer las condiciones laborales del actor y no las condiciones ambientales generales de la sociedad donde este trabajaba. Insiste la Sala en la ausencia de elementos científicos o técnicos para que el perito llegara a la conclusión últimamente citada y que por esas circunstancias, se infiere de su trabajo, unas suposiciones carentes de respaldo en la realidad.
En sentir de la Sala, el demandante no ha demostrado que en desarrollo de sus actividades, en los diferentes cargos asignados por quien fuera su empleadora, este estuviera expuesto al benceno o que operara o manipulara dicha sustancia, carga probatoria de su incumbencia de conformidad con el artículo 177 del C.P.C. aplicable en esta especialidad en virtud del mandato del artículo 145 del C.P.T.S.S. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretendió el recurrente que se case: […] la sentencia de Segunda instancia proferida por […]. Y dictar una nueva que supla a la sentencia de primera instancia, ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS TAL COMO BIEN HE PEDIDO EN LA DEMANDA.
Con tal propósito formuló diez cargos, que fueron oportunamente replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal, por ser: […] violatoria por error in iudicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 177 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90.
Para demostrar el cargo, explicó: Ahora bien, es importante tener en cuenta en primer lugar que resulta cierto que los artículos 1 y 2 del decreto 1281 del 94 regulan tanto los trabajadores catalogados como de alto riesgo como la pensión especial de vejez, así también el artículo 4 del decreto 2090 del 2003, de igual y con ligeras diferencias el artículo 15 del decreto 758 del 90.
En segundo lugar muy a pesar de las afinidades señaladas en los decreto señalados, la comprobación de la exposición a los factores de riesgo indicados por el artículo 15 del decreto 758 de 1990 y segundo del decreto 1281 del 94, fueron fulminados o sacados del ordenamiento jurídico por el artículo 117 del decreto 2150 de 1995 cuando conceptúa: […].
Lo anterior acusa un yerro por parte del tribunal, consistente en la falta de aplicación del art 117 del decreto 2150 del 95, el cual de haberse aplicado por parte del ad quem, hubiese orientado la sentencia hacia el reconocimiento de la pensión especial del actor, pues la exigencia que tomó el Tribunal del Art. 15 del decreto 758 del 90, fue derogada por la norma violada, la que solo exige para poder acceder a la pensión especial de vejez el haber laborado en una empresa de alto riesgo, que en el caso de la empresa monómeros está calificada con el máximo grado V, (como está probado en la demanda) lo que supone una grave exposición a sustancias cancerígenas como el benceno, tal como aparece en el listado de sustancias cancerígenas anexado a la demanda de tal suerte que queda demostrado en el cargo.
VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal, por ser «violatoria por error de derecho, de forma indirecta, del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 modalidad de falta de aplicación lo que generó la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año». Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1.
No dar por probado estándolo que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2. Dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal: 1. Copia de la certificación expedida por el ISS, en la que indica la clasificación de la empresa MONÓMEROS, como empresa de alto riesgo. 2.
Copia de la certificación expedida por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa monómeros. Para demostrar el cargo, explicó: […] de haber apreciado los documentos descritos arriba, hubiera concluido que la empresa monómeros brinda realmente un entorno tóxico, de exposición a sustancias cancerígenas a todos los que laboran en ella, por lo cual el actor tendría derecho a la pensión especial y le será aplicable el artículo 117 del decreto 2159 del 95 pues este no exige prueba diferente que haber trabajado en una empresa de alto riesgo y los documentos dejados de apreciar prueban que la empresa Monómeros es una empresa de máximo riesgo grado V, tal como la clasifica el certificado expedido por la ARP del ISS y el documento que certifica la peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa MONÓMEROS, pruebas estas que señalan la incidencia de exposición a factores de riesgo de sustancias cancerígenas sobre la humanidad de quienes trabajan en esa empresa, por tal razón de haber sido apreciada dichas pruebas documentales el tribunal hubiera concluido que el actor realizó oficios de alto riesgo por la exposición a sustancias cancerígenas y si hubiera aplicado el Art. 117 del decreto 2150 del 95 y no hubiera aplicado indebidamente el Art. 15 del decreto 758 del 90, el cual debió ser aplicado en forma parcial pues el inciso 2 fue derogado por el Art. 117, del decreto mencionado.
VIII. CARGO TERCERO Acusó la sentencia del Tribunal, por ser «violatoria de forma directa del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, lo que produjo la indebida aplicación del Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90». Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1.
No dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2. Dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal la «copia de la certificación expedida por la empresa MONÓMEROS, donde describe los cargos u oficios desempeñados por el actor».
Para demostrar el cargo, explicó: El certificado laboral allegado al expediente donde se describen los cargos desempeñados por el actor, señala simplemente los oficios que desempeñó a lo largo de 18 años de servicio para la empresa MONÓMEROS, oficios que desempeñó dentro de los linderos de dicha empresa clasificada con el máximo grado de riesgo grado V, punto que no puede perderse de vista pues no se puede ocultar que si dicha empresa utiliza productos cancerígenos, tóxicos, de alta peligrosidad para la salud de los trabajadores y la empresa no ha demostrado que el trabajador laboró en una sede distinta a la que utiliza esa clase de sustancias tóxicas y que por el contrario el trabajador laboró en presencia de factores de riesgo pues su trabajo lo desempeñaba dentro d la empresa monómeros, es de concluir sin excitación que estuvo expuesto a factores de riesgo y que atendiendo al Art. 117 del decreto 2150 del 95, la prueba necesaria o suficiente consiste en que la empresa haya sido clasificada en alto riesgo.
Y en consecuencia el actor es merecedor de la pensión especial de vejez. IX. CARGO CUARTO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida del Art. 15 del decreto 758 del 90.
Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por probado estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2. Dar por probado no estándolo que el actor no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas.
Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal el: Certificado expedido por la A.R.P. SURATEP donde se manifiestan los oficios de alto riesgo en la Empresa MONÓMEROS COLOMBO-VENEZOLANO, son el TÉCNICO DE EXTRACCIÓN EN LA PLANTA 7 O DE CAPROLACTAMA, ANALISTA DE LABORATORIO DE LA PLANTA 7 O DE CAPROLACTAMA Y TÉCNICO DE TANQUE DE LA SECCIÓN 8.
Explicó en la demostración: […] es importante resaltar que la interpretación del numeral 4 del decreto 1281 del 94, que hace el ministerio del trabajo y seguridad social, nos indica que es suficiente haber laborado dentro de la empresa Monómeros para haber estado expuesto a los factores de riesgo de sustancias cancerígenas tales como el benceno, caprolactama, ácido sulfúrico, etc., pues no exige medición alguna solo exige la presencia del factor de riego, indicando con ello que la exposición puede ser indirecta lo cual está garantizado pues las plantas de procesamiento del complejo industrial están dispuestas a cielo abierto […]. […] Entonces lo que nos queda por admitir en justicia, para reconocer el derecho a la pensión especial de vejez del actor es el hecho, que la prueba de haber ejercido un oficio de alto riesgo no es cualificada, pues como ya se vio el Art. 117 del decreto 2150 la derogó […].
X. CARGO QUINTO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] error de derecho por INFRACCIÓN DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Para demostrar el cargo, explicó: En el caso de la EMPRESA MONÓMEROS la principal actividad económica de la empresa es una sola, no puede tener clasificaciones diferentes.
Ciertamente es natural que los empleados administrativos estén sometidos a menores riesgos, a menor accidentalidad que la que se registra respecto del personal técnico; pero no puede desconocerse tampoco que todas las industrias, las empresas que se dedican a la fabricación de productos, deben contar con personal administrativo, determinando su clasificación la actividad económica predominante.
En el caso que se estudia, la empresa monómeros no demostró en la vía jurisdiccional, estar dentro de los supuestos previstos en las normas que consagran la situación de excepción. XI. CARGO SEXTO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] INFRACCIÓN DIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1.
Que el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo en la empresa MONÓMEROS. 2. Que el Tribunal no dio por probado estándolo que el actor si realizó oficios de alto riesgo en la empresa monómeros. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por no apreciar el Tribunal: Certificado donde consta que la empresa MONÓMEROS, fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V, MÁXIMO RIESGO, por la utilización de sustancias tóxicas, cancerígenas en los procesos industriales.
Para demostrar el cargo, explicó: La sentencia del tribunal, no hace una valoración de dicha prueba, por lo tanto omite si mérito probatorio en las consideraciones de la sentencia, haciendo nugatorio la posibilidad de reconocerle al actor de la pensión de vejez especial que merece por haber laborado en oficios de alto riesgo. Esta falta de apreciación de la prueba, no permite al tribunal llegar a la medula de la realidad que cobija al actor, cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa MONÓMEROS realiza su principal actividad económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor, lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor realizó oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez.
XII. CARGO SÉPTIMO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS 24 DEL Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año. Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1.
Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor sí realizó oficios de alto riesgo. 2. Que en la Sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal: […] al haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1 del literal d del art 15 del acuerdo 049 del 90, el cual dice “d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
Parágrafo 1. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición”. Para demostrar el cargo, explicó: El Tribunal comete flagrante error de DERECHO pues considera que el actor no probó que los oficios realizados por el eran de alto riesgo, basado en el Art. 15 del acuerdo 049 del 90, dándole vigencia a una exigencia probatoria ya derogada por el art 117 del decreto 2150 del 95, que sacó del ordenamiento jurídico la exigencia de la calificación por las dependencias de Salud ocupacional del I.S.S., pues solo exige el cumplimiento de semanas cotizadas en alto riesgo, sin que sea necesario dicha prueba, por lo tanto es de concluir que quedaron habilitados otros instrumentos probatorios para establecer el alto riesgo en los oficios desempeñados por el actor, los cuales obran dentro del expediente y que de ser considerados en su justa valía, se condenaría al reconocimiento de la pensión especial de vejez […].
XIII. CARGO OCTAVO Acusó la sentencia del Tribunal, por: […] la INFRACCIÓN DIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3179 del mismo año. Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1.
Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor sí realizó oficios de alto riesgo. 2. Que en la Sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal «el DICTAMEN PERICIAL». Para demostrar el cargo, explicó: Ahora, el dictamen pericial establece que el actor estuvo expuesto al benceno, sustancia reconocida como cancerígena, por su percepción directa de residuos de esa sustancia en el ambiente general de la empresa.
Advierte erradamente el Tribunal una contradicción en el dictamen, al señalar que primero se dice que el actor estuvo expuesto al amonio, sustancia no cancerígena sin darse cuenta que una afirmación no excluye a la otra pues se trata de dos sustancias diferentes y en consecuencia con efectos diferentes en la salud del actor. Ahora bien, en la contestación de la demanda la empresa Monómeros no desmintió o negó que en la época en que el actor laboró en la empresa, no utilizaba sustancias cancerígenas a que se refiere la demanda, ni tampoco objetó el Dictamen Pericial afirmando que las condiciones tóxicas en el puesto de trabajo del actor habían cambiado por la no utilización de esas sustancias.
XIV. CARGO NOVENO Acusó la sentencia del Tribunal: […] contraviene lo regulado en el art 60 del C.C., produciendo una infracción directa de esta norma por la falta de aplicación y produciendo la violación indirecta por falta de aplicación del art 177 del decreto 1295 del 95, en relación con el art 1 del decreto 1281 del 94 y con el art 15 del acuerdo 049 del 90, que integran la regulación del derecho a la pensión especial de vejez a que tiene derecho el actor.
Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1. Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor sí realizó oficios de alto riesgo. 2. Que en la Sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal «El estudio realizado por el ingeniero Moisés Solano Mesa, realizado sobre las actividades realizadas por los trabajadores de la empresa monómeros, el cual fue aportado al proceso y obra a folios 307 a 323» Para demostrar el cargo, explicó que «La evaluación realizada por el Ingeniero Moisés Solano, en la empresa Monómeros, nos indica categóricamente la exposición que sufren todos los trabajadores de esa empresa cuando afirma […]».
XV. CARGO DÉCIMO Acusó la sentencia del Tribunal: La omisión de valoración de esta prueba constituye error de hecho, produciendo infracción directa del art 51 del C.P.L. por falta de aplicación y produciendo la violación indirecta por falta de aplicación del art 177 del decreto 1295 del 95, en relación con el art 1 del decreto 1281 del 94 y con el art 15 del acuerdo 049 del 90, que integran la regulación del derecho a la pensión especial de vejez a que tiene derecho el actor.
Sostuvo que la violación acusada, se dio por incurrir el ad quem, en los siguientes yerros fácticos: 1. Que en la Sentencia, el Tribunal no dio por probado estándolo, que el actor sí realizó oficios de alto riesgo. 2. Que en la Sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizó oficios de alto riesgo. Argumentó que esas equivocaciones se cometieron por apreciar mal el Tribunal «[…] el estudio realizado por el ingeniero Moisés Solano Mesa, realizado sobre las actividades realizadas por los trabajadores de la empresa monómeros, el cual fue aportado al proceso y obra a folios 307 a 323» Para demostrar el cargo, explicó: Aquí la infracción es manifiesta, pues el Tribunal de manera inexplicable no examinó el estudio realizado por el Ingeniero Moisés Solano Mesa quien era funcionario para la época, de ISS, quien ocupaba el cargo de ingeniero de higiene y seguridad industrial y quien estaba encargado de realizar los estudios de riesgos de las empresas que como Monómeros manejan sustancias cancerígenas.
La omisión de valoración de esta prueba, contraviene lo regulado en el art 51 del C.P.T., produciendo una infracción indirecta de esta norma y no permitiendo la aplicación del art 177 del decreto 2150 del 95, ni del art 2 del decreto 1281 del 94 y del art 15 del acuerdo 049 del 90, que integran la regulación del derecho a la pensión especial de vejez a que tiene derecho el actor.
XVI. RÉPLICA La parte opositora manifestó, en lo que interesa al debate: Debido a que el escrito mediante el cual se sustentó el recurso extraordinario presenta muy graves e insuperables fallas de técnica que impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo. Por ejemplo, solo para mencionar algunos yerros, en el alcance de la impugnación se solicitó la casación del fallo impugnado, y, sin referirse a la conducta que debía asumir la Sala en sede de instancia, se manifestó que “… esta Honorable Corte Suprema de (sic) Justicia (…) [debe] dictar una nueva [sentencia] que supla a la (…) de primera instancia…” (folios 18 del segundo cuaderno del expediente), cuando el fallo de primer grado acogió parcialmente las pretensiones de la demanda inicial y no fue apelado por parte del ahora recurrente.
Además, los cargos primero, tercero, quinto y sexto se formularon por la vía directa, pero en los mismos no se aceptó la principal conclusión fáctica del juez de segundo grado: que el actor no estuvo expuesto ni operó sustancias comprobadamente cancerígenas. Sumado a esto, ¡por si fuera poco!, de existir algún error sería de hecho, y no de derecho que se aseveró en los cargos segundo y séptimo, la prueba acusada como mal valorada en el cargo cuarto, -la certificación de la A.R.P. Suratep-, no fue estimada por parte del ad quem, y la prueba respecto de la cual giraron los ataques octavo, noveno y décimo, -un dictamen médico-pericial-, no es calificada para efectos de la casación en materia laboral y/o de la seguridad social.
Por su parte, la opositora Monómeros Colombo Venezolanos S.A., manifestó: II. EN RELACIÓN AL PRIMERO Y QUINTO CARGO. a. Deficiencias en cuanto a la técnica de casación: El censor yerra al orientar los cargos primero y quinto por la vía directa, y controvertir en estos la apreciación probatoria del Tribunal (no exposición del demandante a sustancias cancerígenas y pruebas que sirven para acreditarlo), desconociendo que en esta vía la discusión es jurídica y no fáctica.
Lo inicialmente comentado, adquiere mayor relevancia si tenemos en cuenta que los fundamentos de la sentencia recurrida son fácticos y no jurídicos, por lo que los cuestionamientos se debieron dirigir por la vía indirecta. b. En lo que respecta al fondo 1. Comentario general. El censor cuestiona al ad quem por la violación directa en la modalidad denominada erróneamente por él “FALTA DE APLICACIÓN”, pero, resulta que las normas acusadas como violadas […] no regulan la litis en el caso sub examine, las pretensiones de la demanda están enmarcadas en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, entonces hubiera hecho mal el Tribunal en aplicar las normas que señala el censor que debió aplicar.
Lo anotado se explica detalladamente a continuación: 2. Primer cargo. Se entremezclan indiscriminadamente las normas que han regulado las pensiones especiales por actividades de alto riesgo en diferentes tiempos, solicitando la aplicación simultánea de las mismas. […] También debemos señalar que la acusación del censor va en contra del principio de inescindibilidad, al solicitar la aplicación simultanea de normas que conforman diferentes cuerpos normativos, las cuales además, reiteramos se excluyen entre sí por su vigencia. No está de más indicar que acertó el Tribunal al no utilizar en el caso sub examine los artículos 117 del decreto 2150 de 1995 y 4° del decreto 2090 de 2003, y en su lugar aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049, toda vez que esta última disposición es la que regula el problema jurídico planteado, […]. 3.
Quinto cargo. Confunde Actividades de Alto Riesgo en Pensiones con Clase de Riesgo V en Riesgos Profesionales. Los artículos 24 del decreto 3169 de 1964 y 51 del 3170 de 1964, normas que solicita aplicar el censor, NO regula la pensión especial pretendida, esta prerrogativa ha estado gobernada en una primera ocasión por el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, en una segunda por el artículo 1° a 8° del D.L. 1281 de 1994 y el artículo 117 del decreto 2150 de 1995, y una tercera por el decreto 2090 de 2003. […] III.
EN LO QUE RESPECTA A LOS CARGOS SEGUNDO, TERCERO, CUARTO Y SEXTO. […] a. Deficiencias en cuanto a la técnica de casación: En primer lugar, se debe destacar que pese a la orientación indirecta de los cargos antes mencionados, se presentan acusaciones de índole jurídica (que se desconoció los artículos 117 del decreto 2150 de 95 y el decreto 2090 de 2003, que eran los aplicables y no otro), acompañadas de cuestionamientos sobre la apreciación probatoria de los hechos del proceso.
Por otra parte, debemos señalar que las pruebas relacionadas (certificaciones) en las acusaciones del censor no son calificadas, en consecuencia, su supuesta no apreciación o errada apreciación, no son susceptibles de ser el sustento de un cargo. […] b. En lo que se refiere al fondo […] 1. Cargo segundo y sexto LA certificación del ISS donde establece la clasificación de la empresa en riesgos profesionales, no fue dejada de apreciar (cargo segundo y sexto), lo que realmente ocurre es que dicha certificación no tiene incidencia directa en este caso, al no acreditar las circunstancias especiales que consagra el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990.
Repetimos no es lo mismo actividades de alto riesgo en pensión y Clase de Riesgo V en riesgos profesionales, lo segundo no implica lo primero. Por lo anterior, es que el hecho de la empresa esté clasificada en Clase de Riesgo V no conlleva a que uno de sus trabajadores esté expuesto a sustancias cancerígenas, y mucho menos todos los trabajadores como erradamente lo pretende el censor, es acaso que no entiende que en toda empresa se presentan diferentes oficios, niveles de riesgo exposición, y hasta diferentes centros de trabajo. […] 2.
Cargo Tercero. Las certificaciones laborales, no fueron apreciadas erróneamente, toda vez que éstas acreditan los oficios desempeñados por el actor, y además que oficios en la demandada están expuestos a sustancias cancerígenas, "TÉCNICO DE EXTRACCIÓN DE LA PLANTA 7 0 DE CAPROLACTAMA ANALISTA DE LABORATORIO DE PLANTA 7 0 DE CAPROLACTAMA Y TÉCNICO DE TANQUES DE LA SECCIÓN 8"), oficios que el demandante no ocupó. […] 3.
Cargo cuarto. […] No está de más indicar que el Tribunal acertó cuando: (i) condiciona la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 a que esté acreditado que el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en su trabajo; y (ii) concluye que el hecho de trabajar en una empresa en la que en algunos oficios son de Clase de Riesgo V en riegos profesionales o que unos oficios se presente exposición a sustancias cancerígenas, no implica per se que todos los trabajadores de la empresa están expuestos a sustancias cancerígenas, ya que en cada caso se debe valorar con prueba idónea la exposición efectiva para ser beneficiario de la norma.
Aplicar la norma a cualquier trabajador de la empresa, en forma indiscriminada, como erradamente lo pretende el censor, sin que todos ellos se encuentren expuestos a sustancias cancerígenas, desbordaría el espíritu de la misma norma que está dirigido exclusivamente a beneficiar a los trabajadores efectivamente expuestos, a tal punto que la disposición exige una prueba especial e idónea para acreditar la calidad de beneficiario.
IV. RÉPLICA AL CARGO SÉPTIMO. En este cargo se orienta por la vía indirecta, por error de derecho, sin embargo, el planteamiento no se refiere a la acreditación de un hecho por un medio probatorio no autorizado por la ley o por dejar de apreciar una prueba de naturaleza solemne, sino a un juicio eminentemente jurídico, al insistir en su yerro de que no se debía aplicar el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por estar derogado, que la norma que rige el caso sub judice el artículo es el 117 del decreto 2150 de 1965.
En cualquier caso es claro que no estamos frente a yerros de apreciación probatoria de derecho, razón por la que se deberá desestimar la acusación. V. OPOSICIÓN A LOS CARGOS OCTAVO A DÉCIMO. En estos cargos se cuestiona la apreciación de un dictamen pericial y un documento proveniente de terceros, prueba no calificada, así las cosas, no es susceptible que los cargos se fundamenten en la errada apreciación de dicha prueba. […] Por otra parte, debemos señalar que en la proposición jurídica no se señalan las normas que sustentan las pretensiones de la demanda, esto es el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, entonces también debemos manifestar que los cargos carecen de proposición jurídica.
XVII. CONSIDERACIONES De antemano, advierte esta Corporación que los cargos planteados con el recurso de casación serán estudiados en forma conjunta por perseguir el mismo fin; el cual, no es otro que la obtención de la pensión especial de vejez por alto riesgo de que trata el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, que fuera aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Veamos: Es de anotar que como fue señalado por parte de los opositores, el recurso de casación impetrado, sufre de una seria de imprecisiones de orden técnico, por tal motivo para garantizar los derechos d quien hasta aquí trae su litigio, vista la densidad del escrito presentado y las variadas situaciones fácticas y jurídicas que en él se plantean, para un mejor proveer la Corte comenzará por definir los hechos relevantes -que no son objeto de discusión en el recurso-, brindado así un contexto organizado de la situación planteada.
Se tiene entonces que: i) el señor German Conde Silva nació el día 9 de febrero de 1933; ii) que trabajó para la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. desde el 1° de febrero de 1973 hasta el 30 de abril de 1991, tiempo en el que ocupo diferentes cargos, tales como Técnico I, II, III y Técnico Maestro; iii) que fue pensionado por vejez con Resolución 004479 de 1993, a partir de julio de 1993.
Igualmente extrae la Sala, que desde su inicio la censura encausó su litigio en la obtención de la pensión especial de vejez en las condiciones del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, situación que resulta clara desde la demanda gestora, cuando en lo pretendido se indicó: «[…] se condene, mediante fallo que mi poderdante reúne todos los requisitos exigidos por la Ley para acceder a la pensión especial de vejez y se le ordene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL ATLANTICO reconozca el cambio de la pensión de sobrevivientes (sic) por la Pensión Especial de Vejez de que habla el artículo 15 15 del acurdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el decreto 1281 de 1994[…]» Obtiene la Corte que los yerros atribuidos al Tribunal, cuyos ataques fijan su centro en normas como el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, los Decretos 3169 de 1964 y 3170 del mismo año, porque el juez de segundo grado, o dejó de aplicar, o aplicó de forma indebida dichas normas, y como consecuencia de ello incurrió en errores de bulto, dentro del fallo atacado, cual es la tesis del censor, de donde menester es resaltar que estos ataques constituyen de forma clara lo denominado por la Corte como hechos nuevos en casación, los que bajo ninguna óptica está permitido abordar, por cuanto constituye « una trasgresión al principio de defensa y debido proceso» (CSJ SL9013-2017).
Hasta aquí, es cristalino que el fallador de segunda instancia aplicó la única norma probable al caso en cuestión -artículo 15 del Decreto 758 de 1990-, por lo que los errores endilgados en este sentido no tienen visos de prosperidad. Ahora bien, toma especial fuerza al caso concreto lo adoctrinado por esta Corporación, cuando de vieja data señaló que es deber demostrar los supuestos de hecho en los se fundamenta lo pretendido, según el principio onus probandi incumbit actori; de tal suerte, que era imperativo para el censor probar con suficiencia que acreditaba los requisitos para beneficiarse de una eventual pensión especial por alto riesgo, y no divagar en la generalidad de su dicho.
Además, obsérvese que resulta deficiente el ataque cuando al no cuestionarse todos los cimientos probatorios de la sentencia atacada, aquellos que se dejan incólumes siguen siendo soporte y por tanto continúan disfrutando de la presunción de acierto y legalidad que caracteriza la sentencia recurrida en casación. (CSJ SL 18898-2017) Lo anterior es notorio, cuando por ejemplo se indica que el error se funda en la falta de apreciación del certificado «donde consta que la empresa MONOMEROS, fue calificada como empresa de alto riesgo grado V, MAXIMO RIESGO, por utilización de sustancias toxicas […]», sin embargo es claro que el ad quem no solo tuvo en cuenta esta prueba; sino, otras tantas que lo llevaron a concluir que el aquí demandante no demostró haber laborado en actividades de alto riesgo en el periodo que trabajó al servicio de la demandada.
Por lo analizado acá, es evidente que los cargos presentados no están llamados a prosperar. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Barranquilla, el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por GERMÁN CONDE SILVA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00