Radicación n.° 54671 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL21850-2017 Radicación n.° 54671 Acta 23 Bogotá D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por PAULINA RAMÍREZ DE MEZA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La señora Paulina Ramírez de Meza presentó demanda para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario, se declare que por ser beneficiaria de las convenciones colectivas vigentes para los años 1994 - 1996, tiene derecho a que el ISS empleador le reconozca y pague una mesada pensional equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; se condene al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la diferencia pensional que existe entre la pensión de jubilación y la de vejez, desde que el ISS le reconoció y pagó la de vejez; los intereses de plazo y mora por la retención ilegal del retroactivo pensional.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que laboró para el ISS como funcionaria de la seguridad social en el cargo de Secretaria Clínica, desde el 10 de mayo de 1976 hasta el 28 de noviembre de 1996, como consta en la Resolución n.° 01967 del 10 de diciembre de 1996; que el artículo 95 de la convención colectiva establece una pensión de jubilación equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios; que el ISS le reconoció a través de la Resolución 01967, una mesada pensional de jubilación por la valor de $745.717,00, equivalente al 100% del promedio percibido durante el último año de servicio; que mediante Resolución n.° 002744 de 2005, le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de los Seguros Sociales, con un total de 1496 semanas de cotización y sobre una base de liquidación de $928.288, equivalente al 90% del promedio del salario recibido durante el último año de servicio, debiendo ser del 100% conforme a la convención colectiva y; que el ISS en la resolución 002744 de 2005, ordenó que el retroactivo generado por el reconocimiento de la pensión de vejez fuera girado al empleador y no a ella.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos manifestó que éstos son ciertos. Aclaró que liquidó sus prestaciones sociales, conforme el artículo 98 de la convención colectiva vigente y aplicable para el efecto; que respecto al retroactivo girado al Seguro Social como empleador, tuvo en cuenta la figura de la compartibilidad, sin que el demandante dentro del término legal interpusiese recurso alguno; que no necesitaba autorización para girar el retroactivo.

Propuso las excepciones de mérito que llamó: inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia el día 20 de septiembre de 2010, mediante la cual absolvió al instituto demandado de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA la Sala Segunda de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó el fallo apelado por la demandante, mediante sentencia del 30 de agosto de 2011. El ad quem, para decidir la alzada impetrada, sostuvo: Ahora bien, como lo que se reclama en este asunto es la diferencia de las mesadas pensionales a cargo del ISS, como empleador, y conforme consta en la Resolución No. 01967 del 10 de diciembre de 1996 su pensión mensual vitalicia de jubilación se le reconoció a partir del 29 de noviembre de 1996, pasa la Sala analizar si le asiste derecho al pago de la diferencias equivalente al 10% entre la pensión de jubilación a cargo del ISS como su empleador y la de vejez reconocida por el Seguro Social como entidad Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo repara el recurrente.

No constituye objeto de controversia y por el contrario es un hecho aceptado por las partes y acreditado en el plenario que el empleador Instituto de Seguros Sociales le concedió pensión de jubilación a la señora Paulina Ramírez de Meza, mediante Resolución 01967 de 10 de diciembre de 1996, en cuantía de $745.717, a partir de 29 de noviembre de 1996, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 en concordancia con el Decreto Reglamentario 413 de 1980, la Ley 33 de 1985 y Ley 10 de 1993.

Tampoco es materia de discusión que el Instituto de Seguros Sociales como entidad Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, mediante la Resolución No. 002744 del 26 de abril de 2005, le concedió pensión de vejez a la actora a partir del 3 de diciembre de 1998 en cuantía inicial de $835.459, por cumplir con los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1.990, Como el recurrente centra la controversia en esta instancia en que no fue valorada la convención Colectiva del periodo comprendido entre 1994 —1996, resulta pertinente advertir que dentro del plenario no milita copia del texto convencional bajo en el cual basa sus pretensiones, pruebas ésta que es indispensable para acreditar los acuerdos convencionales comprendidos en dichos periodos referidos, ya que para la prosperidad de tal evento era necesario allegar oportunamente la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el empleador y el sindicato en que se encontraba agremiada la actora, con la constancia de su respectivo deposito oportuno, de la cual nacía el derecho reclamado, situación ésta que no ocurrió. Dijo, además: Así mismo y si en gracia de discusión se analizara la fotocopia del texto de la convención Colectiva, vigente al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, dichas documentales no podrían valorarse, toda vez que no se tiene certeza de la fecha en que se suscribió dicha convención Colectiva de Trabajo, para determinar su depósito oportuno ante el Ministerio de la Protección Social, esto es, dentro del término de los 15 días contemplados en el art. 469 del C.S.T. Agregó el Tribunal, que: Sobre el tópico, La Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 20 de 1976 proferida por la Sala de Casación Laboral (la cual aún en esencia conserva el valor), se refirió al respecto y dijo que si tal prueba no se allega al proceso de manera completa, no puede el sentenciador dar por demostrado en juicio que hay una convención colectiva de trabajo ni reconocer derechos derivados de ella en beneficio de cualquiera de los contendientes.

Si se llega a reconocer la existencia de la convención sin que aparezca en el expediente la prueba legalmente eficaz para acreditarla se comete un error de derecho infringiéndose las normas sustanciales. Finalmente, consideró, que le asiste razón al juez de primera instancia al absolver a la demandada, ya que no existe sustentáculo jurídico ni probatorio para concluir «que la demandada haya desconocido algún precepto legal o convencional a la demandante».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente: […] que la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral CASE INTEGRALMENTE LA SENTENCIA de fecha 30 de Agosto de 2011, proferida por la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, en cuanto por ella se eximió a la demandada del pago de la diferencia pensional existente entre la pensión de jubilación y la de vejez, desde el momento en que el Seguro Social reconoció y pagó la pensión de vejez, así como el respectivo retroactivo pensional generado, intereses de plazo y mora, costas y agencias en derecho, para que convertida en Tribunal de instancia revoque íntegramente el fallo del Tribunal Superior y consecuencialmente acceda a condenar a la demandada al pago de todas y cada una de las pretensiones elevadas.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal: […] por haber incurrido en ERROR DE HECHO, al no dar por probado un hecho estándolo, por ser violatorio del Art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual fue derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 pero continua vigente para los trabajadores sometidos al régimen de transición creado por el artículo 36 de la Ley 100; así mismo por ser violatoria de lo preceptuado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, subrogado por el artículo 2° del decreto 1160 de 1994.

Como error de hecho, señaló: «no dar por probado, estándolo, que dentro del plenario si milita copia del texto convencional bajo el cual se basan las pretensiones elevadas ». Como pruebas no apreciadas, se extraen de los argumentos que demuestran el cargo las siguientes: i) oficio número 00525 de fecha 25 de mayo de 2010, dirigido al Ministerio de la Protección Social - Seccional Atlántico ii) comunicado calendado 11 de junio de 2010, enviado por el Ministerio de la Protección Social iii) la confesión de la demandada al responder el hecho cuarto y quinto de la demanda.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Argumentó el recurrente, que el Tribunal pasó por alto la apreciación del oficio número 00525 de fecha 25 de mayo de 2010, emanado del juzgado de conocimiento y dirigido al Ministerio de la Protección Social – Seccional Atlántico, en el que, en cumplimiento a lo ordenado en audiencia del 25 de mayo de 2010, se solicitó se remitiera con destino al proceso las convenciones colectivas que rigieron para los trabajadores del seguro social entre los años 1994 a 1996.

Dijo, además, que el Ministerio de la Protección Social, mediante comunicación datada 11 de junio de 2010, dio respuesta a dicho oficio en los siguientes términos: " Atendiendo lo solicitado en el escrito radicado bajo el No. 3145 del 28 de Marzo del año en curso, me permito allegarle fotocopias autenticadas de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la Organización Sindical denominada SINTRAISS, por la vigencia de los años 1 de Noviembre de 1992 hasta el 31 de Octubre de 1994 y 1 de noviembre de 1996 hasta el 31 de Octubre de 1999, con su constancia de depósito" Expresó que el aporte de los mencionados documentos es un hecho cierto y notorio, que gozan de plena validez probatoria, por lo que se equivoca el Tribunal al negar su existencia, cuando salta a la vista que sí existen dentro del expediente.

Seguidamente se refiere a la falta de apreciación de una confesión judicial contenida en la respuesta dada por el instituto demandado al responder a los hechos cuatro y cinco de la demanda, de la que se colige que entre las partes nunca se tuvo en duda la existencia de una convención colectiva. Dijo, además, que: […] el hecho de no dar probada la existencia de las convenciones colectivas dentro del plenario incidió de manera gravísima en la resolución del fallo, pues partiendo de tal premisa el Tribunal se limitó a confirmar la sentencia de segunda instancia, negándole así a la demandante el derecho pensional que le asiste, pues de haberse valorado correctamente la existencia de los precitados pactos colectivos, el Tribunal bien habría entrado a ponderar el fenómeno de la compartibilidad y con ello la concesión favorable de las pretensiones de la parte actora […] Se refirió a la compartibilidad pensional, así: Respecto a las pensiones compartidas, vale decir que éstas fueron reglamentadas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que repitió lo señalado en esta materia por el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del 4 de Octubre de 1985, que señaló: " Los patronos registrados corno tales ante el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de Octubre de 1985, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono, únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entere (sic) la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando el pensionado".

A su vez, el artículo 5°, del Decreto 813 de 1994, subrogado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, establece que: Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, establecidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En este momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, la pensión otorgada por el instituto y la que venía cubriendo el pensionado" Finalmente, expresó: Así las cosas, es imperante señalar que el seguro Social, vulneró las normas legales en materia de compartibilidad pensional al conceder únicamente a la demandante la pensión de vejez en el 90% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, pues como en ella confluían las dos características de administrador del sistema de seguridad social y empleador, además de la pensión de vejez, debe seguir cancelando la diferencia con respecto a la pensión de jubilación, o sea el 10%, lo que hace procedente tal pretensión a partir del reconocimiento de la pensión de vejez, con el retroactivo del caso y su correspondiente indexación. Por lo anteriormente expuesto tenemos que Tribunal Superior del Distrito judicial de Barranquilla Sala Segunda de Decisión Laboral. en sentencia de fecha 30 de Agosto de 2011, incurrió en error de hecho, por la VÍA INDIRECTA, al no dar por probado un hecho estándolo, como bien lo es la existencia de las convenciones colectivas militando en el plenario.

VII. RÉPLICA Señaló en su escrito opositor el Instituto demandado, que en el cargo propuesto la censura incurre en errores de técnica, toda vez que, si bien el cargo está orientado por la vía indirecta, en su argumentación trajo a colación elementos propios de la vía de puro derecho, lo que son excluyentes. Dijo, además, que el Tribunal fue acertado en la medida que no dejó de apreciar las pruebas que argumenta la censura, siendo precisamente de esas probanzas que el fallador de alzada corroboró que no se encontraba en el plenario la convención colectiva correspondiente a 1994-1996, y por ello, no era dable determinar los acuerdos convencionales.

Citó la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2004, rad. 22614, para luego concluir que mientras el Instituto se hizo cargo de la prestación de vejez, el ISS -como empleador-, continuó cancelando el valor de la pensión de jubilación, por lo que el lógico que el retroactivo se cancele al empleador y no a la actora. VIII. CONSIDERACIONES En el alcance de la impugnación, el censor solicita que la Corte case integralmente la sentencia impugnada y, seguidamente, manifiesta que una vez convertida en Tribunal de instancia « revoque íntegramente el fallo del Tribunal Superior y consecuencialmente acceda a condenar a la demandada al pago de todas y cada una de las pretensiones elevadas».

Como es sabido, y así lo ha enseñado esta Corporación que, de prosperar el recurso de casación, se puede llegar a casar total o parcialmente la sentencia, lo que valer decir, que se anula esta, por tanto, al salir del mundo jurídico, no es apropiado también solicitar su revocatoria, deficiencia técnica que es superable en tanto se entiende que lo que persigue el recurrente es que una vez casada la sentencia impugnada, la Corte constituida en Tribunal de instancia, revoque la de primer grado, no la de segundo como equivocadamente lo manifestó, y en su lugar se accedan a las pretensiones.

Ahora bien, en cuanto al error de hecho enrostrado por el recurrente al ad quem de «no dar por probado, estándolo, que dentro del plenario si milita copia del texto convencional bajo el cual se basan las pretensiones elevadas », considera la Sala que le asiste total razón a la censura, pues se equivocó el Tribunal al razonar que no fue allegada oportunamente la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el empleador y el sindicato en que se encontraba agremiada la actora, con la constancia de su respectivo deposito, ya que de las pruebas que considera no apreciadas el censor, especialmente el oficio número 00525 de fecha 25 de mayo de 2010 (f.° 26), emanado del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla y dirigido al Ministerio de la Protección Social – Seccional Atlántico, en el que, acatando lo dispuesto en audiencia de fecha 25 de mayo de 2010, se requirió se remitiera con destino al proceso las convenciones colectivas que rigieron para los trabajadores del seguro social entre los años 1994 a 1996 y, la respuesta dada por el Ministerio de la Protección Social, mediante comunicación calendada 11 de junio de 2010 (f.°30), se desprende que fueron solicitadas y enviadas las convenciones colectivas de trabajo pedidas, con su correspondiente constancia de depósito, que por más, obran en el plenario (f.° 31 a 81 y 83 a 157), las cuales, en lo tocante a su vigencia, no dejan entrever equívoco alguno, habida cuenta de que al remitir tales documentales, el Ministerio fue claro en manifestar: […] me permito allegarle fotocopias autenticadas de las Convenciones Colectivas de Trabajo suscrita entre el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y la Organización Sindical denominada SINTRAISS, por las vigencias de los años 1.

De noviembre de 1992 hasta el 31 de octubre de 1994 y 1. De noviembre de 1996 hasta el 31 de octubre de 1999, con su constancia de depósito. Visto lo anterior, se recalca la equivocación del Tribunal al inferir la no existencia en el plenario de las convenciones colectivas con su correspondiente constancia de depósito, lo que trajo como consecuencia el no pronunciamiento de fondo de conformidad con la apelación interpuesta por el accionante contra la sentencia de primer grado.

Por lo expuesto surge nítido que razón tiene el recurrente; no obstante, a la misma conclusión que arribó el a quo, llegaría esta Corporación de adentrarse en el estudio del caso en sede de instancia. Se explica la Corte: Todas las pretensiones de la actora parten del supuesto de que a ella se le reconoció una pensión convencional, cuando es evidente, que la pensión de jubilación otorgada por el ISS empleador es eminentemente legal, así surge de la Resolución n.° 01967 del 10 de diciembre de 1996 (f.° 6 al 8), por medio de la cual se le reconoce la referida prestación, en cuya parte resolutiva se plasma lo siguiente: Reconocer a la señora PAULINA RAMÍREZ DE MEZA identificada con la cédula de ciudadanía # 22.428.506 expedida en Barranquilla, una pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS DIECISIETE PESOS ($745.717,00) a partir del 29 de noviembre de 1996 por haber cumplido con todos los requisitos legales para obtener tal derecho.

(Subraya de la Sala). En las consideraciones del mencionado acto administrativo se expresa que el reconocimiento se hace con base en el Decreto 1653 de 1977, en concordancia con el Decreto Reglamentario 413 de 1980, la Ley 33 de 1985 y la Ley 100 de 1993; es decir, ajustándose a la legalidad que la rige. Sin costas en sede de casación, por no causarse estas.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario seguido por PAULINA RAMÍREZ DE MEZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Sin Costas en Casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00