SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2185-2024 Radicación n.° 100413 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró EMILCE JOSEFA FERREIRA PÉREZ a la recurrente y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Emilse Josefa Ferreira Pérez llamó a juicio a Porvenir Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad» del acto jurídico que generó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; se condenara a la primera a que trasladara todos los aportes de su cuenta individual y, a la segunda, a reconocer la pensión de vejez junto con su retroactivo debidamente indexado, lo que se demostrara y las costas.

En subsidio pidió se ordenara a las demandadas al pago de indemnización por lucro cesante consolidado y futuro, por las diferencias de mesadas entre lo reconocido por el RAIS y lo que debió haber recibido en el RPMPD. Las primeras, las estimó en $43´118.644,oo y las segundas en $266´924.939,oo. Narró que: nació el 24 de febrero de 1959; comenzó a laborar el 1° de noviembre de 1983 para la Personería Distrital de Barranquilla aportando a la caja de previsión social municipal y al Instituto de los Seguros Sociales el «20 de junio de 1989»; se afilió a Porvenir S. A. en «febrero de 1996» bajo la promesa de que su pensión sería en un valor superior a la que le correspondería con el régimen de prima media, sin que le informara las condiciones de la traslación o que podía retornar antes de que le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad pensional; no se hizo una proyección pensional, por lo que se presentó error en su consentimiento, tornando ineficaz la migración al régimen de ahorro individual.

Contó que cotizó 1514 semanas y un capital de Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 3 $200,828,195 pesos, cuyo promedio de IBC dentro de los últimos 10 años de cotización era superior a los tres salarios mínimos legales mensuales vigentes; en febrero de «2018» Porvenir S. A. le concedió la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, en cuantía inicial de un SMLMV; dicha prestación en el RPMPD se habría reconocido en un monto mayor a $1.800.000 a partir del 25 de febrero de 2018-; el 9 de abril de 2021 presentó reclamación administrativa a las accionadas tendiente a obtener la ineficacia de su traslado de régimen pensional, las que fueron negadas (f ° 1 a 20, cuaderno digital de primera instancia, archivo «Primera Instancia_C01_Demanda_2023014652687»).

Porvenir S. A. se resistió a las súplicas. Frente a las situaciones fácticas admitió la afiliación de la actora al RAIS, las semanas aportadas, su condición de pensionada y la modalidad prestacional seleccionada. Respecto de los demás adujo no ser ciertos o no constarle. Formuló como excepciones de fondo, las de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia e inexistencia de la obligación y buena fe (f ° 2 a 18, cuaderno digital de primera instancia, archivo «PrimeraInstancia_C01_Contestaciondedemanda_202310114 8876»).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó además de las mencionadas por la codemandada, la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación administrativa y su respuesta. Dijo que los restantes supuestos fácticos no le constaban. Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como herramientas de protección las de improcedencia de la declaratoria de ineficacia y/o nulidad de traslado de régimen pensional, falta de legitimación en la causa por pasiva, inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, inobservancia del equilibrio financiero, falta de causa para demandar, buena fe, prescripción, innominada o genérica (f ° 1 a 17, cuaderno digital de primera instancia, archivo «Primera Instancia_C01_Contestacion de demanda_2023014523982»).

Mediante auto del 27 de julio de 2021, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla ordenó la integración al contradictorio a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales en calidad de litisconsorte necesario, pues podría resultar eventualmente afectado con las decisiones que tomara ese despacho (f ° 1 a 2, cuaderno digital de primera instancia, archivo «Primera Instancia_C01_Auto que ordena vincular intervinientes_2023101339536»).

El ente ministerial, también se opuso a las rogativas, en lo que concierne a los dichos, admitió los enlistados por Colpensiones, además que el promedio del IBC de la actora los últimos 10 años de cotización fue superior a tres SMLMV, por lo que su prestación en el RPMPD habría sido mayor a $2.600.000; de los demás dijo que no le constaba y que no eran certeros.

Planteó como medios de defensa los que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva; «cumplimiento de la Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 5 obligación de reconocer y pagar el bono pensional a su cargo»; «la señora Emilse Josefa Ferreira Pérez es beneficiaria de una pensión de vejez situación que impide su retorno a Colpensiones»; inaplicabilidad del precedente judicial para el caso concreto; buena fe; prescripción y violación al principio constitucional de la sostenibilidad financiera (f.° 1 a 57, cuaderno digital de primera instancia, archivo, «Primera Instancia_C01_Contestacion de demanda_2023014618493»).

Porvenir S. A. llamó en garantía a Colpensiones, el que no fue aceptado el 22 de septiembre de 2021 en primera instancia y confirmada en segunda, mediante providencia del 5 de abril de 2022, toda vez que no hizo alusión a la norma o elemento contractual en que fundamentó esa vinculación (f.° 1 a 57, cuaderno digital de primera instancia, archivo «PrimeraInstancia_C01_Otro_2023014618493»).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 8 de septiembre de 2022, resolvió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas y como consecuencia de lo anterior, declarar que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. es responsable de los perjuicios ocasionados por la indebida asesoría y su falta al deber de información de la demandante EMILSE JOSEFA FERREIRA PÉREZ en el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el día 18 de enero de 1996.

SEGUNDO: Condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a reconocer y pagar a favor de la señora EMILSE JOSEFA FERREIRA PÉREZ a título de perjuicios las diferencias Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 6 pensionales existentes entre el valor de la pensión que se le viene reconociendo y el valor que le hubiere correspondido si hubiera permanecido en el R.P.M.P.D. hoy administrado por COLPENSIONES, teniendo en cuenta los siguientes montos: 1.507.589,00 781.242,00 726.347,00 10,00 7.384.527,83 1.555.530,33 828.116,00 727.414,33 13,00 9.456.386,29 1.614.640,48 877.803,00 736.837,48 13,00 9.578.887,28 1.640.636,19 908.529,00 732.107,19 13,00 9.517.393,53 1.732.839,95 1.000.000,00 732.839,95 8,00 5.862.719,59 41.799.914,52 (Tabla sin identificar conceptos).

Valores mensuales que deben indexarse a la fecha de pago. Sin perjuicio de las diferencias que se sigan causando en el futuro a favor de la demandante o de sus causahabientes, las cuales deberán ser reajustadas conforme al IPC. Para obtener estas diferencias, se restará el valor proyectado con respecto a la pensión en el R.P.M.P.D. con respecto a la que pagase la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.

TERCERO: Absolver a la demandada ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de todas las pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: Absolver a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. de las demás pretensiones del proceso.

QUINTO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

SEXTO: Se condena en costas a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (mayúsculas y negrillas del texto original) (f.° 1 a 2, cuaderno digital de primera instancia archivo, «PrimeraInstancia_C01_Acta de audiencia de pruebas y juzgamiento_2023102916191”). Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 31 de julio de 2023, al desatar los recursos de apelación de la convocante y de Porvenir S. A., confirmó la decisión de primera instancia. Dijo que, el problema jurídico a dilucidar consistía en determinar si le asistió razón al a quo en declarar que la AFP Porvenir S. A., era responsable de los perjuicios ocasionados por la indebida asesoría y falta a la obligación de información que debió brindar a la accionante y consecuentemente, ordenar el pago de los referidos perjuicios a su favor.

Precisó que, debía analizar si el traslado del RAIS a la AFP Porvenir S. A. estuvo precedido del cumplimiento de la obligación de información, pues de ello dependería si dicha AFP tenía que responder por algún perjuicio. Indicó que, eran hechos indiscutidos que la demandante estuvo afiliada al Régimen Solidario de prima media con prestación definida a través del entonces ISS desde el 1º de marzo de 1989 con la razón social Fundación Amigos, tal como se evidencia en el resumen de semanas cotizadas aportada por la demandada Colpensiones y que el 18 de enero de 1996 se trasladó al RAIS en virtud de la afiliación realizada con la AFP Porvenir S. A. Explicó que, al momento del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la asegurada debe recibir Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 8 información y asesoría completa respecto a las consecuencias de tal actuar, con especial atención en las implicaciones que ello tiene frente a su derecho a la pensión de vejez, pues si esta es incorrecta u omitida se puede inferir que no fue voluntaria la que recaerá en la eficacia del acto, porque se indujo en error al afectado, y tal sentido se adoctrinó en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSL SL1465-2021 y CSJ SL202-2022, concordante con los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Decantó que, Porvenir S. A., no acreditó que cumplió con el deber de suministrar información a la afiliada acerca de las implicaciones del cambio de régimen pensional, sin que el documento mediante el cual se vinculó lo demostrara pues las afirmaciones contenidas en aquel como la suscripción, no resultan suficientes para darlo por colmado, según se puntualizó en las decisiones CSJ SL731-2020 y CSJ SL1465-2021.

Expuso que, la AFP debía demostrar que su actuación estuvo revestida de la diligencia y cuidado atendiendo a que presta un servicio público, conforme lo establecido en los artículos 97 y 1604 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y del Código Civil respectivamente, pues «acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos, circunstancia que no se satisface o no se puede colegir de la asesoría brindada» (CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1442-2021), pues: Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 9 De consiguiente, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar al actor información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al cual se encontraba vinculada; todo lo cual aquí brilla por su ausencia. Con todo, hay que indicar que como prueba del cumplimiento del deber de información y buen consejo, la AFP demandada llamó a declarar a su contraparte procesal, de cuya intervención, en definitiva no se logró desvirtuar la escasa información recibida, según los hechos de la demanda, además porque la parte demandante tampoco confesó que se le hubiera brindado una explicación pormenorizada de los pros y sobre todo de los contras de su determinación, pues en todo momento sostuvo que su decisión de trasladarse de régimen obedeció a la información acomodada y parcial respecto a que el ISS se liquidaría, no se le habló del ahorro, ni del sistema financiero y ni que la mesada pensional estaba sujeta a esas variables.

En ese orden de ideas, se concluye que a la parte actora – EMILSE JOSEFA FERREIRA PERÉZ - no se le ofreció la información suficiente respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; no se le proporcionó una adecuada orientación de lo más benéfico a su situación pensional, ilustrándola en forma suficiente y dando a conocer las diferentes alternativas, documentándola sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, todo lo anterior en ejercicio del deber de información y, de buen consejo que recae estrictamente en las AFP y, por tanto, es equivocado pretender, como lo hace la recurrente, trasladar esa obligación al afiliado.

Citó la providencia CSJ SL1688-2019 que consideró conforme a lo establecido en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 la afiliación desinformada tiene como efecto la ineficacia o la exclusión de toda consecuencia jurídica del acto de traslado, por ello, el examen del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, tenía que abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, vedando así exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 10 legislador expresamente, consagró de qué forma el hecho de atadura se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada.

Memoró que, a la demandante se le otorgó el 28 de mayo de 2018, pensión de vejez, bajo la modalidad de retiro programado a partir del 25 de febrero del mismo año, conforme lo acredita el certificado de pensiones emitido por Porvenir S. A. y en el Oficio n.° 547 a través del cual se comunicó el reconocimiento de la prestación a la actora, lo que evidenció el estatus jurídico de pensionada, de manera que no era factible retrotraer tal situación como se pretendía de forma principal con la demanda, pues se le imposibilitaba acceder a declarar la ineficacia del traslado solicitado en el libelo, según se precisó en la sentencia CSJ SL373-2021.

En ese contexto, se demostraron ajustadas las pretensiones subsidiarias del libelo gestor, porque la promotora se encontraba habilitada para el reclamo de los perjuicios generados con ocasión a la falta de información cuando migró de régimen, que esta Sala en sentencia CSJ SL373-2019 determinó en la indemnización total de perjuicios pues, En este caso, tal como lo encontró probado el A-quo, en virtud de la prueba de oficio decretada, el perjuicio que se le ocasionó a la actora, es un perjuicio en la cuantía de su pensión y por ende ordenó a título de indemnización la diferencia entre la mesada pensional reconocida por la A.F.P. que lo fue en cuantía de 1 smlmv, frente al valor que le hubiera correspondido en caso de permanecer en el RPM.

Que la inicial lo sería bien de $1´507.589 o de $1´644.876, tal como se evidencia en la proyección enviada por las demandadas, respectivamente - ver pdf 16-RESPUESTA OFICIO PORVENIR S.A.- y RESPUESTA OFICIO COLPENSIONES, habiéndose acogido por la A quo la proyección Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 11 del valor inicial de $1´507.589, respecto del cual estableció las diferencias.

Recordó que, en el recurso de apelación de la accionada pidió se declarara la excepción de la prescripción, la que encontró no acreditada pues a la accionante se le reconoció la pensión de vejez el 28 de mayo de 2018, por lo que contaba hasta el mismo día y mes de 2021, para reclamar el pago de la indemnización total de perjuicios, asunto que llevó a cabo el 9 de abril del mismo año, cuando presentó reclamación ante la accionada y radicó la demanda el 17 de junio siguiente, por lo que no se consumó el término trienal que contempla el artículo 151 del CPTSS.

Verificó que, los impugnantes no mostraron inconformidad frente al monto al que ascendió la condena por lo que no se pronunciaría al respecto. Ultimó que, respecto de la apelación de la accionante en cuanto a la imposición de la condena en costas a Colpensiones mantendría la disposición de absolución del juez de la primera instancia, pues resultó exonerada de condena, sustentó su dicho en el canon 365 del CGP y la providencia CC C-157-2013 (f ° 1 a 22, cuaderno digital de segunda instancia, archivo «Segunda Instancia_C02_Sentencia de segunda instancia _2023095652648»).

Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 12 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y la absuelva a este de todas las pretensiones elevadas en su contra (f ° 1 a 22, cuaderno digital de segunda instancia, archivo «Demanda de casación»).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la demandante y Colpensiones y se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de segundo grado de violar directamente, en el sub motivo de interpretación errónea del canon 1604 del CC; la infracción directa de los artículos 1602, 1603, 1613, 1614, 1616, 1757 y 2357 del mismo compendio normativo; la aplicación indebida de los mandatos13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, «quebranto normativo que fue el medio para la aplicación indebida» de los preceptos 2341 del Código Civil, 16 de la Ley 446 de 1998 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisa que el Tribunal analizó el cumplimiento del deber de información y la carga de su prueba frente a la ineficacia de la afiliación, en ese contexto se refirió a los artículos 13 y 217 de la Ley 100 de 1993 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, omitiendo que la condena lo fue sobre el reconocimiento y pago de una indemnización de perjuicios.

Afirma que el juez de apelación olvidó que la ineficacia de un acto jurídico es una institución jurídica diferente a la indemnización de perjuicios, que cuentan con reglas probatorias específicas inherentes a su naturaleza jurídica, que se soporta en una conducta culposa o dolosa de una persona, por lo que la razón por la cual el compromiso derivado de un incumplimiento de un contrato o negocio jurídico, como lo es la afiliación a un sistema pensional, no permite un traslado de la carga de la prueba al deudor de los elementos que dan lugar a su responsabilidad.

Asegura que el colegiado «pasó por alto que lo que se debate en este caso es la responsabilidad de mi representada por una omisión o incumplimiento de un deber exigible antes de celebrarse un negocio jurídico (el traslado de régimen pensional y la afiliación a la demandada)», de suerte que se trata de un deber precontractual que daría lugar a una responsabilidad del mismo tipo, esto es, el deber de información por parte de la entidad administradora de pensiones, la que está relacionada con la celebración del respectivo negocio jurídico, por lo que serían aplicables las reglas y requisitos de la contractual, que en tal sentido se adoctrinó en las sentencias CSJ SC, 1º nov. 2011, rad.

Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 14 11001-3103 018-2002-00292-01 y CSJ SC, 13 mar. 2013, rad 470013103005200600045-01. En ese contexto, según se puntualizó en las decisiones referidas, que para ese compromiso se generara es necesario, que se acreditaran los siguientes supuestos: a.-) el incumplimiento de una obligación preexistente; b.) el daño sufrido por el acreedor; c.-) un factor de atribución de la responsabilidad, por regla general la culpa; d.-) la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño; e.-) la mora del deudor.

Discierne que los anteriores tópicos no fueron acreditados por la demandante ni analizados por el Tribunal, en especial frente a que el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora demandada obedeció a una conducta culposa, respecto de lo cual nada se dijo en el fallo impugnado. Lo dicho, pues: i) no examinó la existencia del nexo causal entre su conducta y el supuesto daño, esto es, si su actuar al presuntamente no brindarle la información requerida a la actora fue la razón exclusiva, porque no se pudo pensionar en el régimen de prima media con prestación definida, que no realizó, pues no aportó razón jurídica o fáctica al respecto, toda vez que dio por sentada esa relación en forma automática. ii) omitió analizar si se acreditó su culpa en el incumplimiento de obligaciones de medio, la que una vez Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 15 acreditada podía exonerarse de la responsabilidad conforme lo establecido en el inciso final del artículo 1604 del Código Civil, teniendo en cuenta que se debate el incumplimiento de obligaciones de medio, para lo que citó la providencia CSJ SC, 5 nov. 2013, rad. 200001-3103-005-2005-00025-01, sin embargo «por corresponder a un incumplimiento de un deber, la carga de la prueba no podía ser trasladada a la accionada como lo hizo el juzgador de segundo grado».

Detalla que el mandato 1604 del CC establece la posibilidad que tiene el deudor de probar la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, cuando esa diligencia forme parte de sus deberes establecidos, lo cual ocurre como regla general en desarrollo del principio de buena fe contractual y de la culpa leve por la que se debe responder, que tiene que ser demostrada por quien pretenda dicha desobediencia, surgida de la falta de obligaciones convenidas como el de información, de protección y seguridad, para lo que transcribió apartes de la sentencia CSJ SL2799-2014, de la que afirmó contenían los siguientes criterios que fueron ignorados por el Tribunal: (a) la carga de probar la culpa por un incumplimiento contractual le corresponde a quien lo alegue;

(b) la prueba del incumplimiento de los deberes contractuales, como el de diligencia y cuidado, no corresponde al empleador, pero ese incumplimiento constituye conducta culposa; c) probado ese incumplimiento, si el empleador pretende cesar en la responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de esa responsabilidad, según el artículo 1757 del Código Civil.

En síntesis, una vez probado un incumplimiento contractual, puede el deudor probar su diligencia. Recaba que tratándose de la responsabilidad contractual, no es posible aplicar reglas uniformes de la Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 16 transgresión del deber de información, que condujo a un error en la sentencia, pues dio por sentado el nexo causal a partir de la falta de información. iii) Explica que el colegiado ignoró el artículo 1604 del Código Civil, pues «ninguna referencia hizo el Tribunal a la conducta desplegada por la demandada».

Indica que la promotora además de acreditar que no le suministraron los datos objetivos sobre el RAIS o que la información estaba incompleta o era falsa, lo que le impidió tomar una decisión libre y voluntaria sino, además, que ese desacatamiento obedeció a una conducta culposa constitutiva de la causa del supuesto perjuicio sufrido. vi) Olvidó analizar la conducta de la demandante, ni causas extrañas en la producción del presunto daño que dieran lugar a la exoneración de la responsabilidad por ausencia del nexo causal porque, […] pasó por alto que, en la práctica, se presentan circunstancias de la naturaleza, hechos de terceros o, incluso, la conducta del propio damnificado, que concurren a la producción del daño. Cuando estas circunstancias externas al demandado son la causa exclusiva del daño, se configura la denominada “causa extraña” y habrá lugar a una exoneración total de responsabilidad del demandado por ausencia de nexo causal.

Esa omisión del Tribunal lo llevó a desconocer que una de las causas extrañas es el hecho o culpa de la víctima, de tal suerte que la conducta de esta, puede tener incidencia causal en la generación del perjuicio, siempre y cuando revista las siguientes características: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad, las cuales se cumplen en este caso pues la actitud de la actora: (i) fue imprevisible, puesto que, en condiciones de normalidad, no le era posible a la AFP anticipar el comportamiento negligente de su afiliada y sus consecuencias;

(ii) fue irresistible, toda vez que para cualquier persona puesta en las circunstancias de la AFP es imposible evitar las consecuencias de dicha conducta; y (iii) fue externa al círculo de control de la AFP. Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 17 Menciona que, el anterior reproche no involucra error fáctico pues solamente se presenta para demostrar la incidencia que tuvieron las equivocaciones jurídicas en la decisión de segundo grado, porque insiste el yerro jurídico consiste en haber analizado si en este caso se daba o no una causa extraña, de lo que habría evidenciado que la demandante adoptó una conducta pasiva, casi desinteresada, en lo que respecta al amparo de sus propios intereses y a la consecución de la información, toda vez que «por más de veinte (20) años desde el traslado, guardó silencio en relación con su declaración de voluntad inicial y se abstuvo de buscar, por sus propios medios y en la medida de sus posibilidades, la información que le permitiera comparar las alternativas que tenía», lo que altera la cadena causal iniciada con el presunto incumplimiento de la AFP demandada e impide que el daño pueda imputársele a esta última, por lo menos exclusivamente.

Critica que el juez de segunda instancia debió advertir que la actora en el momento en que fue pensionada le fue indicado el valor de su mesada y guardó silencio. Asevera que, si bien le asistía el deber de dar información a la promotora antes de efectuarse el traslado de régimen pensional, también lo era que aquella debía informarse en la medida de las circunstancias que rodean cada asunto, máxime si la descuidada actitud de la reclamante pudo conducir a la exoneración de su responsabilidad o la reducción de la indemnización en consideración a que: Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 18 (1) se abstuvo de recaudar por sus propios medios información complementaria a la que le había suministrado la AFP, teniendo la posibilidad de hacerlo;

(2) omitió contrastar la información recibida con las demás alternativas del mercado y, especialmente, con las condiciones del régimen al que ya se encontraba vinculada, cuyas particularidades debía conocer; y (3) no elevó nunca una consulta adicional a la AFP durante los casi 20 años en los que permaneció afiliada al RAIS, guardando absoluto silencio en relación con su traslado al RAIS y sus efectos.

Estos hechos no fueron tenidos en cuenta por el Ad quem como consecuencia de los desaciertos jurídicos en que incurrió, pues no se preocupó por analizar la conducta de la promotora del proceso. v) Prescindió de las normas que regulan el daño, ya que solo está llamado a repararlo a quien causalmente le sea imputable, es decir, este «requiere que sea cierto, personal, consecuencia del hecho imputado al deudor y, además, antijurídico», según lo dispone el artículo 1616 del CC esto es, «debe existir una relación de causa a efecto entre el incumplimiento que se le atribuye al deudor (v. gr. la AFP) y el daño cuya reparación reclama el acreedor (en este caso, la pensionada)».

Encuentra que, el Tribunal omitió referirse a la norma citada, pues de haberlo tomado en consideración, habría concluido que, aun de advertirse la existencia del daño, consistente en no poder obtener su pensión de vejez en el RPMPD, dicha situación no le era imputable a Porvenir S. A. o, por lo menos, no en forma exclusiva. Reprocha que no resultaría suficiente la demostración de una diferencia en la cuantía de la mesada para encontrar acreditado el perjuicio resarcible, ante la ausencia de prueba Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 19 del monto de la eventual mesada de haber seguido vinculada a Colpensiones.

Reflexiona que, de aceptarse esa diferencia en los términos señalados en la decisión, al momento del traslado, sin contar con elemento que razonablemente permitiera predecir el monto de su mesada pensional ni fijar que sería inferior al que le ofrecería el régimen pensional que la asegurada abandonaba, porque dependía de información incierta, frente a los ingresos recibidos durante toda la vida laboral futura, la estabilidad en los empleos, la existencia de beneficiarios, entre otros.

Explica que, si bien evidencia la importancia del monto de la mesada para evaluar el régimen más conveniente, existen factores que inciden al momento de establecerla, que penden de los eventos particulares de cada afiliado, razón por la cual «la afectación que pueda sufrir un afiliado por estar en uno u otro régimen no se puede medir exclusivamente comparando el monto de las mesadas al finalizar la vida laboral», sino hay que tener en cuenta las circunstancias que pudieron haberse presentado en su vinculación. Lo expuesto porque, las diferencias de las mesadas no constituyen el lucro cesante o un supuesto daño que deba ser reparado al pensionado, toda vez que la prestación del RAIS depende de la base de la acumulación de capital en una cuenta de ahorro individual, esto es, «existirá una relación directa entre la cantidad cotizada y la expectativa de pensión: a mayor cotización mayor posibilidad de pensión y viceversa», Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 20 a diferencia del RPMPD, que determina la mesada con fundamento en criterios legales.

En virtud de lo anterior, asegura se hace inviable que se establezca como daño, los diferentes montos de las mensualidades frente a dos regímenes diametralmente diferentes, como se explicó en providencias de otros tribunales de distritos judiciales, como la de «la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, entre otras, en la sentencia del 27 de abril de 2023, dentro del proceso de radicación 05001310500120190062201», la que reprodujo apartes.

Destaca que, si se pasara por alto lo expuesto, de existir responsabilidad, el lucro cesante sería una indemnización por la pérdida de oportunidad, por cuanto la afiliación desinformada implicaría que el asegurado viera frustrada «la posibilidad de obtener un provecho o beneficio a futuro o de evitar una desventaja o pérdida, que se refleja en no poder pensionarse en las condiciones previstas por el régimen de prima media con prestación definida».

Objeta que, la asimilación conceptual realizada en la providencia recurrida, implica ignorar «(a) las diferencias económicas que existen entre uno y otro régimen pensional; y (b) las consecuencias que razonablemente se pueden derivar de la presunta inobservancia del deber de información en la etapa precontractual», además que «[…]el daño reclamado presuntamente tendría su causa en un incumplimiento del deber de información en la etapa previa a que se materializará el traslado entre regímenes», por lo que el perjuicio que pudo Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 21 haber existido «consistiría en la frustración de la posibilidad de haber elegido permanecer en el régimen de prima media con prestación definida», esto es, «la razonable probabilidad de obtener una ventaja».

Entonces, el «equivalente al monto exacto del provecho que el (sic) demandante aspiraba a obtener, en la medida en que su cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de obtener la oportunidad pérdida». Añade que la falta de información tampoco incidiría en ese hecho - la pérdida de oportunidad, porque el afiliado contó con mecanismos para no pensionarse en el RAIS, de los cuales no hizo uso, circunstancia que debía tenerse en cuenta al momento de cuantificar una indemnización (f.° 3 a 22, cuaderno digital de la Corte, archivo «demanda de casación»).

VII. RÉPLICA Emilce Josefa Ferreira Pérez asegura que la recurrente ignoró que el ad quem expuso los presupuestos para la responsabilidad, estos fueron: - Respecto al deber de asesoría se fundamentó en Ley 100 de 1993, Decreto 720 de 1994, así como la interpretación que de estas normas realizó este Cuerpo Colegiado en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL1465 de 2021 y CSJ SL202-2022. - Decantó el incumplimiento del deber de información en el párrafo 2do y s.s. de la página 12 del proveído, en tanto no demostró PORVENIR S. A. haber cumplido con su obligación de asesoría. - Estructuró el daño en el párrafo que le sigue a la cita en la página 16 y el párrafo que le sigue a la cita en la página 17, en virtud del cual estableció fecha de status de pensionada en el RAIS, mesada pensional reconocida, y el quantum comparativo de mesada por vejez hecha como prueba de oficio.

Dando cuenta Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 22 que en efecto admitió del reconocimiento pensional existía una disminución en el devengo de la ACTORA en razón a la diferencia de mesada pensional resultante, con una simple resta, entre lo que se le reconoció como mesada pensional inicial en el RAIS y lo que pudo haber obtenido en el RPM como prestación periódica. - La culpa y la causalidad entre incumplimiento y daño, así como el deber de reparar, lo decantó trayendo de presente lo considerado en la CSJ SL373 de 2019 (Pág. 16-17) y Art. 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.

Por cuanto, a través de estas disposiciones, las AFP como PORVENIR S.A. están llamadas a responder por la infracción, error u omisión que haya generado perjuicio a los intereses de los afiliados, en tanto los promotores (asesores) de aquellos tenían que suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los potenciales afiliados, cuyo incumplimiento por error u omisión les obliga a reparar el agravio.

Frente al reproche de la acudiente en casación a la obligación de medio, como la gestión diligente del encargo fiduciario de la administración de los recursos destinados a solventar la prestación económica de la seguridad social, asegura que el deber de información es de resultado, como lo ha enseñado esta Sala, cuando se valida si se asesoró o no el potencial afiliado.

Acota que la segunda instancia evidenció que existe un daño antijurídico, pues la demandada no cumplió con la mencionada obligación en forma debida, completa, transparente, y oportuna respecto a las consecuencias favorables y desfavorables de trasladarse de régimen, lo que afectó el acto jurídico del traslado, con incidencias directas sobre el monto a reconocer de la mesada pensional materializándose el lucro cesante consolidado y futuro.

Memora que el hecho dañino se plasmó con la inexistente asesoría en debida forma que permitió una migración de régimen pensional, perdiendo así una mayor Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 23 tasa de reemplazo y, por consiguiente, una superior mesada pensional, cuyo nexo causal fue la inobservancia de los deberes contractuales, a la transparencia, buena fe, lealtad objetiva y subjetiva, contemplada en los artículos 10 y 12 Decreto 720 1994; 83 Constitución Política de Colombia; 871 CCo, 13 de la Ley 100 de 1993, y 97 y s.s. del Estatuto financiero de 1999 así como «todas las normas complementarias en punto al subsistema a la seguridad social, protección al consumidor financiero y estatutos orgánicos financieros aplicables».

Dilucida que, se cumple la tesis, según la cual el afiliado es desconocedor de la legislación pensional; contrario sensu al conocimiento que tenía el promotor del fondo privado, en tanto este es tratado como profesional por la normatividad pues de forma permanente realizada la actividad de afiliación previa unas capacitaciones que debió tener a la luz del artículo 15 Decreto 720 de 1994.

Apunta que el juez de apelación aplicó el principio de reparación integral del daño (canon 2341 CC), cuando se refiere a la sentencia CSJ SL373 de 2019, para lo que se apoyó en las pruebas allegadas al trámite. Allende a lo anterior evoca que, en su calidad de pensionada, imposibilitada de trasladarse a Colpensiones y obtener una mesada pensional congrua, debe prosperar la indemnización por lucro cesante consolidado y futuro (f.° 1 a 4, cuaderno de la corte, archivo «oposición demandante», expediente digital).

Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 24 Colpensiones indica que la recurrente incurrió en error cuando acusó la interpretación equivocada del artículo 1604 de CC, pues el colegiado la abordó cuando hizo referencia al deber de información y frente a la indemnización de perjuicios. Explica que la censora denunció la aplicación indebida del apartado 2341 del CC, sin tener en cuenta que el ad quem la interpretó conforme el alcance que le dio la sentencia CSJ SL373-2021, para tratar el reconocimiento de la indemnización de perjuicios, por lo que la modalidad adecuada era la de interpretación errónea.

Se refirió a las consideraciones del fallo cuestionado, sin embargo, advierte fue absuelta en primera instancia sin efectuar ningún reproche al respecto y desde la presentación de la demanda, la actora persigue el pago de los perjuicios ocasionados por Porvenir, pues no tiene legitimación por pasiva (f.° 1 a 4, cuaderno digital de la corte, archivo «oposición Colpensiones»,).

VIII. CONSIDERACIONES Como se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, deriva en que el recurso Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 25 extraordinario resulte inestimable.

Y es verdad que se ha admitido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no implica, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.

Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). En efecto, se encuentra que la acusación contiene deficiencias técnicas, como pasa a analizarse: i) Alega varios submotivos sobre las mismas normas.

La censura incurre en la impropiedad de atacar las normas bajo la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 217 de la Ley 100 de 1993 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994 y, a su vez, sostiene que el juez de apelación «olvidó» que la ineficacia de un acto jurídico es una institución jurídica diferente a la indemnización de perjuicios.

Es decir, acude indebidamente a la infracción directa y a la vez a la aplicación indebida de los mandatos que conforman la proposición jurídica, siendo ello equivocado, Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 26 pues son excluyentes entre sí, por cuanto la inicial se da al no emplear la ley por ignorancia, rebeldía o por desconocer su validez en el tiempo y en el espacio (CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547), mientras que la segunda ocurre cuando, pese a realizar una hermenéutica apropiada, se empleó a un hecho no previsto por ella; le hizo producir efectos distintos a los contemplados o extralimitó su ámbito de vigencia temporal o cercenarla (CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377, reiterada CSJ SL11862-2017).

Por tanto, es imposible utilizar equivocadamente una disposición y simultáneamente discurrir que no se empleó, como se dijo en providencia CSJ SL4783-2018. Algo similar ocurre frente al apartado 1604 del Código Civil, ya que aun cuando inicialmente alega la interpretación errónea luego, aduce que el Tribunal «ignoró» su contenido, y bien es sabido que la indebida intelección de una disposición implica cuestionar la comprensión que le dio el fallador a la disposición legal que resulta adaptable al caso, al otorgar por exceso o defecto, un entendimiento que no corresponde (CSJ SL3140-2020, reiterada en CSJ SL1118-2021).

Invocar los submotivos indiscriminadamente frente a las normas traídas en la proposición jurídica «resulta ser total y absolutamente ilógico, pues una norma no puede ser ignorada por el juzgador, y a la vez aplicada indebidamente, Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 27 y peor aún, interpretada erróneamente» (CSJ SL3629-2021). ii) Se evidencia una mixtura de vías La acusación, a pesar de que se encaminó por la vía directa, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente jurídica, inserta reproches que tienen connotación fáctica, como cuando afirma que estableció la equivocación y el comportamiento negligente, de la demandante como quiera que: i) se abstuvo de recaudar por sus propios medios información complementaria a la que le había suministrado la AFP; ii) omitió contrastar la información recibida con las demás alternativas del mercado, iii) no elevó una consulta adicional a la AFP durante los casi 20 años en los que permaneció afiliada al RAIS, guardando absoluto silencio en relación con su traslado y sus efectos; argumentos impropios de la senda escogida, puesto que lleva a apreciar circunstancias de hecho, sin que la advertencia que al cuestionamiento de dichas situaciones fácticas no configuren reproche alguno, cuando sí lo constituyen, pues está invitando a esta Sala a revisar todo el caudal probatorio.

En ese escenario, la impugnación se remite simultáneamente tanto a la vía directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su examen debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en sentencia CSJ SL1672-2018. Esas situaciones muestran que se mezclaron las vías de ataque permitidas en la casación del trabajo, lo cual es un Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 28 imposible, pues cada una de ellas, en su forma y objetivo, son independientes, ya que la eminentemente jurídica trata de la aplicación o falta de ella, de determinado texto legal, pero al margen de cualquier cuestión probatoria, que está reservado, única y exclusivamente al camino de los hechos.

Esta impropiedad, impide el estudio del cargo, como lo ha enseñado esta Sala en sentencia CSJ SL1141-2020, así: Esta Sala ha adoctrinado reiteradamente que el sendero jurídico atañe a aspectos de puro derecho y los errores de hecho y de derecho son propios de la vía fáctica, razón por la cual no es posible hacer una mixtura entre ellas, en tanto son excluyentes; la primera concierne a la premisa normativa, mientras que la segunda se relaciona con los hechos relevantes al pleito y su demostración, de manera que, al tratarse de tópicos diferentes, su formulación debe hacerse por separado. [ ] Así, quien escoja como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo, así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico».

Además, a la acusación no puede dársele el entendimiento que fue presentada por la senda fáctica, porque, es necesario individualizar los errores, manifiestos y evidentes, que se estima cometió el sentenciador, relacionando las pruebas que muestran esas equivocaciones, explicando en qué consistió el yerro en la apreciación o ausencia de observancia de los medios de convicción, de lo cual, no se ocupó el censor. iii) Se presenta una premisa falsa También, se estructura una tesis alejada a la real Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 29 argumentación del ad quem, constituyéndose en una premisa falsa (CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020), cuando asevera que el fallador de segundo grado para dar aplicación a la carga dinámica de la prueba no revisó las circunstancias particulares que rodeaban en el asunto, pues en este caso le asiste al demandante una especial imposición de recaudar información, sin que conlleve a trasladar el deber de probar netamente a la AFP.

Sobre el particular debe recordarse que el Tribunal sí fundamentó las razones por las cuales haría uso de esta, al afirmar: […] En ese orden de ideas, se concluye que a la parte actora – EMILSE JOSEFA FERREIRA PERÉZ - no se le ofreció la información suficiente respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; no se le proporcionó una adecuada orientación de lo más benéfico a su situación pensional, ilustrándola en forma suficiente y dando a conocer las diferentes alternativas, documentándola sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, todo lo anterior en ejercicio del deber de información y, de buen consejo que recae estrictamente en las AFP y, por tanto, es equivocado pretender, como lo hace la recurrente, trasladar esa obligación al afiliado.

El mismo efecto sucede con la alegación relativa al artículo 1604 del CC, pues Porvenir S. A., indicó que esta norma se interpretó desde la perspectiva de la ineficacia, pero nada dijo de ella respecto a la indemnización de perjuicios, cuando lo cierto es que la referencia dada por el colegiado a dicho precepto se limitó a señalar quien tiene a su cargo el deber de cuidado son aquellas entidades prestadoras de un servicio público, pues debe acreditar su actuación con prudencia, aspecto diferente de lo inferido por la AFP.

Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 30 De esta manera, se derrumban los cimientos en los que se estructuró el ataque, lo que impide su análisis, como se indicó en sentencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, donde se expuso que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.

Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. iv) No presenta una argumentación propia del recurso extraordinario Por lo anterior, la Sala considera que la censura presenta razonamientos que se traducen en un alegato de instancia, más que en la sustentación de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL525-2023 y CSJ SL572-2023.

Igualmente, resulta oportuno rememorar lo manifestado por esta Corporación consistente en que, el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, a Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 31 la que el impugnante pueda acudir libremente en procura del quiebre de la sentencia del Tribunal, con la presentación de un escrito huérfano de las exigencias mínimas de técnica casacional en perspectiva de emprender el análisis de fondo de sus inconformidades (CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019 reiteradas en CSJ SL2606-2021).

Por lo tanto, se desestima el cargo conforme a lo expuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de Porvenir S. A., y a favor de la demandante en consideración a que Colpensiones no presentó una real oposición al recurso extraordinario de casación. Se fija como agencias en derecho la suma de $11.800.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), en el proceso que instauró EMILCE JOSEFA FERREIRA PÉREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA Radicación n.° 100413 SCLAJPT-10 V.00 32 COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A1BFB9463E5E10F19474E5E5DB411CB3F2ADDB1A0936F651AC75C3A45F57CE38 Documento generado en 2024-08-28