República de Colombia Cota Sistema de Justicia Sala de Canelón talud 3411 de Disesseesdau II: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2185 -2022 Radicación n.°89769 Acta 23 Bogotá D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PRIMAX COLOMBIA SA, contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que en su contra y de ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA., adelantó JAIRO ALBERTO BARROS SIERRA.

I.

ANTECEDENTES Jairo Alberto Barros Sierra, llamó a juicio a Primax Colombia SA - antes - Exxonmobil de Colombia SA., y Porvenir SA (f.°4 a 7 Vto), para que se declarara: la existencia de una relación laboral con Primax SA, desde el 31 de mayo de 1979 y hasta el 31 de marzo de 1989; que el salario en esa época fue $79.130; y que la aludida empleadora tenia a su SCUUPT-10 V.00 Radicación n.°89769 cargo la obligación de aprovisionamiento de los recursos necesarios para los aportes pensionales por todo el tiempo laborado.

Consecuencialmente, requirió que Primax SA, fuera condenada a «emitir el título pensional o reserva actuarial», por todo el tiempo laborado, junto con la indexación e intereses moratorios, previo cálculo que efectuara Porvenir SA; y se ordenara el pago de «salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y demás derechos laborales que llegaren a ser probados y que sean diferentes a los pretendidos en la demanda» y las costas Como fundamento de las pretensiones, previa narración de aspectos societarios de la encausada, afirmó que con ella tuvo un contrato de trabajo desde el 31 de mayo de 1979 y hasta el 31 de marzo de 1989, en virtud del cual desempeñó el cargo de ayudante; devengó de forma habitual y permanente a titulo de salario $79.130.

Adujo que la llamada ajuicio, «es una empresa jubilante que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvo a su cargo la obligación de reconocimiento y pago de pensiones a sus trabajadores», sin embargo, no efectuó los aportes a pensión por el tiempo laborado, con lo que desconoció la obligación legal a su cargo. Manifestó que el 1 de marzo de 1998, se trasladó del régimen solidario de prima media con prestación definida, (RSPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS), SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.°89769 particularmente a Porvenir SA, a quien le solicitó, la corrección de la historia laboral para que fueran incluidos los tiempos laborados con la pasiva, sin embargo, la aludida administradora certificó que la demandada, había incurrido en omisión del pago de cotizaciones por el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 1979 y el 31 de marzo de 1989.

Describió que el 21 de febrero de 2017, convocó a Primax Colombia SA., a audiencia de conciliación ante la inspección de trabajo, pero sobre los reclamos la compañía adujo que no había lugar al reconocimiento de derechos, por cuanto, no cumplió con 20 arios de servicios, ni era posible el pago de algún bono pensional, dado que la desvinculación fue con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Alegó que el 12 de julio de 2017, solicitó a la convocada al litigio, que remitiera a Porvenir SA, la información atinente al tiempo laborado, para que esta última efectuara el cálculo actuarial; el 14 de agosto de 2017, Primax Colombia SA, dio respuesta a la solicitud, en la que expresó, en síntesis, que para el periodo comprendido entre el 31 de mayo de 1979 y 31 de marzo de 1989, no era posible la inscripción del trabajador, debido a que no había llamamiento por parte del ISS.

Primax Colombia SA - antes - Exxonmobil de Colombia SA, se opuso a las pretensiones, excepto a las dirigidas contra Porvenir SA (f.°58 a 72). De los hechos aceptó: la naturaleza laboral del vínculo, los extremos temporales, el SCLAIPT-10 V.00 3 Radicación n.°89769 salario, el cargo, la citación a una audiencia de conciliación, la solicitud del pago de un cálculo actuarial, y la respuesta que dio la empresa al requerimiento.

En su defensa, argumentó que no estaba obligada al pago del cálculo actuarial reclamado, por cuanto las empresas dedicadas a la explotación y exploración de petróleo, solo con ocasión de la Ley 100 de 1993 fueron llamadas a efectuar la inscripción de sus trabajadores al ISS. Arguyó que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en materia pensional el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a empresas petroleras era asumido por ellas directamente, es decir, no existía subrogación del sistema de seguridad social, se aplicaban en su integridad las disposiciones del artículo 260 del CST.

Relievó que, sin aceptar derecho alguno, una eventual condena, debía recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, mas no podía ser gravada con un cálculo actuarial, por cuanto no incurrió en omisión. Propuso las excepciones de prescripción y pago y las que llamó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, al contestar la demanda (1°129 a SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.°89769 134), en relación con las pretensiones dijo que fffili me opongo ni me allano». Del sustento fáctico, asintió: el traslado a Porvenir SA y que el trabajador le solicitó la corrección de su historia laboral.

Planteó como excepciones de mérito, las de prescripción, compensación y las que denominó: falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, y buena fe. IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá DC, concluyó el trámite y emitió fallo el 24 de enero de 2020, (CD a f.°147), en el que decidió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción propuestas por PRIMAX COLOMBIA SA, según las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PRIMAX COLOMBIA SA., antes DISTRIBUIDORA ANDINA DE COMBUSTIBLES SA a expedir a favor de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y a favor del demandante señor JAIRO ALBERTO BARROS SIERRA ( ) un titulo pensional por los valores que le adeuda por concepto de aportes a pensión entre el 31 de mayo de 1979 y el 31 de marzo de 1989, previo cálculo actuarial que expida la Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR SA., teniendo en cuenta para ello los ingresos bases de cotización que reporte la exempleadora para cada uno de los meses referidos.

TERCERO: ORDENAR a PORVENIR SA., que una vez obtenga el titulo pensional incluya ese tiempo en la historia laboral del demandante señor BARROS SIERRA, con miras a conformar el capital necesario para el eventual derecho pensional que le asistiese. SCLA3PT-10 V.00 5 Radicación n.°89769 CUARTO: CONDENAR en costas a la codemandada PRIMAX COLOMBIA SA ( ).

QUINTO: SE ABSTIENE el despacho de imponer condena en costas a PORVENIR SA. Disconforme, Primax Colombia SA., apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver, el recurso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 10 de junio de 2020 (CD. a f.°156), en el que dispuso confirmar la decisión de primera instancia y se abstuvo de condenar en costas en la alzada.

Manifestó que de acuerdo con el recurso de apelación de la demandada el problema jurídico consistía en «determinar si hay lugar a condenar el pago del cálculo actuarial y en caso afirmativo verificar el porcentaje que debe pagar el empleador». Enunció que estaba fuera de discusión: el nexo laboral entre demandante y encausada desde el 31 de mayo de 1979 y hasta el 31 de marzo de 1989, por ende, «el punto en discusión se centra en que durante este periodo de labores no se realizó las cotizaciones correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones por no encontrarse la empleadora obligada a ello».

Expresó que con la Ley 90 de 1946, se instituyó el seguro social obligatorio para aquellos individuos nacionales o extranjeros que se encontrarán vinculados mediante un contrato de trabajo. SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.°89769 Esbozó que el Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 del 13 de septiembre de ese ario, ordenó la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS, de todos los trabajadores de la industria del petróleo, sin embargo, la Resolución 4250 de 1993, fijó el 1 de octubre de 1993, como la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios, para aquellas personas naturales y jurídicas de derecho privado, sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados empleadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la Industria del petróleo y sus derivados, atendiendo las zonas geográficas en donde el ISS, extendiera la cobertura o efectuara llamado a inscripción. Relievó que según el anterior recuento normativo, la obligación patronal de afiliar a los trabajadores no operó de manera automática con la expedición de la Ley 90 de 1946, sino que se materializó en forma paulatina, sin que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, existiera un sistema integral de pensiones.

Arguyó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, «el legislador incluyó en su artículo 33 la norma que reguló el asunto ( ) y en su parágrafo 1, dispuso la forma en que los periodos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, habrían de computarse ( )». Sostuvo que el parágrafo 1, literal c), del artículo atrás citado, dispuso que, para efectuar el cómputo de las semanas, se tendría en cuenta «el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia la ley 100 de 1993 SCUUPT-10 V.00 7 Radicación n.°89769 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión siempre y cuando la vinculación laboral se encontrará vigente o haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993».

Dijo que del sentido literal de este canon, se extractaba que «solo fue autorizado el cómputo de los tiempos servidos a empresas que tenían a cargo el reconocimiento de pensiones siempre y cuando los vínculos laborales se hubiesen mantenido después de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993». Aseveró que, no obstante lo dispuesto en ese mandato, en lo concerniente a la obligación de la afiliación, la Sala «no puede ser ajena a los cambios jurisprudenciales dadas las circunstancias específicas en que se encuentra el demandante», por cuanto el ordenamiento, generó una situación desfavorable y que a la luz de los principios que rigen el ordenamiento jurídico colombiano resulta inequitativo.

Invocó la sentencia de esta Corporación con radicado CSJ SL9856-2014 y anotó que a partir de este pronunciamiento «se estableció que el empleador no puede eximirse de responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado bajo el pretexto de que no existían normas que regulara el pago de cotizaciones», doctrina que fue reiterada en CSJ SL17300-2014, SL7884- 2015, y SL7647-2015.

SCLAOPT-10 V.00 8 Radicación n.°89769 Adujo que por lo descrito, la disertación de la compañía apelante no tenía acogida, toda vez, que «el título pensional ordenado por el juez de primera instancia se encuentra íntimamente ligado al derecho a la seguridad social del demandante», mas no se trataba de una sanción por un incumplimiento, que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo, como lo enserió esta Sala de Casación. Esgrimió que la Ley 90 de 1946, impuso a los empleadores la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa, hasta tanto el ISS asumiera el riesgo, pero entre tanto, ese empleador debía contar con una reserva de capital para el pago de pensión, pero como en esta situación no tuvo que sufragar tal prestación, «lo lógico es que ese capital que estaba reservado para el eventual reconocimiento pensional, sea destinado al título que tiene el mismo fin».

Resaltó que en cuanto al argumento relacionado con que la cuota parte del cálculo actuarial debía ser bipartita, el mismo no estaba llamado a prosperar, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha sido enfática en ordenar que el pago se halla exclusivamente en cabeza del empleador, quien no se podía desligar de las obligaciones respecto del sistema de seguridad social, de manera que seguía teniendo ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión; y en segundo término, SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.°89769 porque no podía perderse de vista que la Ley 90 de 1946 impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos o reservas de capital.

En criterio del ad quem, la anterior obligación no desapareció, sino que quedó postergada, para los trabajadores que se dedicaran a las actividades extractivas de la Industria del petróleo y sus derivados, por lo que tampoco estaba llamado a prosperar el argumento sobre el pago de aportes debidamente actualizados, lo que conducía a confirmar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Primax Colombia SA, fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, por lo que se procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación de la sentencia de segundo nivel, en sede de instancia se revoque el fallo del a quo, en su lugar se le absuelva íntegramente.

En subsidio, pide la casación del fallo del ad quem, en sede de instancia ?MODIFIQUE la de primer grado, en el sentido que el cálculo actuarial al cual fue condenada la demandada, solo debe asumir el 75% del valor del mismo». SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.°89769 Con el señalado propósito, plantea dos cargos que fueron replicados por Porvenir SA.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 5 del Decreto 1993 de 1964; 1 del Decreto 1887 de 1994, 48 y 53 de la CN, que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33, parágrafo 1, literal c), 115y 118 de la Ley 100 de 1993. Enuncia que no existe discusión sobre los supuestos de hecho, especialmente: la prestación de servicios por parte del accionante, a la antigua Emconmobil de Colombia, entre el 31 de mayo de 1979 y 31 de marzo de 1989; la falta de afiliación al ISS en ese periodo, por cuanto no había llamamiento obligatorio; y que «la entidad que represento, en su condición de empresa petrolera no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS, con anterioridad a octubre de 1993, por lo que asumía directamente, las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores».

Expone que el Tribunal erró al considerar que era una obligación a cargo de la demandada, el pago de un cálculo actuarial por el periodo atrás aludido, pues estaba aceptado que Exxonmobil de Colombia SA - hoy - Primax Colombia SA, era una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo, por ende, no hubo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad a octubre de 1993, según la resolución 4250 de 1993, expedida SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.°89769 en desarrollo de lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1993 de 1967.

Dice que el colegiado de instancia aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que prestó servicios por aproximadamente 10 arios, y el nexo terminó en 1989, cuando no había sido expedida la Ley 100 de 1993. Argumenta que aplicó aisladamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el mismo dispone en su literal c), parágrafo 1, que el contrato debía estar vigente a 23 de diciembre de 1993 o que hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumplió en el sub examine.

Copia el anterior precepto e insiste que, para tener en cuenta el tiempo de servicios era indispensable la vigencia del contrato a 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, requisito que contó con el aval de la Corte Constitucional, según lo dicho en fallo CC C-506-2001; resalta que la misma sentencia declaró exequible el literal c), del artículo 115 de la Ley 100 de 1993.

Explica que esta Corporación en fallo CSJ SL 3 jul. 2008, Rad. 33319, analizó el punto en discusión, duplica varios segmentos, de los que resalta: Siendo indiscutible que la asunción de riesgos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue gradual y progresiva, conforme lo previó el articulo 72 de la Ley 90 de 1946, en los términos de la jurisprudencia antedicha, y que por consiguiente, mientras la SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.°89769 afiliación no fuera forzosa no podría predicarse omisión del empleador en la dicha afiliación ( ).

Tampoco es posible, por la misma razón, retrotraer el acto jurídico de afiliación a la seguridad social por el mero hecho de la vinculación laboral, por ser indiscutible que en tanto no se tenga la condición de afiliado no se puede ser sujeto de los derechos que el sistema brinda ( ). Una vez transcribe varios párrafos, enuncia que la compañía no incurrió en ninguna omisión, dado que, el nexo finalizó antes de la Ley 100 de 1993 y para la fecha de existencia del contrato de trabajo, no había lugar a la afiliación, por ende »se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o titulo pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Anota que, de acuerdo a los extremos del vínculo laboral, como para esas fechas no existía la obligación legal, ni la posibilidad material de realizar aportes al ISS, la compañía no estaba compelida a efectuar aprovisionamientos en los términos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, ni pagar un cálculo actuarial, dado que no hubo una conducta omisiva del empleador, pues la obligación de aportar solo surgió con la resolución 4250 de 1993, que fijó la fecha de inicio de inscripción. Arguye que el análisis correcto, imponía entender que quienes laboraron antes de la resolución inmediatamente aludida y fueron despedidos sin acreditar los requisitos para la pensión de jubilación, no podrían acumular ese tiempo para el subsistema de pensiones, debido a que el artículo 72 SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.°89769 de la Ley 90 de 1946, contempló la obligación de efectuar los aprovisionamientos, pero a partir de la asunción del riesgo por parte del ISS.

Esgrime que, si los anteriores razonamientos no fueran suficientes, debía entonces restringir la condena «exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial».

VIL CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque, como lo enuncia la recurrente, no se discute que: el nexo laboral entre demandante y encausada, existió desde el 31 de mayo de 1979 y hasta el 31 de marzo de 1989, y la Resolución 4250 de 1993, fijó el 1 de octubre de 1993, como la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros sociales obligatorios de los asalariados vinculados a empresas del sector extractivo.

De acuerdo con las premisas que anteceden, la memorialista estima que el fallador plural incurrió en el yerro jurídico que le endilga, toda vez, que no era viable disponer el pago de un cálculo actuarial, por periodos en que no había la obligación de efectuar aportes, debido a que el llamamiento a inscripción del sector extractivo no se había efectuado.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.°89769 Para respaldar su argumentación, hace énfasis en que la sentencia CSJ SL 3jul. 2008, rad. 33319, ilustró que no había lugar a disponer el pago de aportes por periodos laborados con anterioridad al llamamiento a inscripción de empresas del sector de los hidrocarburos, por cuanto, de acuerdo con dicha providencia «mientras la afiliación no fuera forzosa no podría predicarse omisión del empleador en la dicha afiliación».

Tal y como lo esbozó el sentenciador plural de instancia, la tesis que defiende la memorialista tuvo algún asidero antes de la sentencia CSJ SL9856-2014, emitida por esta Corte de Casación, pues a partir de dicho pronunciamiento, la Corporación recogió su anterior doctrina y determinó que el empleador tiene responsabilidad desde el punto de vista financiero por el tiempo en el cual, el asalariado brindó su fuerza de trabajo, independiente de la falta de cobertura del ISS o del llamamiento a inscripción. Posteriormente, en sentencia CSJ SL1356-2019, se dijo que las empresas del sector extractivo, sí están obligadas al pago del cálculo actuarial por los periodos anteriores a la fecha de llamamiento a inscripción. En algunos de los pasajes de ésta última, se detalló: El problema jurídico que debe desatar la Sala consiste en establecer si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 19 de diciembre de 1977 y el 20 de diciembre de 1987, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso.

Con ese objeto, conviene señalar que a partir del ario 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la SCLAJET-10 V.00 15 Radicación n.°89769 sentencia CSJ SL 41745, 16 jul. 2014, la postura que adoptó esta Corporación, es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones, subsisten aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. (Subraya la Sala) Ello implica que en los periodos no cotizados por falta de cobertura, son ellos -los empleadores- quienes asumen a través de un cálculo actuarial las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Esta tesis se reiteró recientemente en la sentencia CSJ SL5535- 2018, en la que se enserió: En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ 5L9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensiona', por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografla nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.°89769 con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entree! 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Yes que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Leu 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Leu 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 u CSJ SL646-2013, reiteradas en 5L2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

(Subraya la Sala). En la última sentencia se expresó: ( ) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Leu 100 de 1993, los empleadores mantenían la carqa de la afiliación u, en subsidio SCLA.1PT-10 V.00 17 Radicación n.°89769 de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subraya la Sala) Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo «siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» contenida en el literal «c» parágrafo 1 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el articulo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 ( ).

Así, los empleadores que no habían recibido el llamado a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riegos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo del ente de seguridad social ( ) En consecuencia, lo decidido se aviene completamente a la orientación jurisprudencial, bajo el manto de la protección de los derechos fundamentales del asalariado, que cumplió con prestar su fuerza de trabajo y no podría verse privado de los aportes necesarios para la construcción de su derecho pensional.

La recurrente hace énfasis en que el Tribunal se equivocó al no tener presente que, de acuerdo con el artículo 33, Literal c), parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), habría de tenerse en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.°89769 pensión», pero condicionado a que ola vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», por ende, en sentir de la censura, en esta situación no era aplicable tal normativa, dado que el nexo finalizó mucho antes de entrar en vigencia este ordenamiento.

De cara a esta crítica, se encuentra que el sentenciador plural fue consciente del aludido requerimiento, pero adecuadamente expuso que «no puede ser ajena a los cambios jurisprudenciales dadas las circunstancias específicas en que se encuentra el demandante», lo que en efecto se aviene con la doctrina de esta Corporación, por cuanto, no tiene relevancia que el contrato hubiera terminado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se subrayó, en las aludidas citas jurisprudenciales, «desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646- 2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social».

Así mismo, contrario a lo disertado por la accionada, la jurisprudencia de la Corporación, sí ha encontrado fundamento de la obligación impuesta, no solo en la Ley 100 de 1993, sino desde la égida de la Ley 90 de 1946, como se detalló en providencia CSJ SL1551-2021: Ha determinado también la Corte que esa obligación no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el articulo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo articulo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, como lo dedujo el Tribunal, para la fecha de SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.°89769 suscripción del acuerdo conciliatorio - 22 de septiembre de 1994 -, no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes correspondientes a periodos en los que no se registró la afiliación, por medio de cálculo actuarial, pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En relación con el articulo 72 de la Ley 90 de 1946, que nombra la atacante, también ha servido de báculo a la Sala, para la imposición de la obligación en debate (CSJ SL2584- 2020) Se recuerda que, de manera subsidiaria, al finalizar la disertación del cargo, la enjuiciada requiere que la condena se modifique, para que, en lugar de disponer el pago de un cálculo actuarial, se ordene sufragar las cotizaciones respectivas en el porcentaje correspondiente al empleador.

Para resolver esta inquietud final, basta con recordar que, en la sentencia CSJ SL4921-2021, esta Corporación analizó un cargo similar al que ocupa la atención de la Sala, y dijo para descartar la petición subsidiaria atrás reseñada: Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desechar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono pensional o titulo pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal pedimento es improcedente, por cuanto la imposición en este evento de un cálculo actuarial tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, art. 33;

Decreto 1887 de 1994 y Decreto 3897 de 2003) y jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.°89769 alimenta no sólo el Régimen de Prima Media, sino también el de Ahorro Individual.

Según lo analizado, el cargo no sale avante. VIII. CARGO SEGUNDO Por la senda jurídica, acusa infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 2, 33 parágrafo 1, literal c), 115 y 118 ejusdem. Asevera que se incurrió en la infracción directa endilgada, por cuanto no podía pasarse por alto que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, imponía que el pago del cálculo actuarial, debía ser pagado un 75% por el empleador y un 25% por el asalariado.

Más adelante trascribe segmentos de las sentencias CC T-492-2013, y T-014-2016, con apoyo en las cuales dice que, en el evento de proferirse condena, la misma debía estar restringida al 75% del aludido cálculo o los aportes al sistema de seguridad social. IX. RÉPLICA Porvenir SA, se opone de manera conjunta a la prosperidad de los cargos, con sustento en que el ad quem, siguió el precedente jurisprudencial, especialmente el fallo CSJ SL9856-2014, reiterado en diversas providencias, por ende, era constitutivo de doctrina probable.

Apunta que, aunque «el empleador no estuvo compelido a afiliar a la seguridad social a sus dependientes porque esta no había SCLAlPT-10 V.00 21 Radicación n.°89769 extendido su cobertura a ellos de ninguna manera elimina que el patrono no estuviese en el deber de ir haciendo una provisión anual». X. CONSIDERACIONES Este ataque admite la obligación de pago de un cálculo actuarial derivada del tiempo de servicios prestados por Barros Siena, por lo que el análisis se centrará en determinar si, como lo asevera la memorialista, en virtud del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, debía condenarse a la llamada ajuicio al 75% del valor de dicho cálculo actuarial, para que el asalariado sufragara el 25% restante.

Esta Corporación, en causa promovida contra Primax Colombia SA., al resolver un cargo con disertación idéntica a la que se analiza, en sentencia CSJ 5L313-2022, enserió que, dado que la obligación de esta compañía era la de pagar un cálculo actuarial, que es diferente a las cotizaciones, no había podido incurrir en la infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, pues dicho canon no era el llamado a regular la materia objeto de análisis.

En algunos segmentos del fallo mencionado, se lee: Sobre el punto puesto a consideración de la Corte también existe ya una linea jurisprudencial demarcada, consistente en que el pago del cálculo actuarial no es una simple proyección de cotizaciones o aportes de periodos anteriores, sino que corresponde al capital necesario para el financiamiento de la pensión del trabajador.

En ese orden, debe tenerse presente que el Decreto 1887 de 1994, compilado por el Decreto 1833 de 2016, reguló lo relacionado con SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.°89769 las reservas actuariales correspondientes, que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Así las cosas, la norma aplicable no es el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no pudo el Tribunal haber incurrido en su desconocimiento o haberse rebelado contra él, es decir, resulta imposible en este caso que se haya cometido la infracción directa denunciada por la censura. Al respecto, la Corte se ha pronunciado en el siguiente sentido, en la sentencia CSJ SL3867-2021 ( ).

Siguiendo el precedente en cita, no se configura la trasgresión normativa que endilga, especialmente del articulo 20 de la Ley 100 de 1993. De lo que viene de estudiarse, el ataque no tiene ventura. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, como quiera que hubo oposición. Se fija como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400000) m/cte., en favor de Porvenir SA., suma que se incluirá en la liquidación que se practique wnforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de junio de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, SCLAPT-10 V.00 23 Radicación n.°89769 dentro del proceso seguido por JAIRO ALBERTO BARROS SIERRA contra PRIMAX COLOMBIA SA., y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. • DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ mC I 1 1%L- CD- JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO - GE Pli/t SÁNCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 2t