CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2184-2021 Radicación n.° 78526 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) en el proceso que instauraron MERCEDES DEL CARMEN BERDUGO CUENTAS y DANIEL ALFONSO GÓMEZ BERDUGO a la recurrente, al que se vinculó oficiosamente, como llamada en garantía, a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. I.
ANTECEDENTES Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas y Daniel Alfonso Gómez Berdugo demandaron a Porvenir S. A. para Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 2 que les reconociera: i) «el retroactivo causado por el reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Daniel Alfonso Gómez Calderón desde el 19 de marzo de 2007 hasta [ ] la fecha de su fallecimiento» y, ii) la sustitución pensional a la que tienen derecho en sus condiciones de cónyuge e hijo del causante, respectivamente, a partir del 2 de diciembre de 2009.
Solicitaron adicionalmente que se concedieran las mesadas, teniendo en cuenta una inicial de $3.750.000, junto con los incrementos legales, intereses moratorios, actualizaciones e indexaciones, lo que resulte probado y las costas. Narraron que Daniel Alfonso Gómez Calderón y Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas, contrajeron matrimonio el 11 de abril de 1981; que durante dicha unión procrearon dos hijos; que el menor, Daniel Alfonso Gómez Berdugo, nació el 26 de marzo de 1988; que para cuando falleció su padre, esto es, el 2 de diciembre de 2009, se hallaba incapacitado para laborar por razón de sus estudios y que los cónyuges convivieron juntos hasta el deceso de aquél. Agregaron que el causante laboró como docente y administrativo de la Fundación Universitaria San Martín, entre el 12 de enero de 1999 y el 4 de junio de 2007; que del 21 de septiembre de 2006 a la última fecha, estuvo incapacitado; que su remuneración salarial fue: Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 3 Desde Hasta Salario 1° junio 1999 31 diciembre 1999 $1.520.560 1° enero 2000 31 diciembre 2000 $2.692.296 1° enero 2001 31 mayo 2001 $2.859.714 1° junio 2001 31 diciembre 2001 $3.400.000 1° enero 2002 31 diciembre 2004 $3.700.000 1° enero 2005 31 mayo 2006 $4.000.000 1° junio 2006 8° diciembre 2008 $5.000.000 Señalaron que el 9 de diciembre de 2008, el afiliado solicitó a la demandada, liquidar los aportes a pensiones correspondientes a ese empleador según dichos salarios; que Porvenir S. A. no adelantó gestión de cobro alguna; que el 9 de julio de 2009 fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 69.35 %, con fecha de estructuración el 19 de marzo de 2007; que a través de Comunicación del 26 de abril de 2010 se le reconoció pensión de invalidez con una mesada inicial de $1.031.679.
Agregaron que esta debió ser igual al 75 % de $5.000.000, esto es, $3.750.000 o superior; que el causante falleció sin disfrutar esa prestación; que el 31 de octubre de 2010 reclamaron la sustitución pensional, pero que no se emitió respuesta (f.° 1 a 11, cuaderno n.° 1). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el fallecimiento de Daniel Alfonso Gómez Calderón, los vínculos de familiaridad de éste con los demandantes, la reclamación que aquél presentó el 9 de diciembre de 2008, la calificación de pérdida de capacidad laboral, el reconocimiento que realizó de la pensión de invalidez y la petición de su sustitución. Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 4 Expuso que no le constaba que el hijo del causante estudiara; que la actora hubiere convivido con su cónyuge hasta al deceso y que el afiliado hubiere estado incapacitado; que tampoco conocía los extremos de la relación laboral con la Fundación Universitaria San Martín, la forma en la que fue vinculado o las remuneraciones anteriores al 1° de noviembre de 2005.
Aclaró: i) Que en la relación histórica de movimientos, aparecen unos ingresos base de cotización de $3.713.000, entre noviembre de 2005 y diciembre de 2007; $3.924.274 hasta diciembre de 2008 y $4.225.262 en adelante. ii) Que según la certificación de aportes al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, las incapacidades entre el 2004 y el 2006 fueron sufragadas en vigencia de una relación laboral con la Universidad Libre, a razón de un salario mínimo; mientras que las de 2007 a 2009, fueron como trabajador independiente. iii) Que replicó de forma negativa la petición que se le elevó en diciembre de 2008, porque «[ ] si el valor del aporte realizado por el empleador no correspondía a lo realmente devengado claramente el ÚNICO que podía reclamar por tal hecho era el afiliado [pues] la Administradora no tenía por qué saber los términos de su contratación».
Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 5 iv) Que reconoció la pensión de sobrevivencia a la accionante a partir de la estructuración de la invalidez y al actor, desde diciembre de 2009, porque no acreditó haber estado estudiando entre el 2007 y esa anualidad. Negó, por lo explicado, que a los demandantes les correspondiera una mesada inicial de $3.750.000.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó «falta de integración del ex empleador Fundación Universitaria San Martín como Litisconsorte necesario», inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero y falta de causa en las pretensiones de la demanda, hecho superado, buena fe y compensación (f.° 70 a 82, ibidem).
Mediante auto del 21 de julio de 2011, se ordenó «llamar en garantía en forma oficiosa» a la Fundación Universitaria San Martín (f.° 146 a 149, ib), quien contestó el gestor sin oponerse o allanarse a las pretensiones, indicando que no le constaban los hechos aducidos sobre las reclamaciones pensionales y las relaciones familiares del fallecido.
Afirmó que era cierto que el señor Gómez Calderón prestó sus servicios para el ente universitario, pero entre «febrero de 1999» y antes del 1° de junio de 2001, a través de ataduras autónomas e independientes que generaron honorarios y no asignaciones salariales, como las señaladas en el gestor; que en aplicación de la carga de la prueba, los demandantes debían demostrar la cuantificación de las Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 6 remuneraciones que percibió como docente, las cuales correspondían al valor de las horas cátedras asignadas por períodos académicos.
Agregó que a partir del 1° de junio de 2001, hasta el 4 de junio de 2007, el causante fue vinculado bajo la modalidad de contrato laboral a término indefinido y con salario integral; que la administradora pensional no le realizó cobro alguno por mayor valor al cotizado y que no adeudaba nada al sistema de seguridad social en pensiones, conforme se definió en la sentencia del 27 de abril de 2010, proferida por el Juzgado 7° Laboral de Barranquilla en el proceso que siguió en su contra el trabajador.
Precisó, respecto del llamamiento en garantía fundado en la supuesta mora patronal: i) que la decisión jurisdiccional anotada, consideró que en el trámite que previamente agotó el afiliado, debió vincularse a la entidad de seguridad social, por ser «[ ] quien en últimas debe responder a futuro por los riesgos de invalidez vejez y muerte [ ]»; ii) que, sin embargo, como «[ ] por sentencia de tutela se [le] ordenó [ ] cancelar los aportes en pensión, tal como se aprecia en las documentales visibles a folios 246 y 251 y en la solicitud a PORVENIR para la realización del cálculo actuarial para los años 2001 a 2007 [ ]», debía absolvérsele de la condena por el pago de aportes pensionales;
Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 7 iii) que tal pronunciamiento había sido impugnado, lo que traía de suyo la existencia de un pleito pendiente. Propuso como excepciones de fondo las de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación (f.° 158 a 168, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, el 11 de junio de 2013, resolvió:
PRIMERO. CONDÉNESE a [ ] Porvenir S. A. a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas a partir del 19 de marzo de 2007 al 1° de agosto de 2008 en un 100 %, en virtud de lo expuesto en la presente providencia.
SEGUNDO. CONDÉNESE a la [accionada] a reconocer y pagar pensión de sobrevivientes a Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas y a Daniel Alfonso Gómez Berdugo a cada uno en un 50 %, a partir del 1° de agosto de 2008, en virtud a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: CONDÉNESE a la [demandada] a reconocer y pagar intereses moratorios causados por las mesadas retroactivas, a partir del 13 de febrero de 2011 y hasta que sean cancelados a Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas y a Daniel Alfonso Gómez Berdugo (f.° 471 a 483, cuaderno n.° 2). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 15 de marzo de 2017, al desatar la alzada de los demandantes y de Porvenir S. A., decidió:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia apelada en el sentido de: Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 8 1° El pago de las diferencias insolutas de la pensión de invalidez causadas desde el 19 de marzo de 207 hasta el 1° de diciembre de 2009 a favor del señor Daniel Alfonso Gómez Calderón [ ] será reconocido por la AFP PORVENIR S. A. a quienes acrediten en un proceso sucesoral que tiene derecho a ellas. 2° CONDENAR a la demandada [ ] reconocer y pagar las diferencias insolutas de la pensión de sobrevivientes causadas desde el 2 de diciembre de 2009 hasta el 30 de junio de 2013 (mesada anterior a la fecha del fallo de primera instancia), a favor de la señora Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas, en la suma de $32.022.886,75 y las que se sigan causando, precisándose que la mesada reajustada para el año 2013 es de $2.752.789,54, cuyo 50 % a favor de la actora es de $1.376.394,77, debiéndose reconocer y pagar las subsiguientes con los reajustes anuales de ley. 3.° CONDENAR a la demanda [ ] reconocer y pagar las diferencias insolutas de la pensión de sobrevivientes causadas desde el 2 de diciembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2012, a favor del joven Daniel Gómez Berdugo, lo que arroja un retroactivo de $20.628.082,26 y las que se causen mientras subsistan las causas que le dieron origen. 4.° El pago de los intereses moratorios causados desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2010, sobre las mesadas de la pensión de invalidez causadas desde el 19 de marzo de 2007, será reconocido por la AFP PORVENIR a quienes acrediten un proceso sucesoral que tiene derecho a las mesadas pensionales. 5.° CONDENAR a la demandada [ ] a reconocer y pagar a favor de la señora [ ] los intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993, desde el 13 de diciembre de 2010 hasta el 7 de febrero de 2012, sobre las mesadas de la pensión de sobrevivientes causadas desde el 2 de diciembre de 2009. 6.° ABSOLVER a la demandada [ ] de las demás pretensiones de la demanda. 7.° ABSOLVER a la llamada en garantía Fundación Universitaria San martín de las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin costas [ ]. Anotó preliminarmente que los demandantes pretendieron la sustitución pensional por invalidez y el pago del retroactivo que le fue reconocido al causante, pero bajo el supuesto de que debió concedérsele una mesada de Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 9 $3.750.000, aspecto que fue soslayado por la primera sentencia, por lo que, de conformidad con el artículo 311 del CPC, debía adicionar ese proveído.
Puntualizó en ese aspecto, que no fue discutido: i) que Daniel Alfonso Gómez Calderón era afiliado de Porvenir S. A. (f.° 83 a 87 y 105 a 110, cuaderno n.° 1); ii) que el 1° de julio de 2009 se le calificó una pérdida de capacidad laboral del 69.35 % con fecha de estructuración del 19 de marzo de 2007; iii) que el 5 de noviembre de 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez (f.° 22 y 84, ibidem) y, iv) que el 2 de diciembre de 2009 sin disfrutar de esa prestación, falleció (f.° 30, ib).
Resaltó que la pensión de invalidez estaba regulada por los artículos 69 a 72 de la Ley 100 de 1993, que remitían a los 38 a 41 ibidem, con las modificaciones de la Ley 860 de 2003, por lo que el monto de la prestación debía hallarse de acuerdo con los artículos 40 y 60 ib, que establecen, de una parte, la tasa de remplazo y, de otra, su cuantificación, la cual depende de los aportes de los afiliados y sus empleadores; así como de los rendimientos financieros y de los subsidios del Estado a que hubiere lugar, que se hallen en la cuenta individual del aportante.
Dijo que por lo anterior, para liquidar la mesada, tendría en cuenta: 1. los salarios percibidos por el causante y cotizados por el Departamento del Atlántico del 1° de julio de 1995 al 30 Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 10 de noviembre de 1997 (f.° 377 y 378, ibidem); 2. el IBC del ciclo de octubre de 1998 con el Municipio de Barranquilla (f.° 409, ib); 3. la remuneración mensual que devengó el causante como docente de la Universidad Libre del 15 de abril de 2002 a diciembre de 2006 (f.° 39, ibidem); 4. el historial de movimientos de Porvenir S. A. en el que se evidencia que el causante estuvo afiliado desde noviembre de 1998 y los aportes obligatorios realizados por el Ministerio de Hacienda y Crédito, por Seguros de Vida Alfa S. A. y por el Fondo de Pensiones Horizonte.
Precisó respecto de la relación laboral del señor Gómez Calderón con la Fundación Universitaria San Martín, que apreciaría: 5. el contrato de trabajo a término indefinido a partir del 1° de junio de 2001, en el que se pactó un salario integral de $3.700.000; 6. la certificación de folio 104, ibidem en la que se evidencia más afiliaciones que remuneraciones, que fueron declaradas mediante sentencia judicial como «ajustadas a los parámetros legales» (f.° 228, ib) y, 7. las reportadas en la relación histórica de movimientos en la cuenta individual de noviembre de 2005 a Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 11 julio de 2009, así: AÑO SALARIO INTEGRAL IBC REPORTADO 70 % 30 % 2001-2002 $3.700.000 $2.590.000 $1.110.000 2003 $3.996.000 $2.797.200 $839.160 2004 $3.996.000 $2.797.200 $839.160 2005 $4.995.500 $3.713.000 $3.496.850 $1.049.055 2006 $5.304.000 $3.713.000 $3.712.800 $1.113.840 2007 $5.638.100 $3.713.000 $3.946.670 $1.184.001 Explicó que en perspectiva de los artículos 132 del CST, 5° y 49 de la Ley 789 de 2002 y 18 de la Ley 100 de 1993, para efectos del IBL, tomaría el 70 % de esos salarios, excepto para los años 2005 y 2006, porque el empleador había reportado un IBC superior al que correspondía, por lo que admitiría el más elevado.
Esclareció además que, Si bien en el plenario obra escrito del causante de fecha 9 de diciembre de 2008, indicándole a Porvenir los salarios que devengó desde 1999 hasta el 8 de diciembre de 2008 (f.° 101), esta documental no constituyen prueba de los salarios devengados en contra de la demandada y la llamada en garantía, dado que difieren de los valores certificados por el empleador y que expresamente no aceptó al momento de contestar el llamado que se le hizo al proceso para garantizar la posible condena a cargo del demandado.
Y no obstante, que se aportaron las providencias judiciales que en proceso anterior (Bajo el radicado 2008-00642 del Juzgado 7 Laboral del Circuito de esta ciudad junto con un auto obedeciendo lo resuelto por el superior (ver folios 169 a 185) y sentencia de la Sala Segunda de Descongestión Laboral de fecha 17 enero de 2012 (ver folio 219 a 242)), instaurado por el causante en contra de la aquí llamada en garantía, se “condenó a la Fundación Universitaria San Martín a realizar los aportes a la administradora de Fondo de Pensiones elegido por el demandante, con base en el salario que haya regido durante la relación laboral por cada contrato por período académico, suscrito desde el primer periodo de 1999 hasta octubre de 2005”, su pago se condicionó al previo cálculo actuarial para efectuar la Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 12 liquidación de los aportes pensionales, con el cual no se cuenta en este proceso, por lo que debemos atenernos a los elementos de juicio que militan en este proceso que acreditan cuáles fueron los reales valores devengados durante todos estos períodos, a efectos de verificar si el IBL era mayor y generaba una mesada pensional superior a la que le fue reconocida a los demandantes como lo arguyen en su demanda y recurso.
Concluyó que teniendo en cuenta los «[ ] reales ingresos bases de cotización», durante todo el tiempo laborado por el causante, es decir, «desde junio (sic) de 1995 hasta la fecha de estructuración de su invalidez – 19 de marzo de 2007», igual a 3169 días o, lo que es lo mismo, 452.7142 semanas, hallaba un IBL de $4.006.112,01, que al aplicarle una tasa de remplazo del 54 %, arrojaba una mesada de «$2.163.300,49», superior a la reconocida por la AFP de $1.031.679, por lo que procedía el reajuste reclamado.
Manifestó que también se equivocó la primera Juez, en la forma que lo resaltó la impugnación, al confundir la fecha de exigibilidad de la pensión de sobrevivientes con la de invalidez, porque la última era desde la estructuración de la pérdida de capacidad laboral superior al 50 %, por lo que el retroactivo había sido generado desde el 19 de marzo de 2007 hasta el día anterior a la defunción del pensionado, esto es, el 1° de diciembre de 2009; mientras que el causado por el deceso, sería a partir del 2 de ese mes y año. Consideró que, sin embargo, el pago de las acreencias pensionales por invalidez que no alcanzó a percibir el causante, no podían otorgarse a los demandantes, porque conformaban «la masa herencial, lo que conlleva a que deban repartirse, al igual que todos los bienes y derechos, entre los Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 13 respectivos herederos», por lo que no tenía competencia para dilucidar acerca de su distribución y debía la accionada entregarlo a quienes demuestren dicha calidad en el proceso sucesoral correspondiente.
Aclaró, en relación con la pensión de sobrevivientes, que a los beneficiarios les corresponde el 100 % de la mesada que debió haber percibido el señor Gómez en el 2009, es decir, $2.461.718,58, a razón del 50 % a cada uno, igual a $1.230.859,29, pero como la demandada venía otorgándoles uno inferior, equivalente a $587.007 a razón de una mesada de $1.174.014, se imponía condenarle para que reconociera el mayor valor de $643,852,29, para ese momento.
Adujo, en punto a la manifestación de la AFP sobre la contratación de la renta vitalicia, que no había prueba de ello en el expediente, porque a pesar de que mediante el documento de folio 359, ib., Daniel Gómez Berdugo le autorizó para cotizarla con tres compañías de seguros del mercado, no había sido allegada la póliza correspondiente y a través de la comunicación de f.° 407, ibidem se informa a la actora que el pago de la prestación se realizaría bajo la modalidad de retiro programado.
Aseguró, en relación con los intereses moratorios, que al tenor de lo explicado por la jurisprudencia, estos corren en caso de que no se paguen las mesadas correspondientes, debiendo hacerlo, a partir del cuarto mes posterior a la petición de la pensión de invalidez o, del segundo, si se solicita la de sobrevivientes; que según la sentencia CSJ SL, Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 14 2 oct. 2013, rad. 44454, debe analizarse la conducta desplegada en la negativa del derecho pensional, por cuanto procede su exoneración si la no concesión de la prestación ocurrió por el cumplimiento de la normativa vigente.
Señaló que según esos parámetros, era procedente imponer condena por dicho crédito sobre las mesadas pensionales por invalidez; así como respecto de las de sobrevivencia que pertenecían a Mercedes Berdugo, pero no a favor de Daniel Gómez Berdugo, porque: i) el causante solicitó la pensión de invalidez el 5 de noviembre de 2009, la demandada debía reconocer la prestación el 5 de marzo de 2010, pero la concedió el 3 de septiembre de ese año, [ ] incumpliendo con el término concedido para ello tal como lo ha sostenido en la doctrina de la Corte Constitucional en sentencias tales como la SU975-2003 y la T1194-2004 [ ] de donde se evidencia que la entidad de seguridad social demandada no se ciñó a los preceptos legales y jurisprudenciales, razón por la cual se hace acreedor de los intereses moratorios desde el 5 de marzo de 2010 hasta el 3 de septiembre de 2010, sobre las mesadas de pensión de invalidez causadas desde el 19 de marzo de 2007, fecha en que causó la pensión de invalidez (ver folios 105 y 118 y 382 reverso).
Sin embargo [ ] no se dispondrá pagárselo a los demandantes sino a los herederos o sucesores que sean reconocidos en el respectivo proceso de sucesión. ii) la demandante reclamó la pensión de sobrevivencia el 13 de octubre de 2010 (folio 124 a 128, ibidem), pero solo le fue reconocida el 7 de febrero de 2012, (f.° 338 y 406, ib), por lo que debían concederse los intereses a partir del 13 de Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 15 diciembre de 2012 (2 meses posteriores a la petición), hasta la concesión del derecho. iii) el no reconocimiento del derecho al hijo del pensionado dentro del plazo legal [ ] obedeció a que para la fecha en que la solicitó, no acreditó estudios durante el período de marzo de 2007 a diciembre de 2009, siéndole comunicado el reconocimiento de las mesadas [ ] de sobrevivientes el 11 de octubre de 2012, en la que se detallan los períodos en los que aportó certificación encontrándose justificado el actuar de la AFP Porvenir S. A. (f.° 77 y 338 a 340, 356 a 357, 358 y 362).
Exaltó, en relación con la responsabilidad de la Fundación Universitaria San Martín por la afiliación tardía del causante o la omisión en el pago de aportes de enero de 1999 a octubre de 2005 y de marzo a junio de 2007, que no podía emitir pronunciamiento, porque se había demostrado con las documentales de f.° 186 a 200 y 219 a 242 y 297 a 335, 408, ibidem, que existió otro proceso en el que fue condenada y que, en consecuencia, aquélla tenía otros mecanismos para lograr el pago correspondiente de la llamada en garantía. Precisó que, inclusive, se había acreditado: 1.
Que mediante sentencia del 27 de abril de 2010, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, se absolvió a la vinculada del pago de los aportes a seguridad social, porque a través de decisión de tutela, ya se le había ordenado cancelarlos, posterior a la realización de cálculo actuarial por parte de Porvenir S. A. Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 16 2.
Que el Tribunal de Descongestión de Barranquilla en sentencia del 17 de enero de 2012, condenó al ente universitario el reconocimiento y pago de aportes en pensión del primer semestre de 1999 a octubre de 2005. 3. Que según la certificación remitida por la AFP «al Juzgado de origen», ya había iniciado acción ejecutiva por la mora en el pago de esos aportes (f.° 549 a 569, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la segunda sentencia, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, en cuanto condenó a pagar la pensión de sobrevivientes en la cuantía reclamada por los demandantes y, en su lugar, absuelva de las pretensiones.
Solicita que, en subsidio, se quiebre parcialmente la decisión del Tribunal «en cuanto mantuvo la condena a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993» y que, actuando como Juez de segunda instancia, se absuelva respecto de ese crédito (f.° 6, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 17 primera de casación, que no fueron replicados.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia por la vía directa que el Tribunal «interpretó con error los artículos 47, 49 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados los dos últimos por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, lo que trajo como consecuencia de la infracción directa del artículo 48 de la CP y lo reglado en los artículos 3°. 4° y 12 del Decreto 1406 de 1999».
Expone que el Tribunal con base en unas certificaciones laborales suministradas por la empleadora, concluyó que la mesada pensional debió ser de «$2.752.789,54», «dejando de lado el historial de movimientos [ ] del afiliado aportado [ ] que dan cuenta fehacientemente del IBL sobre el cual se liquidó la pensión reclamada [ ]», en cuantía de $1.031.679, en relación con unos IBC reportados a partir de enero de 2005.
Señala que no discute el contenido de las documentales apreciadas por el sentenciador, sino que busca resaltar que a pesar de que «resolvió dar crédito a una manifestación sobre determinados ingresos del causante», lo problemático es que jurídicamente desconoció las reglas de liquidación de la pensión de invalidez del artículo 40 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario, que imponían hallar el IBL con el promedio de las cotizaciones acreditadas por el afiliado en los 10 años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 18 Argumenta que la última regla fue omitida por el Colegiado, «puesto que dejó de lado lo probado en la relación de movimientos de aportes o cotizaciones allegado al proceso»; que el «error de interpretación» se concretó en que atribuyó al afiliado un IBL inexistente, So pretexto de darle plena prueba a una manifestación hecha por el causante pero dejando de lado que la ex empleadora Fundación Universitaria san Martín manifestó que el afiliado nunca tuvo salario integral durante su vinculación, puesto que era profesor de cátedra/hora en varias oportunidades y otras devengaba honorarios – lo que está probado y aceptado por el Ad quem -, por lo que la decisión [ ] contraría lo dispuesto en la norma violada, que predica que el inicial 45 % del IBL se toma de las primeras 500 semanas de cotización (10 años).
Plantea que si el Juez de la apelación hubiere tenido en cuenta el artículo 40 ibidem, sobre el que anunció en la réplica al gestor, había realizado la liquidación de la mesada, le habría absuelto; que en relación con tal norma «no era posible concluir que la obligación de las entidades administradora de fondos de pensiones de hacerse cargo de las prestaciones que otorga el sistema [ ] tuviera en cuenta una acreditación de un IBL diferente a la ordenada por el artículo estimado como erróneamente interpretado».
Sostiene que los artículos 4°, 6° y 12 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, imponen al empleador y al afiliado, la necesidad de cumplir con las obligaciones formales que establece el régimen de recaudación de aportes del sistema de pensiones; que el registro único de aportantes exige reportar las novedades al sistema, como el IBC mensual; que en caso de duda sobre los reportes, ha de expedirse certificación expresa por parte del contador público Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 19 o revisor fiscal del empleador, que establezca el IBC real sobre el que se debe cotizar.
Exalta que esos deberes no están en cabeza de las administradoras de pensiones; que son carga exclusiva del cotizante; que en consecuencia, la interpretación errónea de esos preceptos llev�� al Tribunal a imponerle responsabilidades que no eran suyas (f.° 6 a 9, ibidem). VII. CONSIDERACIONES La acusación solicita que se case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa, denunciando i) que el Tribunal interpretó con equivocación los artículos 47, 49 y 74 de la Ley 100 de 1993; ii) que infringió directamente los artículos 48 de la CP; 3°, 4° y 12 del Decreto 1406 de 1999 y, iii) que «desconoció» la regla jurídica del artículo 40 de la Ley 100 ib, al cuantificar la mesada pensional de invalidez con fundamento en unos ingresos bases de cotización no reportados por el responsable de esa carga.
Enfrenta la Sala el alcance de la impugnación con los fundamentos de esta, porque de ello emerge que la censura pasa por alto lo recordado recientemente en las sentencias CSJ SL1982-2020; CSJ SL4699-2020; CSJ SL200-2021; Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 20 CSJ SL674-2021 y CSJ SL1471-2021, esto es, que en aras de que el recurso extraordinario no sea utilizado como una tercera instancia, la acusación debe ser «completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido».
Tal afirmación, en razón a que la estimación del ataque, en perspectiva del alcance de la impugnación, es insuficiente, por cuanto el cuestionamiento que realiza no abarca la totalidad de aspectos definidos por el sentenciador, los cuales pretende quebrar. En efecto, el Colegiado se pronunció sobre la existencia, extensión y cuantificación de los retroactivos pensionales generados por la invalidez de Daniel Alfonso Gómez Calderón y su fallecimiento, el primero, en favor de los herederos del causante y, el último, de Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas y Daniel Alfonso Gómez Berdugo, en su condición de beneficiarios del pensionado; así como también, en relación con el porcentaje en el que estos participaban del derecho y la procedencia de los intereses moratorios.
Sin embargo, el ataque está dirigido a socavar, exclusivamente, el monto en el que se halló la mesada pensional de invalidez, considerando, según logra inferirse de la totalidad de los argumentos esbozados, que fue fijado en uno superior al que le correspondía, según el historial de movimientos de la cuenta del afiliado, por haberse dado prevalencia, equivocadamente, a las manifestaciones que Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 21 sobre sus ingresos realizó «el causante».
Ahora, si en aplicación del principio dispositivo del recurso, la Sala concretara el control de legalidad al tópico sobre el que discurre el cargo, esto es, la liquidación de la mesada de la pensión de invalidez, hallaría que la impugnación además es ineficaz, debido a que carece de referente normativo que le permita realizar su función como Juez extraordinario, que no es otra que la de verificar la sujeción de la sentencia cuestionada al ordenamiento jurídico que se denuncie trasgredido, al tenor de los artículos 29 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS.
Tal conclusión porque para definir el monto de la mesada pensional en comento, el sentenciador no acudió a los artículos 47, 49 y 74 de la Ley 100 de 1993, entre otras, porque regulan el tema sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, esto es, uno diferente al cuestionado. Por tanto, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL3369-2018 y CSJ SL3410-2018, no es posible que el Colegiado hubiere interpretado con error aquellos preceptos, pues para el efecto es preciso «[…] que el fallador aplique la norma que gobierna el asunto brindándole un entendimiento equivocado, a la luz de su propia exégesis o de su teleología o finalidad».
Igual acontece con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, pero en relación con este, porque contrario a lo que señala la Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 22 impugnación, el Tribunal acudió expresamente a él para determinar el monto de la mesada que concedió, indicando que tal regulación establece la tasa de remplazo de la prestación, por lo que está descartado la infracción directa que endilga la acusación en el desarrollo del ataque, aunque refiriéndose impropiamente al desconocimiento de dicho precepto.
Ahora, si bien es cierto el sentenciador no acudió a los artículos 3°, 4° y 12 del Decreto 1406 de 1999, que regulan quiénes y en qué forma están obligados a realizarse los aportes pensionales o presentar las novedades ante el sistema de seguridad social, el sentenciador tampoco los pudo infringir directamente, por cuanto fue claro en considerar que no podía pronunciarse sobre la responsabilidad en el pago deficitario, tardío o en la falta de afiliación de las cotizaciones que corrían a cargo de la Fundación Universitaria San Martín, porque ya había sido objeto de condena judicial.
Al respecto recuerda la Sala que para que se estructure esa afrenta a la ley, es necesario que el juzgador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio, siempre y cuando i) hubiere abordado el tema que regula, conforme se desprende de lo asentado en la sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 38887 y, ii) sea la llamada a disciplinar la situación sustantiva que analizó, como lo ha explicado la Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559;
CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560; CSJ SL, Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 23 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. Por consiguiente, si el Juez de la apelación no abordó el asunto sobre el responsable de las aportaciones, que a juicio de la censura, se colige, es lo que incrementó el monto de la mesada que cuestiona, mal hace en increpar por el sendero jurídico, que el sentenciador desconoció la normativa que distribuye las cargas sobre el asunto.
Exalta la Corporación lo anterior, porque afecta la estimación de todo el cargo, pero también, porque deja ver que la censura eligió con equivocación el camino por el que cuestionó la legalidad de sentencia, en tanto que, a pesar de que insiste, no discute el contenido de las pruebas documentales, invita a la Sala a confrontar las conclusiones del Tribunal con las probanzas y las piezas procesales, al estimar que él: i) dejó de lado el historial de movimientos de la cuenta de ahorro individual del afiliado, porque con base en ella la mesada sería de $1.031.679, como lo indicó en la réplica al gestor; ii) dio credibilidad a las manifestaciones realizadas en el trámite sobre unos presuntos ingresos del demandante, a pesar de que la Fundación Universitaria San Martín, en la réplica al llamamiento, desconoció que hubiera percibido un salario integral en el período que se desempeñó como docente y que cuando laboró a su servicio como maestro, lo hizo por Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 24 horas cátedras.
Dichos aspectos solo podrían ser verificados por la Corporación por la vía fáctica y después de que se señalara por la impugnación, mínimamente: i) la ocurrencia de defectos de esa índole, ii) los elementos de juicio con base en los cuales se cometieron, iii) los argumentos serios y lógicos, sobre, «cómo la falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los yerros achacados a la decisión», al tenor de lo esbozado, entre otras, en la sentencia CSJ SL2610-2020 con referencia en las CSJ SL544-2013 y CSJ SL038-2018.
En ese contexto, como esos elementos no fueron incorporados de manera alguna en la acusación y la censura plantea, sin ser cierto, que el sentenciador desconoció el historial de movimientos del afiliado y que dio preferencia a unas manifestaciones no acreditadas en el plenario, tal desarmonía entre los cuestionamientos expuestos y la senda de ataque es de imposible superación. Con ello el cargo también devela una entremezcla de las sendas de violación de la causal primera del recurso no ordinario, no obstante que, según se adoctrinó en los fallos CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, por ser excluyentes, exigen una planteamiento autónomo e independiente, que la Sala no puede sortear.
Finalmente, con importancia para el caso, halla la Corte que el ataque es incompleto, porque: Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 25 1. A pesar de que plantea que el sentenciador interpretó con error las normas aplicables para liquidar la mesada pensional, lo hace sin realizar el juicio de confrontación entre el sentido supuestamente equivocado que le imprimió a las mismas y el que le debió haber acatado según su criterio, para constatar la supuesta exégesis errada que le atribuye.
Sobre el punto tiene dicho la jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL35135-2010, reiterada entre muchas otras, en la CSJ SL1603-2019, que cuando se denuncia este sub motivo de violación de la ley, el recurrente debe señalar «[ ] cuál fue el sentido errado que le imprimió el juzgador y cuál el verdadero que debió darle», so pena de que el cuestionamiento, no «tenga vocación de ventura». 2.
Parte de una premisa jurídica argumentativa falsa, al referir que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, impone que la mesada pensional se halle con el promedio de los ingresos bases de cotización de los diez años anteriores a la estructuración de la invalidez (500 semanas), porque en lo relacionado con ese tiempo, lo que establece ese precepto es que el monto de la pensión será equivalente a: a. El 45 % del ingreso base de liquidación, más el 1.5 % de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %. 3. no confrontó ninguna de las premisas de derecho y de hecho, que llevaron al Tribunal a fijar la mesada de la pensión de invalidez en $2.163.300,49, que no en Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 26 $2.752.789,54, como lo dice la acusación. En efecto, nada dijo sobre los raciocinios de derecho, según los cuales, i) la pensión de invalidez en el régimen de ahorro individual, se determina de acuerdo con los artículos 40 y 60 de la Ley 100 de 1993, que establecen la tasa de remplazo y su cuantificación, de acuerdo al ahorro que se hallare en la cuenta del afiliado; ii) que a falta del cálculo actuarial, que debió expedir la demandada a cargo del empleador moroso, es decir, la Fundación Universitaria San Martín, debía hallar la prestación con fundamento en los reales salarios percibidos por el afiliado, que aparecían acreditados en el plenario; iii) que cuando lo remunerado equivalía al salario integral, debía tomar el 70 % de esa asignación para efectos del aporte a seguridad social integral, salvo que se hubiere reportado un IBC superior.
Así como tampoco, cuestionó que en el proceso habían sido demostrados los aportes trasladados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por Seguros de Vida Alfa S. A. y el Fondo de Pensiones Horizontes; además de los salarios percibidos y cotizados por i) el Departamento del Atlántico del 1° de julio de 1995 al 30 de noviembre de 1997; ii) el Municipio de Barranquilla en octubre de 1998; iii) la Universidad Libre entre el 15 de abril de 2002 a diciembre de 2006; iii) la Fundación Universitaria San Martín entre el 1° de junio de 2007 y la fecha de estructuración de la invalidez.
Destacando sobre los últimos, iv) que habían sido hallados mediante sentencia judicial, como ajustados a la Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 27 ley; v) que, en efecto, el ente universitario fue condenado a pagar los aportes al subsistema pensional administrado por Porvenir S. A., que no realizó entre 1999 a 2005 y, vi) que la recurrente ya había iniciado el correspondiente proceso ejecutivo para lograr su recaudo.
Por tanto, como la impugnación no se ocupó de combatir el raciocinio del Tribunal, según el cual debía hallar la mesada pensional con fundamento en las cotizaciones que se encontraban en el historial de movimientos, pero también en las que no aparecían allí que estuvieran a cargo de la Fundación Universitaria San Martín, porque había sido demostrado en el proceso, el salario que percibió; esa entidad ya había sido condenada a la aportación al sub sistema pensional que administraba; no había prueba del cálculo actuarial y la recurrente ya se encontraba ejecutando el recaudo de dichos aportes, habrá de mantenerse la totalidad del proveído recurrido.
Lo anterior, al tenor de lo explicado por la Corte en las sentencias CSJ SL16794-2015; CSJ SL5156-2018; CSJ SL3326-2019; CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020, pues para el evento, los mencionados pilares tienen la capacidad de mantener autónomamente la decisión recurrida, conforme se explicó en la última de las providencias en cita, al considerar: […] no debe olvidarse que la jurisprudencia de la Corporación ha adoctrinado que es deber del recurrente censurar todas las apreciaciones tanto fácticas como jurídicas que cimientan la sentencia impugnada, pues de no hacerlo y una de ellas tiene la capacidad de mantener la presunción de legalidad y acierto con Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 28 la que aquella viene resguardada en casación, la acusación no puede salir avante.
Con todo se impone anotar a modo de doctrina, que no hubo equívoco en el sentenciador al hallar el IBL de la mesada pensional, tras tomar los IBC de toda la vida laboral del afiliado, previo a la fecha de estructuración de la invalidez, porque ese período era inferior a diez años. En tal sentido lo ha explicado la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL2769-2015;
CSJ SL10990- 2017; CSJ SL4266-2017 y en la CSJ SL2159-2019, en la que se apuntó: La jurisprudencia de la Sala ha entendido que para efectos de la pensión de invalidez que es la que aquí interesa, el IBL se calcula con el promedio de las cotizaciones de los últimos diez años o en todo el tiempo si este fuere inferior, teniendo como fecha de referencia la de la estructuración de la minusvalía. Por las razones inicialmente expuestas, el cargo es inestimable.
VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad de la sentencia por la vía directa por interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que el juicio del Tribunal en punto de los intereses moratorios fue equivocado, porque emitió condena considerando que era procedente sancionar el retardo en el que incurrió en el reconocimiento de la pensión de Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 29 sobrevivientes, obviando que su imposición no es imperativa e inexorable en todos los casos en que exista tardanza; que aunque no debe indagarse sobre la buena fe del deudor, hay situaciones que permiten su exoneración, como cuando la negativa al reconocimiento obedeció a la aplicación de la normativa vigente.
Señala que así lo ha explicado la Corte en su jurisprudencia, por lo cual, [ ] si la conducta de la entidad de seguridad social demandada tuvo apoyo en las normas aplicable y, fundamentalmente, en la interpretación de las normas que regulan la pensión de invalidez primigenia en cuanto a la discusión sobre el real IBL cotizado por el causante, no puede ser dilatoria u omisiva, esto es, no puede ser tenida como morosa de modo que no es posible imponerle una medida que busca resarcir los perjuicios ocasionados por la tardanza en reconocer una obligación, como lo son los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 9 y 11, ibidem).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, proceden cuando trascurrido el período de gracia de que trata la Ley 797 de 2003, las AFP no han reconocido la mesada pensional; que sin embargo, la jurisprudencia ha morigerado esa posición, para advertir que debe analizarse el motivo por el cual se niega el derecho, pues en los eventos en que tal decisión se hubiere dado en acatamiento de la normativa vigente, ha de exonerarse de ese crédito.
Razonó que debía imponerse respecto de las mesadas de la pensión de invalidez, a favor de los herederos de Daniel Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 30 Alfonso Gómez Calderón; las de sobrevivencia de Mercedes del Carmen Berdugo Cuentas, pero no las de Daniel Alfonso Gómez Berdugo, porque la negativa que se profirió a éste, obedeció a que no demostró su condición de hijo mayor de edad inhabilitado para trabajar por razón de sus estudios, esto es, al cumplimiento de la ley.
Por su parte, la censura asegura que el sentenciador interpretó con error ese precepto, porque obvió que el resarcimiento por mora no es automático y que hay eventos en los que procede su exoneración, como en el caso, porque «la discusión sobre el real IBL cotizado por el causante, no puede ser dilatoria u omisiva». Realiza la Sala el anterior análisis de contexto, porque de él emerge que la recurrente desconoció, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL4220-2018, que «la inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación [ ]».
Así se dice, pues el sentenciador al realizar la intelección del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no pasó por alto, como lo cuestiona el cargo, que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que es posible exonerar de los intereses moratorios, en los casos en los que la falta de pago de la prestación periódica tiene justificación, debido a que, Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 31 i) la negativa al reconocimiento del derecho se profirió con apego minucioso a la ley vigente aplicable al caso concreto o, ii) la concesión judicial del derecho obedeció a un cambio de criterio jurisprudencial que la administradora pensional no podía prever, en otras palabras, de la manera en que se precisó en la sentencia CSJ SL1914-2019, «cuando la modificación jurisprudencial se da con posterioridad a la solicitud pensional».
Por el contrario, el raciocinio del sentenciador se sujetó a la doctrina jurisprudencial expuesta, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL704-2013; CSJ SL787-2013; CSJ SL10504-2014; CSJ SL13076-2014; CSJ SL10637-2015; CSJ SL15975-2015; CSJ SL2941-2016 y CSJ SL1914-2019, por lo cual no podría endilgársele que interpretó con error ese precepto.
Ahora, tampoco halla la Sala equívoco jurídico alguno en la distinción que realizó el sentenciador respecto de los derechos pensionales del causante y de sus beneficiarios y, menos en la imposición de estos, si se tiene en cuenta que las discusiones relacionadas con el ingreso base de liquidación, no encajan en las hipótesis en las que procede la exoneración de dichos intereses, por cuanto no son óbice para reconocer el derecho.
En consecuencia, el cargo no es próspero. Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin costas, porque a pesar de que ninguno de los cargos salió avante, no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario de seguridad social seguido por MERCEDES DEL CARMEN BERDUGO CUENTAS y DANIEL ALFONSO GÓMEZ BERDUGO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al que se vinculó oficiosamente como llamada en garantía a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78526 SCLAJPT-10 V.00 33