CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71422 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2184-2019 Radicación n.° 71422 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO BARRETO MIRANDA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 3 de marzo de 2015, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Francisco Barreto Miranda llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 26 de octubre de 2008, cuando cumplió los 60 años de edad, junto con el retroactivo pensional y las mesadas adicionales, todo debidamente indexado; lo que se demuestre extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Subsidiariamente, la indemnización sustitutiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año. En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 26 de octubre de 1948; que aportó más de 1000 semanas al I.S.S. por los conceptos de IVM; que cotizó desde el 1.° de agosto de 2005 hasta el 1.° de marzo de 2012 ante el Consorcio Prosperar, aportando 150 semanas entre el 30 de enero de 2009 y el 16 de agosto de 2011; que le fue negada la pensión de vejez mediante Resolución n.° 000732 del 28 de enero de 2009; que en dicho acto administrativo le reconocieron 880 semanas de cotización; que desde que le negaron la pensión siguió cotizando en el régimen subsidiado, y que mediante derecho de petición del 11 de enero de 2012, solicitó nuevamente la prestación, y subsidiariamente la reliquidación de la indemnización sustitutiva, pero no se le ha dado respuesta.

La demanda se tuvo por no contestada (fl. 56). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2014 (Fls. 104 a 105), absolvió a Colpensiones de la pretensión principal referente a la pensión de vejez, y lo condenó a reconocer y cancelar al demandante la indemnización sustitutiva de que trata el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la parte actora y culminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el tribunal modificó el numeral segundo en el sentido de condenar a la demandada a pagar al actor por concepto de indemnización sustitutiva de vejez, la suma de $11.628.000.68. El tribunal citó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como el 1.°, parágrafo transitorio 4.° del Acto Legislativo 01 de 2005, para colegir que el señor Francisco Barrios Miranda, en principio, sería beneficiario del régimen de transición, pues nació el 26 de octubre de 1948, de donde se deriva que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad; sin embargo, consideró que para que el actor siguiera cobijado por dicho régimen debía acreditar que al entrar en vigencia el citado acto legislativo, lo cual ocurrió el 25 de julio de 2005, había sufragado un total de 750 semanas de cotización. Dijo que al realizar el examen de las pruebas y especialmente de los aportes efectuados, encontró que en el periodo comprendido entre el 1.° de febrero de 1969 y el 25 de julio de 2005, el demandante cotizó durante 5185 días, equivalentes a 740.71 semanas, lo cual obligaba a concluir que para la data de expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 dejó de ser beneficiario del régimen de transición. Determinó que según la certificación obrante a folio 100, no había prueba o indicio del que se pudiera inferir que en dichos periodos la empresa había afiliado al trabajador al Instituto de Seguros Sociales, por lo que ese lapso no se podía tener en cuenta para la sumatoria de semanas cotizadas a dicha entidad.

Además, había periodos simultáneos que no podían sumarse. De lo anterior, concluyó, que al no ser beneficiario del régimen de transición, no era dable concederle al actor la pensión de vejez con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 como lo solicitaba en la demanda. Estudió la pensión con arreglo a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, y halló que teniendo en cuenta que el señor Francisco Barreto Miranda cumplió 60 años de edad el 26 de octubre de 2008, requería 1125 semanas cotizadas en cualquier tiempo, pero tenía aportadas 1035.43, por lo que no era dable el reconocimiento de la pensión. En cuanto a la indemnización sustitutiva regulada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, al estudiar el requisito de la declaración de imposibilidad de continuar cotizando, estableció que el actor mediante escrito del 11 de enero de 2012 le informó a la demandada que debido a que sufrió un accidente no se encontraba trabajando, por lo que no se le podía exigir seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.

Por último, concretó las condenas por concepto de indemnización sustitutiva, efectuando las operaciones del caso, teniendo en cuenta que el a quo no lo había hecho. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados, y se estudiarán conjuntamente, por cuanto persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En su demostración afirma que el tribunal no reconoció validez jurídica a ese precepto «muy a pesar de encontrarse dicha norma establecida en la Ley y más aún que para el momento del cumplimiento de la edad mínima (60 años) (…) traía un derecho adquirido que no debió ser desconocido por leyes o actos legislativos posteriores a su causación».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su desarrollo se fundamenta en que el juez de la alzada no tuvo en cuenta que está probado que nació el día 26 de octubre de 1948, por lo que a 31 de marzo de 1994 contaba con más de 40 años de edad, de modo que es forzoso concluir que se encuentra beneficiado por el régimen de transición. Agrega que el fallador incurrió en error al aplicar indebidamente preceptos jurídicos como el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el art. 48 de la Constitución Política, el cual no estaba llamado a gobernar el caso en materia, teniendo en cuenta que antes del 31 de julio de 2010 reunía los requisitos consagrados en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el parágrafo transitorio 4.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política. Sostiene que el numeral 9.º del artículo 48 de la Constitución Política establece el respeto por los derechos adquiridos en materia pensional, y que al momento de su vigencia ya tenía cumplidos los requisitos establecidos en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, «es decir tenía adquirido su derecho sustancial a la pensión de vejez, tanto en el número de semanas cotizadas (1.038) como el elemento de edad cronológica (60 años)».

Añade que la jurisprudencia ha sostenido que si una nueva norma impone mayores exigencias pensionales a la anterior, se inaplicarán por ser regresivas, por lo que en su caso el asunto lo regula el Acuerdo 049 de 1990. RÉPLICA CONJUNTA La opositora indica que no hay lugar a regular la situación concreta por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme al Acto Legislativo 01 de 2005 se deben acreditar 750 semanas de cotización al momento de su vigencia para que el régimen de transición se extienda hasta el año 2014, sin embargo, según lo establecido por el tribunal, el accionante solo acreditaba en dicho momento 740.71 semanas y por ende no podía aducir que la transición se prolongó hasta esa data.

Dice que, contrario al argumento expuesto en el segundo cargo, no puede acusarse al fallador de haber incurrido en la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que sí aplico dicha norma, pero concluyó que debido al Acto Legislativo 01 de 2005, el accionante dejó de poseer el régimen de transición al no completar la densidad establecida en dicha norma constitucional.

En cuanto al tercer cargo, anota que no se vulneró ningún derecho adquirido, por cuanto el citado acto legislativo tiene supremacía frente a otras disposiciones y por ende, «de manera adecuada realizó algunas modificaciones al régimen de transición, sin que pueda hablarse de derecho adquirido, pues al entrar en vigencia el aludido acto, el demandante NO había acreditado los requisitos de causación de la pensión, por lo cual, solo le asistía una mera expectativa».

CONSIDERACIONES El tribunal dio por demostrado que cuando entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, el actor solo contaba con 740.71 semanas, y que cumplió la edad de 60 años el 26 de octubre de 2008; supuestos fácticos respecto de los cuales no existe controversia en casación, dada la orientación jurídica de los cargos. En esas condiciones, el ad quem negó el derecho pretendido luego de indicar que si bien el demandante inicialmente era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1.° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, lo cierto era que perdió ese beneficio transicional, ya que los 60 años de edad los había cumplido el 26 de octubre de 2008, es decir, que había superado el primer límite temporal fijado por la reforma constitucional; además, no había acreditado al menos 750 semanas de cotización a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para que esos beneficios se mantuvieran más allá del 31 de julio de 2010 y hasta el 31 de diciembre de 2014.

Así las cosas, no es cierto que el tribunal hubiese desconocido que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se indicó, tal condición sí la tuvo por demostrada en razón a su edad, solo que consideró que lo había perdido. De otra parte, y en torno al reproche jurídico frente al Acto Legislativo 01 de 2005, observa la Sala que el recurrente lo dirigió por una modalidad de violación inadecuada -aplicación indebida-, la cual se presenta cuando entendida correctamente la norma en sus alcances y significado, se aplica a un caso no regulado por ella, y en el sub lite, el fallador negó el reconocimiento del derecho por no encontrarse acreditadas las exigencias allí previstas.

El hecho de que el juzgador hubiese decidido de conformidad con el citado acto legislativo, no constituye un yerro jurídico, ya que, en efecto, interpretó y aplicó el precepto constitucional de manera correcta, toda vez que el actor no reunió las 750 semanas exigidas, antes de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, a fin de extender la transición más allá del 31 de julio de 2010.

Por último, con respecto a los derechos adquiridos en materia pensional, esta Sala de la Corte en reiteradas decisiones, ha precisado que son aquellos que forman parte del patrimonio de la persona por haber cumplido sus exigencias, aunque estén pendientes de su reconocimiento, de manera que previo al cumplimiento de los requisitos, el afiliado solo goza o de un derecho eventual o de una mera expectativa, pero en ningún caso de un derecho adquirido (sentencia SL5157-2018, entre otras).

En este orden, como el recurrente no acreditó haber consolidado el derecho pensional reclamado con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, ni tener la densidad de cotizaciones exigidas por el parágrafo transitorio de ese mandato constitucional, no erró el tribunal al concluir que no tenía derecho a la pensión de vejez deprecada.

Por lo expuesto, los cargos resultan infundados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, en cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de marzo de 2015 por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO BARRETO MIRANDA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00