CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52414 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL21838-2017 Radicación n.° 52414 Acta 17 Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GLADYS DUSSÁN ZAPATA contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de abril de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. 1.

ANTECEDENTES La señora Gladys Dussán Zapata demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, en lo que interesa al recurso de casación, se condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 16 de agosto de 2008, más los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en los siguientes aspectos fácticos: que nació el 16 de agosto de 1953 y cumplió 55 años el 16 de agosto de 2008; que solicitó la pensión de vejez el 8 de agosto de 2008, la cual fue negada por la demanda por contar con 400 semanas cotizadas en toda la vida laboral, y de ese número, ninguna fue cotizada dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que cuenta con más de 700 semanas cotizadas; que el ISS no tuvo en cuenta las cotizaciones realizadas del año 2003 al 2008, por no aparecer pagos en salud y, que cotizó como trabajadora independiente.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de pensión y la negativa a su reconocimiento por contar con solo 400 semanas cotizadas y; no aceptó que la accionante hubiese cotizado 700 semanas. Propuso las excepciones de mérito que llamó: falta legítima de causa para demandar, prescripción y buena fe.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, profirió sentencia el 25 de febrero de 2011, mediante la cual absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la demandante.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, confirmó el fallo apelado por la demandante, mediante sentencia del 29 de abril de 2011. El ad quem, para decidir la alzada impetrada, sostuvo: […] El primer problema a resolver es si la demandante es de régimen de transición? La respuesta es no en razón que para el 31 de marzo de 1994 no era afiliada al ISS ni a otro ente administrador del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD).

Y aunque el artículo 36, Ley 100 de 1993, sólo exige que la mujer a esa fecha tenga 35 o más años de edad, no obstante, la demandante cumple con la edad, no cumple con el ser afiliada, que es distinto a ser cotizante activo, que es lo que declina la norma, pero sí se debe exigir que sea afiliada así no haya estado cotizando para el 1° de abril de 1994.

En ese sentido no es beneficiaria del régimen de transición. 4. El siguiente problema es inquirir cuales son las normas aplicables para la pensión de vejez de la demandante. Si nació el 16 de agosto de 1953 y, por ende, cumple los 55 años de edad por ser mujer los cumple el 16 de agosto de 2008 (f. 14), las normas vigentes para entonces y aplicables, por ende, son el artículo 33, Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por el artículo 9, Ley 797 de 2003, que dispone: […] […] para el caso de la accionante, si cumplió los 55 años de edad el 16 de agosto de 2008, el número de semanas mínimas exigidas para estructurar el derecho es de 1.125 semanas, y en autos sólo acredita 698,71 semanas desde el 1° de noviembre de 1994 al 29 de julio de 2008 (f. 20-26, 67-77), como trabajadora independiente, luego, no reúne los requisitos de semanas cotizadas, se debe forzosamente absolver y confirmar la decisión del a quo.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: CASE la providencia de Segundo grado y en su lugar CONDENE AL ISS a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, oportunamente replicados.

1. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Como sustento del cargo, señaló: Es inadmisible que el juez adicione un requisito más a los ya exigidos por la ley para poder aplicar el régimen de transición a un afiliado, realmente el juez se revela en contra de la norma que fue bastante clara y exegética en la enunciación de los requisitos que tenía que cumplir una mujer para ser beneficiaria del régimen de transición. Como se puede advertir, el único requisito exigido para las mujeres para que se encuentren inmersas en el régimen de transición es el tener 15 años cotizados a 1 de abril de 1994 o en su defecto 35 años de cotización (sic), requisito el cual cumple a cabalidad mi mandante y que el juez de instancia desconoció por completo y como si fuera poco adicionó un requisito más, el cual es estar afiliada al 1 de abril de 1994. […] Ahora bien el juez de instancia se alejó por completo de las razones por las cuales el ISS niega la prestación a mi mandante, la cual no era otra que cumplir con el requisito de las 500 semanas y esta ubicadas dentro de los 20 años al cumplimiento de los 55 años, el ISS aducía que la Señora DUSSÁN solo contaba con 400 semanas cotizadas durante toda su vida laboral de las cuales o se encuentran dentro de los 20 años anteriores a los 55 años, pero no contabilizan el tiempo cotizado entre marzo de 2003 hasta agosto de 2008, supuestamente porque no aparecen pagos en salud, a pesar de ser esta la razón indicada en las resoluciones emitidas por el ISS el juez de conocimiento decidió identificar el problema jurídico como si la señora DUSSÁN se encontraba o no inmersa dentro del régimen de transición, situación ésta que jamás se debatió por parte de la entidad demandada precisamente porque para el ISS mi mandante era beneficiaria del régimen de transición.

1. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, por no valorar las pruebas aportadas al proceso -Resoluciones 19110 de 2008 y 7184 de 2009, y la historia laboral-. Para demostrar el cargo, explicó, que: El juez de segunda instancia valoró de forma equivocada las pruebas más importantes allegadas al proceso laboral adelantado por la Señora GLADYS DUSSÁN ZAPATA en contra del ISS ya que es la prueba con la que se determinaría cual sería el problema jurídico en debate, con dichas resoluciones el juez de instancia podría advertir que el ISS aceptaba que la Señora DUSSÁN era una mujer beneficiaria del régimen de transición, pero que no cumplía con las semanas exigidas por el decreto 758 de 1990 para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. […] El juez de segunda instancia concluyó que mi mandante cumplía con 698.71 semanas cotizadas entre el 1 de noviembre de 1994 al 29 de julio de 2008, semanas que no le alcanzan para acceder al derecho a la pensión de vejez, sin identificar que el ISS ya había aceptado en repetidas ocasiones incluso en la misma contestación de la demanda cuando aceptan que la razón por la cual niegan la prestación es el hecho de no cumplir con las semanas de cotización y nunca por ser una persona que está fuera de transición por el hecho de no haber estado afiliada al 1 de abril de 1994. 1.

RÉPLICA La opositora ISS manifiesta que: […] la proposición jurídica expuesta se encuentra incompleta según los argumentos expresados en la demostración de los cargos; en la formulación del primer cargo no se enuncia la vía o sendero por medio del cual lo impugna y, tampoco identifica de manera palmaria los documentos que enuncia en el segundo cargo.

La recurrente no logra enrostrar los errores o presupuestos errados que el Tribunal pudo haber cometido al emitir su decisión, pues de conformidad con la reiterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema, la infracción directa ocurre cuando el sentenciador ignora paladinamente la existencia de una norma, se revela contra ella o le niega validez en el tiempo o en el espacio.

Ahora bien, ha señalado de manera reitera nuestra Corte suprema que el error de hecho siempre debe proponerse por la vía indirecta, encaminado a controvertir el haz probatorio y las conclusiones fácticas que constituyeron el fondo de la decisión, por lo que no es de recibo argüir asuntos de estirpe jurídica, los cuales solo son susceptibles de invocar por el sendero de puro derecho.

En el presente recurso, el cargo segundo fue formulado sin señalar los supuestos errores de hecho manifiestos en que incurrió el juez, ni el análisis probatorio para indicar si hubo mala apreciación o falta de apreciación del acervo probatorio en que finca su cargo, es decir, solo hubo una especie de enunciación del cargo sin análisis del mismo y sin evidencia probatorias que lo sustente.

En síntesis, el cargo está mal planteado y por ello, debe declararse como inestimable. En sentencia del 25 de octubre de 2005, radicación No. 25360, la H. Corte Suprema señaló: […]. Pues bien, en este caso, no se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales expuestos, incumpliendo además con el artículo 7 de la ley 16 de 1969 que prescribe que únicamente puede refutarse en casación por vía de errores de hecho, aduciendo falta de contemplación o apreciación errónea, de un documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

En el recurso, no se controvierten pruebas calificadas. Esto yerros evidentes hacen por sí solos inestimable el cargo formulado. 1. CONSIDERACIONES Realmente las críticas que promueve la oposición frente a los dos cargos que propuso la censura, no tienen la suficiente entidad para derruir la posibilidad de estudiar estos cargos, pues si bien en el primero no se anuncia la vía de impugnación, se extrae del desarrollo del mismo que el sendero elegido fue el de la vía directa, ello, porque ninguna alusión hace el censor a los medios probatorios, por el contrario, el camino elegido fue eminentemente jurídico, cuando refiere que el Tribunal infringió el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

En cuanto al cargo segundo, avizora la Sala que la recurrente si identificó la prueba documental que echa de menos la oposición, ello, cuando indicó que el ad quem no valoró las Resoluciones 19110 de 2008 y 7184 de 2009 y, la historia laboral. Además -esto en cuanto a los errores que pudo cometer el Tribunal-, a ellos también se refiere en la demostración del cargo, como más adelante se verá al momento de resolver este aspecto.

Bien, dado que es por la vía directa como se formula el primer cargo, necesario es significar que los siguientes supuestos fácticos están demostrados sin discusión alguna: (i) que la señora Gladys Dussán Zapata nació el 16 de agosto de 1953; (ii) que cumplió 55 años el 16 de agosto de 2008; (iii) que se afilió al ISS el 1º de noviembre de 1994, como independiente y;

(iv) que antes del 1º de abril de 1994, la demandante no estuvo afiliada a ningún régimen pensional. Ahora bien, ya bajando al caso en cuestión, observa la Corte que en efecto se equivocó el juez de alzada cuando al resolver el problema que se planteó: ¿es la demandante del régimen de transición?, y responderse allí mismo que no, bajo el argumento de no encontrarse afiliada la señora Gladys Dussán al ISS para el 31 de marzo de 1994, lo cual no corresponde a la correcta interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para beneficiarse del régimen de transición, dos requisitos son los que se exigen: tener al 1º de abril de 1994, la edad de 35 años o más -en el caso de las mujeres que es lo que corresponde a este asunto-, o 15 o más años de servicio.

En ese marco es claro para la Sala, que la recurrente cumple con la edad para ser beneficiaria del régimen de transición, situación diferente es que ella no tenga a su haber régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que la beneficie, por consiguiente, es inocuo su esfuerzo para pensionarse al amparo del Decreto 758 de 1990, pues precisamente el comentado artículo 36 que le da el beneficio de la transición, también le exige su afiliación a un régimen anterior, para, ahí sí, quedar arropada con el cumplimiento de los requisitos del régimen que precedió a la Ley 100 de 1993, tal como lo manda el artículo 36 ibidem en su inciso 2º, que es del siguiente tenor literal: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto al cargo segundo suficientes son los razonamientos expuestos en precedencia para que el mismo no salga avante, y no por errar el ISS al contar las semanas cotizadas, cuando le dijo a la actora que había aportado 400 semanas, pero resulta que son 689.71, ello no le abre el camino a la recurrente para pensionarse bajo la égida del Decreto 758 de 1990, pues la pensión de vejez se reconoce, no por el entendimiento que le da la administradora o fondo de pensiones a una solicitud encaminada a ello, sino, por lo que establezca la ley al respecto, y acá, en este caso, es clara la legislación de la seguridad social al establecer cuando se concede una pensión al amparo del régimen de transición. Sobre este tópico esta Corte a dicho lo siguiente (CSJ SL10157-2016): Para esta Sala de la Corte ha sido pacífico que el régimen aplicable a quienes para el 1º de abril de 1994 contaban con más de 35 o 40 años, según se trate de mujer o de hombre, respectivamente, o registraban más de 15 años de cotizaciones o servicios, es aquél al que se pertenecía antes de ocurrir el cambio de sistema.

Así se dice, por la contundente claridad del texto legal, según el cual, la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión «será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Por consiguiente, si la demandante no pertenecía a régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque no estaba afiliado al Sistema, fuerza concluir que no aplica el Acuerdo 049 de 1990, precisamente, porque se afilió con posterioridad a la vigencia de la ley de seguridad social integral -1º de abril de 1994-.

No sobra advertir que el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, pero, siempre que estén determinadas en la Ley (artículo 10 Ley 100 de 1993), y esto encuentra su razón de ser, en la sostenibilidad financiera del Sistema, el cual, se vería desquiciado, de conceder pensiones bajo el prurito de la falta de discusión del opositor sobre puntuales aspectos legales.

En lo inherente a que el único requisito exigido a la mujer para ser beneficiaria del régimen de transición, es contar con 35 años o tener 15 años cotizados al 1º de abril de 1994, menester es precisar que, en efecto, así es, la cuestión en el sub lite se contrae, como ya se dijo, a que la señora Gladys Dussán Zapata, al no tener cotizaciones o tiempo de servicio anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no es dable que ella se apropie de un régimen que no la cobija.

Corolario de lo expuesto es que los cargos no prosperan, aún con la equivocación cometida por el Tribunal. Sin costas en casación porque no se causaron. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011), dentro del proceso ordinario seguido por GLADYS DUSSÁN ZAPATA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00