CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57375 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL21836-2017 Radicación n.° 57375 Acta 17 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA ISABEL CALERO HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el 8 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ella contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN – CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Al proceso fue vinculada la señora GLORIA AMPARO ARARAT CHÁVEZ, como litisconsorte. 1.

ANTECEDENTES Demandó la señora Martha Isabel Calero Hernández a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación, en adelante Caja Agraria, para procurar, en lo que interesa al recurso extraordinario, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional causada por el fallecimiento de su compañero permanente Jesús Humberto Salamanca Serna, desde el 29 de junio de 2009.

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que la demandada le reconoció al señor Jesús Humberto Salamanca Serna una pensión de jubilación convencional; que el señor Salamanca Serna falleció el 29 de junio de 2000; que convivió en unión libre con el causante por más de diez años hasta el día de su muerte; que fue su beneficiaria ante el Instituto de Seguros Sociales desde 1994; que solicitó a la entidad demandada la pensión de sobrevivientes y ésta le fue negada porque ya la Caja Agraria había reconocido dicha pensión, a la señora Gloria Amparo Ararat Chávez y al menor Juan Camilo Salamanca Ararat.

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la señora Calero Hernández. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el fallecimiento del señor Jesús Humberto salamanca Serna el 29 de junio de 2000, su condición de pensionado al momento del deceso, la solicitud elevada por la actora y la respuesta dada a la misma.

Dijo que no le constaba la convivencia argüida por la demandante. Propuso las excepciones de fondo que llamó. prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones reclamadas y buena fe. La señora Gloria Amparo Ararat Chávez -vinculada como litisconsorte-, se opuso a las pretensiones de la demanda. En lo atinente a los hechos y en lo que se ciñe al recurso extraordinario, manifestó que es cierto el fallecimiento del señor Jesús Humberto Salamanca Serna y su calidad de pensionado de la entidad demandada y que le fue reconocida en calidad de cónyuge supérstite y a su menor hijo Juan Camilo Salamanca Ararat, la pensión de sobrevivientes a partir de la muerte del pensionado.

En cuanto a los demás hechos señaló que no son ciertos y aclaró que contrajo matrimonio civil y luego católico con el causante, respectivamente, los días 16 de agosto de 1985 y 2 de marzo de 1991 y; que la demandante nunca tuvo la calidad de compañera permanente de su cónyuge, pues convivió con él en forma permanente e ininterrumpida hasta el momento de su fallecimiento.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Palmira Valle, profirió sentencia el 28 de agosto de 2007, en la que absolvió a la accionada Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en Liquidación de las pretensiones de la demanda, y le ordenó, que siguiese pagando la sustitución pensional del causante Jesús Humberto Salamanca Serna a la señora Gloria Amparo Ararat Chávez y el menor Juan Camilo Salamanca Ararat.

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, confirmó el fallo apelado por la demandante Martha Isabel Calero Hernández, mediante sentencia del 8 de mayo de 2012. Consideró el ad quem que se demostró que al señor Jesús Humberto Salamanca Serna, la Caja Agraria le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución n.° 1834 del 19 de julio de 1993, a partir del 28 de junio de 1993; que contrajo matrimonio el 20 de diciembre de 1985 con la señora Gloria Amparo Ararat Chávez; que murió el 29 de junio de 2000; que a reclamar la pensión de sobrevivientes concurrieron Gloria Amparo Ararat Chávez y el menor Juan Camilo Salamanca, en su condición de cónyuge e hijo respectivamente, a quienes se les reconoció la prestación en un 50% para cada uno; que mediante escrito del 16 de julio de 2001, la señora Martha Isabel Calero Hernández solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del causante, petición que le fue negada al no podérsele reconocer el derecho, en razón a que el mismo ya había sido concedido a Gloria Amparo Ararat Chávez.

Después de analizar los medios de convicción obrantes en el proceso, dijo: Estando las cosas así, advierte la Sala que ante este tipo de situaciones fácticas, convivencia simultánea, quien tiene derecho a recibir la sustitución de la pensión es la cónyuge, solución que emergen de la interpretación sistemática de los Arts. 47 de la Ley 100 de 1993 y 7° del Decreto 1889 de 1994.

En efecto, el Art. 47 establece las condiciones para que surja el derecho a sustitución, esto es, la convivencia con el causante por espacio de 2 años anteriores a la muerte, presupuesto éste, como ya se indicó cumplieron ambas accionantes. En cuanto a los beneficiarios del derecho pretendido la norma en cita en su literal a) prevé que la cónyuge o compañera tienen derecho a la pensión en forma vitalicia, pero a su vez el Art. 7 del Decreto 1889 de 1994, manda que la compañera permanente sólo tendrá derecho a la pensión en caso de que faltara el cónyuge.

Conforme a lo anterior, estando demostrada la doble convivencia con cónyuge y compañera, resulta imposible que nazca el derecho de la señora MARTHA ISABEL CALERO HERNÁNDEZ, en razón a que la ley privilegia a la cónyuge, que en este caso viene a ser la litisconsorte, GLORIA AMPARO ARARAT CHÁVEZ, quien resulta ser la beneficiaria de la pensión en disputa.

Para soportar lo anterior, citó y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392, para luego manifestar que: Y que no se venga a decir que para caso de convivencia simultanea la solución es la de compartir de la pensión entre la cónyuge y la compañera, dado. que ello sólo vino a ser posible con la interpretación que le imprimió la sentencia C - 1035 - 08 del 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño al Art. 13 de la Ley 797 de 2003,"en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido".

Ahora, como dicha sentencia fue modificatoria de una ley posterior a la cual se tomó para la resolución de presente litigio, y nada dijo la Corte Constitucional sobre efectos retroactivos de dicha providencia, debe aplicarse el principio general arriba expuesto sobre la ley que regula las pensiones de sobrevivientes para aplicar con exclusividad el mandato contenido en el Art. 47 original de la Ley 100 de 1993.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Martha Calero Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque la proferida por el juez de primera instancia, y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, que no fue objeto de réplica.

1. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, «dejando de aplicar en su integridad el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la ley 797 de 2003 y el artículo 7 del decreto 1889 de 1994, y arts. 53 y 58 C.P».

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para demostrar el cargo, la censura argumentó: Se incurre en la sentencia de segunda instancia en el error, de aplicar el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, cuando la situación como la que nos ocupa en el presente caso, está debidamente regulada en todas sus alternativas, en el artículo 47 de la ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de 797 de 2003.

No puede devolverse, como se hizo en el presente caso, a buscar una norma anterior, para resolver un problema de pensión por convivencia simultánea, cuando regulado en su integridad por el artículo 13 de la ley 797 de 2003. Dijo el recurrente que este error fue cometido por el ad quem, bajo el pretexto de una interpretación sistemática de la ley, sin que ello fuere pertinente.

Cita y transcribe pasajes de la sentencia pronunciada por esta Corte (CSJ SL 8 may. 2012, rad. n.° 35319). 1. CONSIDERACIONES Es claro para la Sala, que la discusión a zanjar en sede de casación se circunscribe a establecer si el fallador de alzada, en aplicación del artículo 47 la Ley 100 de 1993 en su redacción original y del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, erró al hacer predominar el derecho de la cónyuge como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, o si por el contrario, dicha prestación debió ser concedida conforme a las reglas establecidas en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el mencionado artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en virtud de la convivencia simultánea que se demostró existió entre el causante y su cónyuge, de una parte, y con la compañera permanente, de otro lado.

Descendiendo al caso, no se advierte ningún yerro del Tribunal al proferir su juicio, por cuanto para la Corte no existe el menor atisbo de duda que a la situación fáctica que surge del sub lite, debe aplicarse el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción primigenia, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, normatividad vigente al momento de la muerte del causante -29 de junio de 2000- bajo el entendido de que una vez acreditados los requisitos exigidos por la norma citada y al presentarse convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la llamada para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y, únicamente a falta de ésta, la compañera permanente, criterio que fue acogido por el Tribunal al citar la Sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 32392, mismo que mantuvo esta Corporación en la sentencia CSJ SL. 15 may. 2012, rad. 42497, reiterado en las providencias CSJ SL13235-2014, SL14078-2016 y 13273-2016, en las que se adoctrinó por este Órgano de cierre: A lo anterior debe agregarse, que como el fallecimiento del pensionado se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues ocurrió el 17 de noviembre de 2001, las normas aplicables para efectos de la pensión de sobrevivientes reclamada, corresponden al artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993 y el 7º del Decreto 1889 de 1994, las que privilegian a la cónyuge supérstite en caso de existir convivencia simultánea con una compañera permanente.

En efecto, ya la Corte en reiteradas oportunidades ha precisado ese mismo criterio que sirvió de sustento al Tribunal para reconocerle a la cónyuge supérstite el derecho en vigencia de la Ley 100 de 1993, la cual se ha reiterado en la sentencia del 2 de agosto de 2008, radiación 33771, en cuanto se dijo: “La disposición que rige el asunto y que le da derecho a la demandante a reclamar la pensión de sobrevivientes, es precisamente el artículo 47 inicial de la Ley 100 de 1993.

Ello es así, porque LIBIA DE JESÚS ORTIZ RINCÓN, como cónyuge del pensionado fallecido, acreditó los requisitos que consagra la preceptiva en comento, amén de que conforme a la jurisprudencia, cuando se presenta una convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y, sólo a falta de ésta, la compañera permanente, criterio que se renueva en el sub judice.

"Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir "con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993", como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado.

Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.

“En cuanto a lo que plantea la acusación, de que frente al artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, está el 4° de la C. P., habría que decir que no se presenta incompatibilidad alguna con el 42 ibídem, pues precisamente el 7° del decreto referido precisa que tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, "en primer término", el cónyuge, y sólo a falta de éste, entra como beneficiario el compañero o compañera permanente, que evidencia la prelación a la familia primaria como núcleo fundamental de la sociedad, cuando por decisión libre un hombre y una mujer deciden contraer matrimonio, o cuando por voluntad resuelven unirse dejando de lado las nupcias, para como compañeros conformar responsablemente una familia.

En ese orden, en el presente asunto se protege la cónyuge que demostró reunir los requisitos legales para ser beneficiaria de la pensión suplicada, y al hijo habido entre el pensionado y su compañera. Así, no se conjuga la exégesis que la recurrente ensaya de los artículos 47 de la Ley 100 de 1993 y 7° del Decreto 1889 de 1994 frente al 4° y 42 de la Carta Política, pues se precisa que el análisis que le imprimió el fallador de alzada al artículo 47 de la Ley 100 de 1993 es el legítimo, coherente con el criterio jurisprudencial al punto.

“En torno al alcance subsidiario para que se satisfaga la pensión por partes iguales, entre la cónyuge y la compañera, al momento de la muerte del pensionado no existía normativa que permitiera tal criterio, ya que la preceptiva que gobernaba el asunto no disponían nada al respecto. Visto lo anterior y, como el Tribunal atendió el precedente jurisprudencial de esta Corte en relación con el tema objeto de debate, el que ha sido por demás reiterado, se recalca, que no incurrió en dislate jurídico alguno, por lo que el cargo no prospera.

Por no presentarse oposición, no hay lugar a costas. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, el ocho (8) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por MARTHA ISABEL CALERO HERNÁNDEZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN, CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN y la señora GLORIA AMPARO ARARAT CHÁVEZ (litisconsorte).

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00