Radicación n.° 50406 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL21833-2017 Radicación n.° 50406 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRA actuando en nombre propio y en el de sus menores hijos, contra el fondo y la aseguradora recurrentes y la PROCESADORA SAN MARTÍN S.A. Téngase como apoderado sustituto de la parte demandante al Dr. Jaime Humberto Salazar Botero, en los términos y facultades del memorial obrante a folio 76 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES La parte actora reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada del fallecimiento de su esposo y padre Efraín García Gallego, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso, para lograr tales pedimentos demandó al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y a la Procesadora San Martín S.A. Se indicó como sustento de lo anterior, que el 20 de diciembre de 1986 contrajo matrimonio por el rito católico con Efraín García Gallego; que de esta unión nacieron Efraín, Alexander, Marco Tulio y Santiago García Rincón; que García Gallego laboró en los últimos años de su vida en la Procesadora San Martín S.A., entre el 16 de octubre de 1995 y el 20 de septiembre de 2003 de manera ininterrumpida; que al 5 de mayo de 2005, fecha en que aquel falleció se encontraba afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Que reclamó la pensión de sobrevivientes ante el fondo accionado, entidad que negó la prestación bajo la aseveración de que si bien el afiliado cumplía el requisito de fidelidad, no ocurría lo mismo respecto de « la condición de cobertura », pues no registraba dentro de los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento, 50 semanas de cotización; que la Procesadora San Martín S.A. se encontraba en acuerdo de restructuración, y realizó los aportes al sistema entre mayo de 2002 y septiembre de 2003 (fs.° 2 a 4).

La Procesadora San Martín S.A., al dar respuesta, solicitó se le absolviera de todas las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la relación laboral con el causante y la afiliación al Fondo demandado. Negó la responsabilidad de reconocer la prestación solicitada. De los demás, señaló que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, petición de lo no debido, prescripción y la « genérica » (fs.° 64 a 68).

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Ing Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a las súplicas de la parte demandante. Señaló que al momento del fallecimiento del afiliado Efraín García Gallego, el 5 de mayo de 2005, el empleador se encontraba en mora en el pago de los aportes en pensión « correspondientes a su empleado con el FONDO DE PENSIONES SANTANDER S.A. », y que de las cotizaciones en la cuenta de ahorro individual se podía inferir que se trataba de un afiliado inactivo, por cuanto había transcurrido tres años sin cumplir su deber desde el último aporte; que no se cumplió lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Aseveró que la responsabilidad generada por el no pago oportuno de las cotizaciones de los trabajadores se radica en el empleador, en aplicación de los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 18 del Decreto 1818 de 1996 y 39 del Decreto 1406 de 1999; que el causante estuvo afiliado al Fondo de Pensiones de Santander S.A. hasta el 20 de septiembre de 2003 y que las cotizaciones de mayo de 2002 a septiembre de 2003 se realizaron extemporáneamente, por lo que tales pagos no pueden tenerse como válidos para la cobertura de la pensión de sobrevivientes, « por cuanto el riesgo muerte ya había ocurrido »; que la recepción de las cotizaciones por parte de los cajeros bien sea de una entidad bancaria o de los mismos empleados del fondo « es una acción de recibir que no se puede eludir, pero que no convalida el pago, si este es extemporáneo, ni purga la mora, además el riesgo ya tuvo ocurrencia »; que en este caso no aplica el principio de la condición más beneficiosa.

En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, contrato no cumplido, « Necesidad del Equilibrio Financiero Del Sistema » y prescripción (fs.° 86 a 97). Al ser llamada en garantía, la Compañía de Seguros Bolívar S.A., aceptó lo relacionado con la fecha de fallecimiento de Efraín García Gallego y nacimiento de los hijos comunes, la afiliación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., como trabajador de la Procesadora San Martín S.A. Afirmó que al 5 de mayo de 2005, el causante no trabajaba para la empleadora codemandada; que la mora en el pago de aportes a la seguridad social acarrea al empleador graves sanciones « máxime cuando los aportes se pagan después de la muerte del afiliado, pago que no purga la mora del empleador incumplido, quedando en cabeza de este la obligación de reconocer la prestación económica el trabajador ».

En cuanto a los hechos del llamamiento en garantía, aceptó la suscripción de la Póliza de Seguro Colectivo de Invalidez y Sobrevivientes nº. 5030000001104, con la advertencia que las coberturas otorgadas por el contrato de seguro están limitadas por las condiciones generales del mismo « que recogen en un todo, lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios ».

Que en dicha póliza se aseguran los afiliados del Fondo Obligatorio de Pensiones administrados por Pensiones y Cesantías Santander S.A., para obtener la suma adicional que fuera necesaria para completar el capital adicional para financiar la pensión, siempre y cuando la invalidez o la muerte del afiliado sea por riesgo común y ocurra dentro de la vigencia de la misma.

Coadyuvó la oposición de la administradora accionada. Propuso como excepciones frente a la demanda inicial las de falta de legitimación en la causa por activa, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, prescripción, incumplimiento de contrato, y en cuanto al llamamiento en garantía, la de « limitación del llamamiento en garantía a las condiciones generales del contrato de seguro que sirvió de base a la acción » (fs.° 150 a 159).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante providencia de 6 de agosto de 2009 (fs.° 247 a 257), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad PROCESADORA SAN MARTÍN S.A., representada legalmente por el señor Luis Carlos Celis Marín, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRA, identificada con la cedula de ciudadanía No 22.024.684, en calidad de cónyuge sobreviviente y a los menores MARCO TULIO Y SANTIAGO GARCÍA RINCON, representados por su señora madre, la pensión de sobrevivientes a la que tienen derecho por la muerte de su esposo y padre, el señor EFRAIN GARCÍA GALLEGO, conforme se expresó anteriormente.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad PROCESADORA SAN MARTÍN S.A., a pagar a la señora GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRA, los intereses moratorios desde el momento en que ocurrió el deceso del señor EFRAIN GARCÍA GALLEGO, y hasta tanto se verifique el pago efectivo de la pensión.

TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., representada legalmente por la Señora Ángela Lucía Bibiana Gómez Contreras, o por quien haga sus veces, y a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. representada legalmente por el señor José Ramiro Arboleda Valencia o por quien haga sus veces, de todas las pretensiones impetradas por la señora GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRRA, de acuerdo a lo estipulado en las consideraciones de esta Sentencia.

CUARTO: Las EXCEPCIONES quedaron resueltas explícita e implícitamente en el proveído de esta sentencia.

QUINTO: COSTAS a cargo de la sociedad PROCESADORA SAN MARTÍN S.A. Tásense por la Secretaría del Juzgado de conocimiento. (Negrillas y subrayas del texto de la sentencia). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, al desatar el recurso de la parte demandante, en sentencia de 25 de octubre de 2010 (fs. 277 a 290), resolvió: […] CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín en cuanto se condenó a PROCESADORA SAN MARTIN S.A., de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, con la MODIFICACIÓN de que la condena incluya al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, debiendo ambos pagar de manera solidaria, conjunta o separada la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor EFRAIN GARCÍA GALLEGO, a partir del 5 de mayo de 2005, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, en favor de la señora GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRA y de los menores MARCO TULIO Y SANTIAGO GARCÍA RINCÓN, hasta tanto estos últimos cumplan la mayoría de edad o hasta los 25 años en caso de que sigan estudiando, incluyendo los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, sobre el valor del retroactivo, a la tasa máxima de intereses vigente al momento del pago, a partir del 5 de mayo de 2005, de conformidad con lo expresado en la parte motiva.

Se condena también a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los abonos pensionales que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes por parte del FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. Costas según lo expuesto.

Contrajo la controversia en resolver los siguientes problemas jurídicos: i) a quién le correspondía el pago de la pensión de sobrevivientes cuando había mora en los aportes, y, ii) cuál era la responsabilidad de la aseguradora frente al Fondo de pensiones. Respecto del primer planteamiento, señaló que en la primera instancia se demostró que el causante cotizó al Sistema General de Pensiones, y que la última entidad donde estuvo afiliado fue el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander, con un total de 253.14 semanas, pero que el empleador Procesadora San Martín S.A. se encontraba en mora durante el periodo comprendido entre mayo de 2002 a septiembre de 2003, y que pagó tales aportes, 9 meses después ocurrido el fallecimiento, de lo cual dedujo que no cumplió el requisito de las 50 semanas dentro de los 3 últimos años anteriores a su fallecimiento para dejar acreditado el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, por lo que se profirió condena en contra de la empleadora « al considerar que si el mismo hubiera realizado los aportes de forma oportuna, el causante hubiera dejado cumplidos los requisitos para dicha prestación ».

Precisó que esta Sala de la Corte había orientado su tesis a que en caso de mora, el empleador incumplido debía responder por las obligaciones pensionales, pero que tal postura fue rectificada para indicar que el responsable es el fondo de pensiones, al haber dotado la ley de facultades legales y mecanismos coactivos para ejercer las acciones de cobro.

Trascribió en extenso la sentencia de 26 de agosto de 2008, rad. 31063, para señalar que el no haber recurrido en apelación la Procesadora San Martín S.A., se imponía la confirmación del fallo apelado « con la MODIFICACIÓN de que la condena incluye al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTADER S.A., debiendo ambos pagar de manera solidaria, conjunta o separada la pensión de sobrevivientes a favor de … CON LOS INTERESES MORATORIOS ».

Al elucidar el segundo problema jurídico, expuso que la responsabilidad de la Compañía de Seguros Bolívar S.A., no era de la misma naturaleza que la de los fondos encargados de pagar pensiones. Trajo como soporte de su aseveración, la sentencia de 10 de agosto de 2010, rad. 36740 de esta Corporación, y en tal medida, profirió condena en contra de la aseguradora llamada en garantía, en el sentido de cubrir la suma adicional, la que agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los abonos pensiones que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE LA ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Interpuesto por la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, y que en sede de instancia, se confirme la de primer grado « en cuanto condenó al empleador como único responsable del pago de la pensión de sobrevivientes y los intereses moratorios, de acuerdo con lo señalado en la ley».

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y, que se estudiaran de manera conjunta en tanto se complementan, están dirigidos por la vía directa y pretender similar objetivo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por vía directa, […] en el concepto de infracción directa, por falta de aplicación, del Artículo 73 de la ley 100 de 1993 en consonancia con el artículo 46 de la misma ley, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003, como consecuencia de la indebida aplicación de los Articulo (sic) 22, 23 24 y 59 de la misma ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 2 y 5 del decreto 2633 de 1994 y 18 del decreto 1818 de 1996, en concordancia con el Artículo 4 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

Al encauzar el cargo por el sendero jurídico, deja por fuera de controversia los siguientes « aspectos fácticos »: […] el fallecimiento del afiliado Efraín García Gallego, la calidad de beneficiarios de la pensión de las demandantes, la falta de aportes por parte del empleador Procesadora San Martín S.A. al sistema de pensiones y como consecuencia de lo anterior, que a la muerte del causante, este no había cotizado 50 semanas durante los tres últimos años anteriores a la estructuración de la invalidez (artículos 73 y 46 de la ley 100 de 1993 este último modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003), requisito vigente para la fecha en que se dieron los hechos que causaron la muerte del occiso y la negativa del fondo demandado por no reunir los requisitos del Articulo en mención. Lo que permite el ataque por el error jurídico que se presenta en la sentencia impugnada.

Asegura que el sentenciador colegiado concluyó con fundamento en la sentencia de esta Corporación de 22 de julio de 2008, rad.34720, que los obligados a pagar la pensión de manera solidaria son el empleador y el fondo demandado, a pesar de que el empleador no cumplió con el pago de los aportes correspondientes, luego, como consecuencia de lo anterior, el fallecido no cumplió con el requisito exigido por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de cotizar 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte.

Para el recurrente, lo resuelto por el Tribunal sería válido si no se hubiera establecido en los artículos 43 y 76 de la Ley 100 de 1993, con su modificación, -disposiciones que regulan el caso al encontrase vigentes para la fecha de su fallecimiento-, que el único requisito indispensable para acceder a la pensión de sobrevivientes, es que el afiliado « se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos las 50 semanas tres años antes de la muerte ».

En tal medida, asevera que no puede ponerse en duda que según el artículo 16 del CST, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo cual « tiene su respaldo institucional » en el artículo 230 de la CN que dispone perentoriamente que los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, y no puede argumentarse con solidez jurídica que se descarta un texto legal vigente so pena de una interpretación que pretende acomodar disposiciones legales y reglamentarias, para aplicar una normatividad que no tiene la fuerza suficiente para dejar sin empleo la ley directamente aplicable al caso controvertido, como ya lo había sostenido esa H. Corte en diferentes providencias, donde se daba correcta use a la normatividad ajustable al caso que nos ocupa.

Solicita que se retome la anterior jurisprudencia, que se encuentra acorde con las normas aplicables al tema en controversia y que se desarrolló en la sentencia 16573, la cual trascribe en extenso. Por último, afirma que se « aplicaron indebidamente » unas normas que no regulaban el caso frente a la vigencia « de las reglas verdaderamente aplicables (Arts. 43 y 76 de la-Ley 100 de 1993 y 12 de la ley 797 de 2003) », textos que se infringieron directamente.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de infracción directa « por la falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del decreto 1406 de 1999 en concordancia con los artículos 1054 y 1072 del Código de Comercio ». Asevera que no discute la muerte del causante, la calidad afiliado al sistema, la existencia de su cónyuge sobreviviente y sus hijos, y los pagos al sistema extemporáneos realizados con posterioridad a la muerte del esposo y padre.

Luego de transcribir los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, expone que, en concordancia con lo expuesto en el artículo 1054 del Código de Comercio, que el riesgo como el suceso incierto no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y que da origen a la obligación del asegurador; que los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro; que tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento; que el artículo 1072 ibídem define el siniestro como la realización del riesgo asegurado.

Anota que de acuerdo con las anteriores disposiciones, no es posible realizar pagos al sistema de seguridad social una vez haya ocurrido el siniestro, que casos como el que se estudia, la responsabilidad será exclusiva del empleador. Expone que la ley « acepta la posibilidad de pagos extemporáneos y le otorga validez a los mismos pero con las condiciones que el siniestro no haya ocurrido »; por lo que las normas referidas no deben ser interpretadas de manera diferente; que el sentenciador contabilizó las semanas cotizadas por el empleador del causante por fuera de los términos, después de ocurrido su fallecimiento; y que « inexplicablemente » no tuvo en cuenta las normas que regentan el caso, « pues para efectos de reconocer el derecho a la parte actora, agrupó sin distinción alguna les (sic) pagos efectuados antes del siniestro y aquellos que fueren recibidos después del mismo, desconociendo que estos últimos, según la Ley, no pueden contabilizarse como aportes válidos » y, reconoció un derecho que realmente no se tiene.

Tras aseverar que si bien existe el principio de favorabilidad en materia laboral, este no puede llegar al extremo de suplir la ley cuando ella regula expresamente el caso, « ni tampoco puede convertirse en un premio al empleador moroso », y por ello, reitera, la petición de revisar la jurisprudencia que para estos efectos se mantiene vigente, pues es evidente que la norma prohíbe los pagos realizados extemporáneamente y que adicionalmente la ley es clara en atribuir los efectos del incumplimiento del pago de los aportes, al aportante, y nunca al Fondo de Pensiones.

Finalmente, expone que es inaceptable que se haya dejado establecido que la AFP, […] no objetó o reparo en el pago de los aportes cuando la demandada recibe esos pagos extemporáneos a través de las entidades del sistema financiero, con lo cual no existe modo alguno de objetar el pago en el momento mismo en que este se efectúa, aunado a que la figura de la objeción del pago no está contemplada legalmente y que por lo tanto no puede exigírsele tal conducta a los Fondos Privados de Pensiones.

Y, que si bien el trabajador no puede quedar desprotegido, tampoco se puede desconocer la ley en favor del trabajador, pues la responsabilidad es del empleador moroso, como bien lo entendió el a quo. VIII. RÉPLICA La parte demandante afirmó que la sentencia censurada guarda armonía con las normas constitucionales y jurídicas que definen la pensión de sobrevivientes; que no existen los vicios que le endilgan a la decisión, por lo que debe mantenerse incólume.

La Compañía de Seguros Bolívar S.A., propende por que la sentencia del Tribunal sea quebrantada, por cuanto se reconoció un derecho que la parte actora « legalmente no tiene o, por lo menos, que no puede tener a cargo de la demandada SANTANDER, dejando indemne al empleador moroso, que es realmente quien trasgrede la ley al realizar pagos que son inválidos legalmente »; que la decisión impugnada no tuvo en cuenta que para el cobro de los aportes, la AFP tiene el plazo de prescripción de tres años, por lo que la castigó por no ejercer la acción que todavía estaba en tiempo de realizar, so pretexto de lo adoctrinado por la jurisprudencia que le atribuye las consecuencias por la inacción en el cobro de los aportes.

IX. CONSIDERACIONES No existe controversia en que Efraín García Gallego estuvo afiliado a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A.; que al momento de su muerte -15 de mayo de 2005-, la Procesadora San Martín S.A., se encontraba en mora de pagar los aportes a la seguridad social, correspondientes a las cotizaciones de mayo de 2002 a septiembre de 2003, las cuales fueron canceladas con posterioridad al deceso.

Tampoco existe controversia en la condición de beneficiarios de los demandantes, en sus calidades de cónyuge supérstite e hijos del causante, ni que ante la mora del empleador, la administradora de pensiones no ejerció las acciones de cobro. Teniendo en cuenta la fecha del deceso, el derecho a la pensión de sobrevivientes se soluciona con lo dispuesto en el num. 2) del art. 46 de la Ley 100 de 1993, con la reforma de la Ley 797 de 2003, que exige que el afiliado fallecido hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, normativa que aplicó el Tribunal al hallar reunidos los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Discrepa la censura del razonamiento del Colegiado al considerar que no es posible tener en cuenta los aportes que se encontraban en mora y que el empleador realizó en fecha posterior al fallecimiento del afiliado. En cuanto al tema de la responsabilidad que se genera en caso de mora en el pago de aportes, esta Corporación viene sosteniendo que corresponde a las entidades encargadas de la administración del Sistema de Seguridad Social el debido recaudo de las cotizaciones de los afiliados, para lo cual están revestidas de las acciones de cobro coactivo, contempladas en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, dado que tales circunstancias no pueden impedir el acceso a los derechos, bien del afiliado o de sus beneficiarios, como quiera que esa es la finalidad del sistema.

En tal medida, cuando el empleador omita el pago de las cotizaciones al sistema, y tal hecho frene el acceso al derecho prestacional, cuando además, la administradora también incumplió el deber legal de cobro, es a ésta última a quien le corresponde el reconocimiento del mismo. Los argumentos que expone el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., si bien no se relevan de la importancia que pueden revestir, no son suficientes para que esta Sala de Casación se retrotraiga al anterior precedente o varíe nuevamente la jurisprudencia, la cual viene pacífica y reiterada, pues el tema como se dijo, viene resuelto en el sentido de imponer la obligación de reconocer y pagar la prestación a las administradoras de fondos de pensiones.

Por tanto, debe estimarse que no incurrió el ad quem en la infracción normativa alegada al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a dicha administradora, menos aun cuando, si bien no lo dijo expresamente, tuvo en cuenta las cotizaciones tardías que se efectuaron con posterioridad a la muerte con lo cual encontró satisfechos las exigencias para acceder a la prestación solicitada.

Téngase en cuenta que si bien el art. 22 de la Ley 100 de 1993 radica en el empleador, la responsabilidad del pago de los aportes tanto propios como de sus trabajadores, y que el art. 23 ibídem indica que los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto generarán un interés moratorio a cargo del empleador; también lo es que el art. 24, radica en las entidades administradoras las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador.

Luego, al incurrir en mora el empleador por incumplir el pago de las cotizaciones, se generan unos intereses, que además del capital, de acuerdo con el referido art. 24 de la Ley 100 de 1993, le corresponde a las administradoras de pensiones hacer uso de las herramientas jurídicas para de esta manera obligar al empleador moroso a que cumpla con los deberes que en efecto omitió. Ahora bien, en cuanto a la figura de la objeción de pago, que asegura la recurrente no existe norma legal que la regule, y por ello, no puede exigírsele su cumplimiento, encuentra esta Sala que la afirmación de que el Tribunal estableció que la AFP « no objetó o reparó en el pago de los aportes cuando la demandada recibe esos pagos extemporáneos a través de las entidades del sistema financiero… », no es cierta pues del contenido de la sentencia no se desprende dicha aseveración, luego no pudo incurrir el sentenciador en el dislate que se le atribuye.

Por demás, al haberse efectuado el último aporte en abril de 2002 -teniendo en cuenta que el periodo de mora transcurrió entre mayo de 2002 y septiembre de 2003, más nueve meses después del fallecimiento del afiliado-, sin que la recurrente hubiese desplegado actividad alguna en cumplimiento del art. 24 de la Ley 100 de 1993, debe insistir la Sala que su conducta omisiva en la responsabilidad del recaudo de los correspondientes aportes, no puede exonerarla, mucho menos aceptarse tal argumento como modo de exculpación, pues es evidente que dispone de las herramientas jurídicas para realizar los cobros de los pagos tardíos, de lo cual se insiste, la nula gestión por parte de la administradora al inobservar y activar las vías idóneas en tal sentido, que fue el hecho que guio al sentenciador resolver en la forma que lo hizo.

Lo cierto es que la deuda morosa del empleador fue recibida por la administradora de pensiones accionada, sin objeción alguna, debiéndose presumir que esta última prefirió sanear la situación. Así lo ha sostenido esta Sala de Casación, entre otras sentencias, la CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 39436, en la que se dijo: En párrafos anteriores quedó explicado que el municipio canceló en forma extemporánea a la ARP (2 años después de ocurrido el siniestro), lo que adeudaba de septiembre de 1999 a diciembre de 2000, sin objeción alguna.

En ese sentido, de conformidad con la postura ratificada por esta Corporación en las decisiones aludidas, se debe presumir que la ARP al recibir las cotizaciones en mora, prefirió sanear la situación y dejar vigente la afiliación. Allí se dijo sobre el particular: “(…) importa precisar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas ”.

Cumple agregar, que si bien el pago de los aportes se realizó en fecha posterior a la ocurrencia del siniestro, circunstancia que pone de presente la Administradora recurrente y en virtud de ello expone que el pago realizado en tales condiciones no puede ser válido, de acuerdo con el art. 53 del Decreto 1406 de 1999, esta Corporación en sentencia CSJ SL6030-2017, estableció que: En ese sentido, la orientación jurisprudencial de la que se vale la censura ha sido superada por esta Sala, a partir de premisas tales como que, en el caso de los trabajadores dependientes, la cotización se causa a partir de la prestación efectiva del servicio (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476, CSJ SL5987-2014); que es el fondo de pensiones el que tiene a su alcance medidas legales eficaces para perseguir el pago de las cotizaciones (CSJ SL4932-2014); que el trabajador no puede asumir las consecuencias de conductas omisivas del empleador ajenas a su responsabilidad; y que, en dicha medida, la cotización debe ser validada, por el periodo correspondiente a su causación, así hubiera sido pagada de manera extemporánea (CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013).

Como consecuencia de lo dicho, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se denuncian, al deducir que el fondo demandado tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión de invalidez, así el empleador hubiera incurrido en mora en el pago de los aportes. (…) De conformidad con lo dicho no se evidencian los yerros jurídicos que se le señalan al ad quem con capacidad para anular la sentencia acusada y, por tanto, los cargos no prosperan.

Dado que los ataques resultaron infundados y hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de Gloria Lucía Rincón Chaverra, como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP. X. RECURSO DE LA LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Interpuesto por la llamada en garantía, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, se confirme la del a quo « que absolvió a mi representada ». Como anotación previa a los cargos, solicita que se revise y modifique la jurisprudencia de la Sala « por cuanto desconoce los principios fundamentales de las obligaciones y la Ley Laboral, premiando adicionalmente la mala fe del empleador tal y como pasa a explicarse en la demostración de los cargos que a la sentencia se imputan.

Con tal propósito, presenta cinco cargos que fueron objeto de réplica, y que se estudiarán de manera conjunta el primero y segundo, en tanto que se dirigen por la misma vía, se complementan y buscan idéntico objetivo. El tercero, cuarto y quinto se abordarán por separado. XII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, por falta de aplicación de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999.

Luego de citar textualmente las normas acusadas, destaca que tales disposiciones permiten concluir que se podrán realizar pagos de aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, siempre que no haya ocurrido el siniestro, el cual considera, que en el caso de las pensiones de sobrevivientes es la muerte, por lo que insiste que una vez fallecido el afiliado, no podrán hacerse pagos de aportes a pensiones, los que son válidos, siempre y cuando el siniestro no haya ocurrido « y tal interpretación es la única posible derivada de las normas en cita », pues de aceptar lo contrario, motiva a los empleadores que actúen de manera dolosa al incurrir en mora en los pagos de las cotizaciones cuando tienen conocimiento de los siniestros, y por ello, con el precedente actual « no van a responder por nada, debido a que se imponen condenas a las Administradoras de Fondos de Pensiones, con el argumento que deben responder por la pensión, por la incuria en sus facultades de cobro de los aportes ».

Manifiesta que con la demanda y los medios probatorios se desprende que las cotizaciones correspondientes a los periodos comprendidos entre mayo de 2002 y septiembre de 2003, fueron pagadas por el empleador de manera extemporánea, y se cancelaron « apenas en el 2006, es decir, entre cuatro y tres años después, dependiendo de los periodos que fueron pagados ».

Expone que el principio de favorabilidad en materia laboral no puede concebirse como omnímodo y estar por encima de la ley, máxime si ésta contempla de manera clara unos supuestos de hecho y derecho y las consecuencias que se derivan; que la tesis de la Corte que sirvió de fundamento del Tribunal, premia la mala fe del empleador y lo « deja indemne ».

Que la jurisprudencia de esta Sala no tiene validez argumentativa por las siguientes razones: La primera consiste en que el cobro de los aportes, es una facultad, no una obligación. Esto conlleva que la obligación del pago de los aportes es de los empleadores y su incumplimiento no puede trasladarse al acreedor, que es la situación que se está presentando.

La segunda consiste en que dicha facultad o acción de cobro de los aportes o cotizaciones, teniendo en cuenta la imprescriptibilidad del derecho pensional, correría la misma suerte, esto es, si no prescribe el derecho, no podrían prescribir las cotizaciones que son las que le don origen al mismo y por lo tanto, no se puede acusar de inacción en el cobro, cuando no se tiene un plazo para cobrar.

La tercera consiste en que no existe un mecanismo para objetar el pago de las cotizaciones, máxime si estas se reciben a través del sistema financiero y que el Fondo de Pensiones no tiene conocimiento de que ya ha ocurrido el siniestro. Y respecto de la relación con mi representada, son adicionalmente motivos de invalidez de la argumentación de la Corte y de la sentencia que se recurre, que mi representada COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S. A., no tiene facultad de cobro de los aportes, por no tener la calidad de Administradora del Sistema y por lo tanto, no podría extendérsele tal tesis y como se expresara en otro de los cargos, el contrato de seguros no cubre, por ser inasegurable, un acto meramente potestativo del tomador, en este caso, el Fondo de Pensiones, el no cobrar los aportes o no haberlos objetado.

XIII. CARGO SEGUNDO Por vía directa, acusa la decisión del ad quem, por el submotivo de interpretación errónea de los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2633 de 1994, y la aplicación indebida del artículo 80, literal c, del Decreto 1295 de 1994. Expone que las normas que aplicó el sentenciador no contemplan los efectos que éste le dio, y atribuyó sanciones que no están previstas en los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, y 2 y 5 del Decreto 2663 de 1994; que por haber incurrido el Fondo de Pensiones « en una supuesta mora en el cobro de los aportes, queda obligado automáticamente al pago de la pensión, consecuencia esta que desde ningún punto de vista está prevista en norma alguna ».

Plantea que las normas sobre el tema, no contemplan sanción alguna para el Fondo de Pensiones por el retraso en el cobro de los aportes; que vía jurisprudencia se está creando una sanción que no existe; que es deber del juez imponer « castigos» solo cuando se encuentran previamente establecidos en la ley, y lo que ocurrió en este caso fue que el Tribunal derivó de las sentencias que le sirvieron de sustento un efecto no previsto en las normativas.

Indica que la obligación de pago de la pensión a cargo de la Administradora demandada no surge legalmente por el hecho de que ésta no haya cobrado los aportes sino porque el afiliado cumpla las semanas necesarias de cotización y se den los presupuestos fácticos previstos en la ley para el surgimiento del derecho; que con la tesis del Tribunal bastaría que el empleador pagara unas cuantas semanas de cotización y dejara de hacerlo posteriormente, o que no pagara ni una sola semana de cotización, para tener la certeza de que si el Fondo no le cobra, este último será condenado al pago de la pensión. Que no existe norma que atribuya responsabilidad a la accionada en el reconocimiento y pago de la pensión en los eventos cuando el pago de los aportes se hace con posterioridad a la ocurrencia del siniestro; que desde la « óptica exclusiva de la responsabilidad, es evidente que aquí no se dan por lo menos dos de los elementos necesarios para su declaratoria, a saber, (i) no hay culpa del Fondo de Pensiones y (ii) estamos ante un típico evento del hecho de un tercero -el empleador-, que impide la imputación de responsabilidad a la demandada ».

Considera que la decisión del Tribunal genera una cultura del no pago de los empleadores, quienes al no hacerlo tendrán la certeza de quedar indemnes, además de que se atenta contra el principio de sostenibilidad financiera, y que lo más grave, es que con la sentencia impugnada, se está exonerando de responsabilidad al verdadero incumplido; que se olvida que « la mala fe debe tener una sanción más severa a aquella que correspondería a la negligencia y que si bien dentro de su línea de razonamiento la AFP fue negligente, resulta injusto condenarla cuando en frente tenemos una conducta totalmente malintencionada del empleador ».

Expresa que una norma del Sistema de Riesgos Profesionales, como es el artículo 80 literal c, del Decreto 1295 de 1994, no tiene aplicación alguna en el presente caso, y por tanto debe casarse la sentencia en tanto que dicha norma fue aplicada por el Tribunal como si tuviera efectos a un caso regulado por el Sistema de Pensiones. XIV. RÉPLICA La demandante opositora afirma frente a todos los cargos, que los argumentos de la entidad recurrente son equivocados, injustos e inequitativos, por cuanto el asegurado es un tercero en la relación recaudo- cobro y pago de los aportes a la seguridad social, y en consecuencia, el beneficiario no puede resultar perjudicado; que las Entidades Administradoras de Pensiones tienen a su favor todos los mecanismos jurídicos expeditos para hacer efectivo el recaudo de los aportes, en defensa de sus patrimonios y con menoscabo de los derechos de todos los causahabientes, pero no ejecutan ninguna labor para cobrarlos y luego pretenden beneficiarse de su propia culpa.

Acude a varios precedentes de esta Corporación, para solicitar que no se case la sentencia recurrida. Por su parte, el fondo administrador de pensiones, frente a los cargos 1 y 2, le da la razón a la aseguradora recurrente, para aseverar que al incumplir el empleador con sus obligaciones frente al sistema general de pensiones, no se subrogó en el riesgo, y por lo tanto la pensión de sobrevivientes corre por cuenta de éste con todas sus consecuencias; cita la sentencia CSJ SL 30 ag. 2009, rad. 13818, que solicita sea retomada por esta Corporación. En su sentir, la responsabilidad exclusiva es del empleador, y mal haría « la justicia en otorgar protección a aquel empleador incumplido que dejo en desatención la Seguridad Social como derecho fundamental de su trabajador, resultando un premio a la desobediencia del mismo frente a la ley, con la consecuencia natural como es el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ».

Alude a la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2006, rad. 27500. No se tiene en cuenta el escrito de folio 95, por cuanto la parte demandante ya había hecho uso del traslado para presentar su réplica, lo que en efecto hizo dentro del término legal, tal y como consta a folios 72 a 75. XV. CONSIDERACIONES Se le atribuye al Tribunal la infracción directa de los artículos 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, por haber concedido la pensión de sobrevivientes, al contabilizar las semanas pagadas con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, aportes que según la recurrente son inválidos por haber sido cancelados con posterioridad al fallecimiento del afiliado, y por cuanto de acuerdo con las disposiciones de la proposición jurídica del segundo cargo, no contienen una sanción para los eventos en que no se ha ejercido por las administradoras de pensiones los cobros de los aportes en mora; que de aceptarse lo anterior, se premia al empleador incumplido y se coadyuva su omisión en el cumplimiento de sus obligaciones.

Considera la Sala que las inconformidades planteadas por la aseguradora, se encuentran resueltas al examinar el recurso de casación interpuesto por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy Protección S.A., cuando se reiteró que son las administradoras de fondos las que deben realizar las gestiones tendientes a obtener el cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora, que de no hacerlo, deviene en la asunción de la obligación prestacional.

Recálquese que respecto a los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra establecido jurisprudencialmente que cuando se presente dicha situación y la misma no permita el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.

En cuanto al pago de los aportes en fecha posterior al siniestro, en este caso al fallecimiento de Efraín García Chaverra, esta Corporación en sentencia CSJ SL5429-2014, dijo que: Ello es así, en tanto esta Sala de la Corte ha reiterado que son válidos los aportes efectuados, por el empleador moroso, con posterioridad a la ocurrencia del siniestro, esto es, después de estructurada la invalidez, y son válidos los mismos en la medida que son las administradoras de pensiones, no los afiliados, quienes disponen de los mecanismos eficaces que les otorga la ley para cobrar y hacer efectivos los aportes en mora, pues si no los utiliza, como ocurrió en el caso bajo estudio, simple y llanamente están asumiendo el riegos (sic) de cubrir las obligaciones que emanan de las afiliaciones, entre ellas la pensión de invalidez, y así lo ha recordado esta Sala de la Corte en múltiples fallos, entre ellos el proferido el 6 de septiembre de 2011, radicación no. 39582, en el que se reiteró lo expuesto el 21 de septiembre de 2010, radicación no. 38098, cuando al efecto se dijo: Es así entonces y como viene adoctrinado, la obligación de recaudo de las cotizaciones pensionales que a los Fondos corresponde, tiene relevancia y por lo tanto debe ejercitarse de manera oportuna de modo tal que se mantenga en armonía el sistema, sin que la petición de que será al empleador al que se le deba imponer la condena de satisfacer la prestación respectiva sea aceptada, pues lo cierto es que los fondos administradores pueden ejercitar las acciones judiciales correspondientes para recuperar los aportes dejados de cancelar por los empleadores morosos que no fueron requeridos a solucionarlas.

En consecuencia, los cargos no prosperan. XVI. CARGO TERCERO Ataca la sentencia de violar la ley sustancial por vía directa, por infracción directa del artículo 1568 del Código Civil. Indica la parte recurrente que la sentencia censurada condenó al Fondo demandado, a pagar "de manera solidaria, conjunta, o separada la pensión de sobrevivientes" junto con el empleador PROCESADORA SAN MARTIN, condena que no solo resulta contradictoria - puesto que una obligación es solidaria o conjunta, pues ambas son excluyentes - sino que también contraviene las normas que regulan la solidaridad, específicamente el artículo 1568 del Código Civil según el cual: En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, coda uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y coda uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.

"Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. "La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la ley". Por lo anterior, afirma que en nuestro sistema jurídico la solidaridad surge únicamente en virtud de la convención, el testamento o de la ley; y, que en el sub examine, no existe norma ni contrato, en los cuales se hubiese estipulado solidaridad entre el Fondo de Pensiones y el empleador moroso, por lo que evidente el yerro del Tribunal y por lo tanto la sentencia debe ser casada; que las condenas son excluyentes por tratarse de obligaciones diametralmente opuestos « que no pueden cobrarse indistintamente a uno u otro como se decide en el fallo ».

Expone que no existe en norma alguna que prevea la solidaridad entre el patrono y el Fondo de Pensiones, olvidando el sentenciador « que el Juez no puede, por vía de sentencia, crear solidaridades que no estén consagradas en la ley o en una convención celebrada entre las partes ». Acto seguido, anota lo siguiente: Ahora bien, en lo que tiene que ver con la obligación conjunta, tampoco es legal la decisión, pues ese tipo de obligaciones tienen objeto único que se reparte entre los diferentes deudores, circunstancia que tampoco se da en este caso pues los fundamentos para que la pensión quede a cargo del patrono son totalmente excluyentes de aquellos que llevan a que sea un Fondo de Pensiones quien asuma la pensión. En otras palabras, la obligación de asumir el pago de una pensión no se puede repartir entre el Empleador y el Fondo por cuanto las causas de cada una de ellas son excluyentes entre si y si surge para uno es imposible que surja para el otro.

Finalmente, en cuanto a la decisión de que se pague la pensión separadamente, bástenos reiterar si la obligación surge para el empleador no puede surgir para el Fondo, luego no hay lugar a pagos separados. XVII. RÉPLICA La entidad administradora expone que la condena solidaria es abiertamente violatoria de acuerdo con lo establecido en el artículo 1568 del Código Civil, ya que no existe entre el empleador y un fondo de pensiones, la solidaridad en el pago de una pensión, bien porque la pague uno o lo haga el otro.

XVIII. CONSIDERACIONES Denuncia la censura la infracción directa del artículo 1568 del Código Civil, siendo necesario señalar como infringidas las disposiciones sustantivas laborales que resultaban violadas, lo que evidentemente no planteó, por lo que carece de proposición jurídica. No obstante y haciendo abstracción de lo anterior, pone de presente la Sala que el Tribunal resolvió la controversia atendiendo el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación, del que relató había sido rectificado, para indicar que « el llamado a responder por dichas prestaciones era el Fondo de Pensiones », de lo que se atisba no incurrió el sentenciador en contradicción alguna cuando profirió condena contra dicho fondo.

Lo que sucedió, fue que por un tema de índole procesal, como que la Procesadora San Martín, empleadora del fallecido y a quien la primera instancia dirigió la condena, no interpuso recurso de apelación, el Colegiado resolvió mantener lo resuelto pero a su vez modificándolo, al incluir al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., para lo cual señaló que ambas partes debían pagar « de manera solidaria, conjunta o separada la pensión de sobrevivientes ».

En consecuencia, el cargo resulta infundado. XIX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal por vía directa, « en la infracción directa por no aplicación de los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio ». Sostiene que de acuerdo con el artículo 57 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es válida la vinculación al proceso de la llamada en garantía, figura procesal que difiere de la solidaridad, por asistirle la obligación legal o contractual de pagarle al demandado, total o parcialmente las sumas por las cuales sea condenado este último; que el contrato de seguro previsional entre la administradora demandada y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., establece con claridad la obligación que asume la aseguradora en el evento de configurarse el siniestro de surgimiento de la pensión de sobrevivientes y que consiste en pagar la suma adicional que sea necesaria para financiar la prestación, pero no contempla que la responsabilidad sea automática en todos los eventos de surgimiento de ese derecho.

Manifiesta que el seguro contratado no opera de manera absoluta ni universal, y, exige la verificación de dos presupuestos fundamentales a saber, que el derecho a la pensión realmente exista, y que de conformidad con las cláusulas del contrato de seguro y las normas del Código de Comercio se haya configurado el siniestro amparado por la póliza.

Sobre el primero, expresa que no se dieron las semanas de cotización necesarias para que el derecho a la pensión surgiera con cargo al Fondo de Pensiones, y, en cuanto al segundo, expone que: · El seguro es un contrato regulado en el código de comercio (sic) y en las estipulaciones que las partes libremente acuerden en ejercicio de la autonomía de la voluntad. · Esas estipulaciones se recogen en el clausulado de las pólizas de seguro y más concretamente en lo que la ley y la doctrina denominan condiciones generales y condiciones particulares del contrato. · Esas condiciones acordadas por las partes, delimitan no solo el objeto negocial sino también establecen los derechos y obligaciones de las partes y determinan los límites de sus responsabilidades. · Precisamente el negocio jurídico como expresión esencial de la autonomía de la voluntad se constituye en la herramienta mediante la cual las partes regulan sus relaciones y es dentro de ese ámbito específico en el cual se deben evaluar sus actuaciones. · Así pues, es deber del Juez, cuando entre las partes contractuales existen controversias, tener claro que sus decisiones no pueden exceder ni superar esa autonomía de la voluntad contenida en las clausulas negociales y por ende cualquier decisión está limitada a lo que en materia de derechos, obligaciones, y limitaciones, acordaron las partes. · En otras palabras, al seguro que financia los saldos necesarios para completar las pensiones no se le puede equiparar a un "fondo ilimitado" que frente a cualquier requerimiento o solicitud debe suministrar dinero en cualquier caso. · Las obligaciones del asegurador están consagradas y limitadas en la póliza de seguro y en consecuencia, el pago de la prestación asegurada solamente se da cuando se verifiquen íntegramente todas las condiciones legales y contractuales previstas para ese efecto.

Explica que de conformidad con el clausulado de la póliza de seguro expedida por Seguros Bolívar, ésta se comprometió a cubrir a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, pagando entre otras, la suma adicional para pensión de sobrevivientes, siempre y cuando «los afiliados reúnan las exigencias legales para acceder a la pensión» y no por otras consideraciones.

Que los fundamentos de la sentencia impugnada no se edifican en las normas de la Ley 100 de 1993, sino en « jurisprudencias que se apartaron de las normas de esta última disposición »; se reitera, que la aseguradora delimitó su responsabilidad a los eventos previstos en la citada ley y que el siniestro solamente se presenta cuando el derecho se reconoce en aplicación de esas normas.

Afirma que de la definición de riesgo contemplada en el artículo 1054 del Código de Comercio, se desprende que se trata de un suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario; que la ley dispone que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos son inasegurables; y, que la aseguradora carece de acción para realizar cobros de los saldos en mora y que no es un garante de las obligaciones del Fondo de Pensiones, por lo cual su eventual responsabilidad no esté cubierta por la póliza.

Reitera que el siniestro se produjo por un acto meramente potestativo del tomador. XX. RÉPLICA La Administradora de Pensiones se opone a la prosperidad del cargo, y asevera que en el eventual caso de que no se case la sentencia se « debe mantener el fallo del ad-quem en el sentido de que la solución de la pensión debe ser completada con la suma adicional a la que debe concurrir la aseguradora, de acuerdo con las normas legales pertinentes… […] ».

XXI. CONSIDERACIONES Plantea el recurrente con sustento en los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio que la llamada en garantía no estaría obligada a asumir el pago de la pensión por la no cancelación de los respectivos aportes. Esta Sala de Casación tiene establecido que las normas que gobiernan el seguro previsional a que alude la Ley 100 de 1993, no son de naturaleza comercial y, por consiguiente, no son aplicables al caso.

Así lo ha indicado en diferentes sentencias, entre otras la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, en la que se rememoró las de 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con radicados 31214, 30519 y 36470, respectivamente. En efecto, sentenció la Corte: En múltiples decisiones de esta Sala, se ha precisado que como en este caso, los contratos entre las administradoras de pensiones y cesantías y las compañías aseguradoras, con sujeción a la Ley 100 de 1993, son verdaderos seguros previsionales propios de la seguridad social y no de naturaleza comercial.

Al efecto pueden consultarse entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2007, 15 de octubre de 2008 y 10 de agosto de 2010, con Radicados 31214, 30519 y 36470. Tal cita es necesaria para darle la razón a la réplica, en punto a que la proposición jurídica es defectuosa, en cuanto no se acusa como infringida norma alguna laboral de carácter sustancial, pues sólo denuncia la infracción directa de los artículos 1054 y 1055 del Código del Comercio, reguladores de contratos de esa clase.

Además, en un cargo por la vía jurídica resulta improcedente acometer el examen de asuntos fácticos como lo sugiere el recurrente quien estima que lo definido es contrario a “las estipulaciones contractuales de la póliza y en contra de las normas del Código del Comercio que rigen el Seguro”. Bastan las anteriores consideraciones, para reiterar que los artículos 1072 y 1054 del Código de Comercio no tienen cabida en esta clase de seguros propios de la pensión de invalidez o sobrevivientes.

Por lo anterior, el cargo se desestima. XXII. CARGO QUINTO Lo plantea así, « error de hecho en la apreciación de las pruebas que condujo a la violación indirecta por aplicación indebida del artículo 77 de la ley 100 de 1993 ». Afirma que el error de hecho en la apreciación de las pruebas fue producto de la apreciación errónea de la totalidad de las pruebas documentales y especialmente de la póliza previsional suscrita entre la demandada y la aseguradora.

Le atribuye al Tribunal, « Dar por demostrado sin estarlo, que había un capital insuficiente para financiar la pensión demandada»; y, «Dar por demostrado sin estarlo, que era necesaria una suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes». En la demostración del cargo, expone el censor que: Bien es sabido que quien alega un derecho, asume la carga de la prueba.

En este caso, la demandada AFP SANTANDER - hoy ING, ha debido probar dentro del proceso que en virtud de la póliza suscrita con mi representada, el capital para financiar la pensión de sobrevivientes, era insuficiente y que por b tanto, era necesario el pago de una suma adicional para financiar la mencionada prestación, suma adicional a cargo de mi representada.

El artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece: "ARTICULO

77. FINANCIACION DE LAS PENSIONES DE SOBREVIVIENTES. 1. La pensión de sobrevivientes originada por la muerte del afiliado, se financiará con los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora.

"El monto acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en razón de cotizaciones voluntarias, no integrara el capital para financiar las pensiones de sobrevivientes generadas por muerte de un afiliado, salvo cuando ello sea necesario para acceder a la pensión mínima de sobrevivientes. Dicho monto podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.

En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. "2. Las pensiones de sobrevivientes causadas por la muerte de un pensionado, se financian con los recursos previstos para el pago de la pensión de vejez o invalidez, según el caso, que estuviese recibiendo el causante al momento de su fallecimiento. Cuando la pensión de sobrevivientes sea generada por muerte de un pensionado acogido a la modalidad de retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, el exceso del saldo de la cuenta individual de ahorro pensional sobre el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes, podrá utilizarse para incrementar el valor de la pensión, si el afiliado así lo hubiere estipulado o los beneficiarios lo acuerdan.

En caso contrario hará parte la masa sucesoral del causante. "PARAGRAFO. Los sobrevivientes del afiliado podrán contratar la pensión de sobrevivientes con una aseguradora distinta de la que haya pagado la suma adicional a que se refiere el inciso primero de este artículo. " De la lectura de la norma es claro que la financiación de la pensión, incluye los saldos de la cuenta de ahorro individual, el bono pensional si a ello hay lugar, Pero finalmente "la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie la pensión", de lo que se puede concluir con toda lógica, que no todas las veces sea necesaria una suma adicional, puesto que el capital para financiar una pensión puede estar completo. 0 dicho de otra manera, se requiere que el capital este incompleto, para que proceda el pago de la suma adicional.

Este supuesto de hecho debe estar suficientemente probado, pues no existe ninguna presunción legal. Lo que ocurre en la realidad es que los jueces laborales, tanto unipersonales como colegiados, están presumiendo la existencia de un capital incompleto y la necesidad ineludible de la suma adicional y están profiriendo condenas en contra de las aseguradoras sin la prueba de dichos supuestos de hecho, tal y como ocurre en el presente caso.

Tales pruebas no se aportaron al proceso y la condena impuesta a mi representada por esos conceptos, se efectúa sin que obre en el expediente prueba alguna de la necesidad del pago de la suma adicional. Así las cosas, la sentencia impugnada condenó a mi representada, sin tener para ello los fundamentos probatorios suficientes, esto es, no basta la existencia del contrato de seguro entre las partes, adicionalmente debe existir la prueba de la necesidad de la suma adicional para financiar el capital de la pensión, que dicho sea de paso, no debe ni puede inferirse que opera obligatoriamente en todos los caros por la sola existencia de la póliza, sino que esta debe probarse.

Loable debe ser la actuación de la justicia en el reconocimiento de derechos de naturaleza social. No obstante, deben observarse la plenitud de las formas, en garantía de los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, dentro de las cuales, la valoración de las pruebas, no escapa al examen de estos caros principios constitucionales.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que lo único que está probado es la existencia del contrato de seguro y que no quedó suficientemente probada la necesidad de la suma adicional, situación que se insiste, no debe presumirse sino probarse, debe casarse la totalidad de la sentencia y en sede de instancia absolverse a la llamada en garantía. En la forma anterior quedan expuestas las razones que mi mandante tiene para solicitar el quebrantamiento de la sentencia materia del recurso y para pedir en la actuación de instancia, se absuelva a mi representada.

XXIII. RÉPLICA El fondo de pensiones explica que el art. 77 de la Ley 100 de 1993, concordante con el 108 de la misma norma, reglamentado mediante Decreto 876 de 1994, establece que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se garantizará el pago de la pensión de sobrevivientes con la póliza previsional; y, que los fondos de pensiones en el régimen de ahorro individual para pagar las asignaciones de invalidez y sobrevivientes deberán obligatoriamente financiar cada una de las cuentas individuales de sus afiliados mediante una póliza provisional contratada con una compañía de seguros, que será necesaria para financiar el monto que faltare para pagar la prestación. Que la garantía tiene por finalidad cubrir las necesidades de financiar el valor de la pensión de sobrevivientes, y favorece los intereses del pensionado en el sentido de que cuando se termine el capital que se encuentra en cuenta individual de ahorro pensional, será la aseguradora la obligada a completar el capital que avale el pago completo y oportuno de ese derecho; que de manera alguna las normas exigen que se tenga que probar que es necesario el monto adicional, para que la aseguradora se obligue.

XXIV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, es indispensable para que se configure el error de hecho que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial.

Se advierte que si bien el recurrente se refirió a la « totalidad de las pruebas » y a la póliza previsional como medios de convicción mal apreciados, es evidente que no demostró el error protuberante que permita casar la sentencia, pues su obligación era explicar de forma clara en qué consistía esa errada valoración y la trascendencia de esa equivocación en la sentencia de segunda instancia, lo que en efecto no hizo.

Además, al encauzarse el ataque por el sendero de los hechos, sólo le es permitido al censor realizar reparos de índole fáctico, sin que en el mismo le sea dable realizar un análisis de orden jurídico, como los que se plantean en el recurso, esto es, la interpretación que se le debe dar al artículo 77 de la Ley 100 de 1993, y a quien le correspondía la carga de la prueba sobre la existencia del capital necesario para cubrir la prestación por sobrevivencia. Con todo, viene reiterado por esta Corporación que, una de las prestaciones del sistema de seguridad social, es la pensión de sobrevivientes, la cual para efectos de su tasación se debe tener en cuenta el ahorro individual de cada afiliado, los rendimientos financieros, bono y/o título pensional y subsidios del Estado, si hubiere lugar a ellos, y de ser necesario, para completar el capital que financie el monto de la pensión, una suma adicional que correrá a cargo de una compañía aseguradora.

Para cubrir este último evento, las Administradoras de Pensiones se encuentran obligadas a contratar con ésta un seguro de invalidez y de sobrevivientes, sufragado con una parte de los aportes obligatorios. Así viene establecido en muchas otras sentencias, como en la CSJ SL5429-2014, en la que se dijo que: Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, pertinente es recordar que esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado sobre el fondo del asunto que plantea la censura; baste para ello recordar lo dicho en sentencia del 10 de agosto de 2010 con radicado 36470 recientemente reiterada en sentencia del 43839 del 13 de febrero de 2013, en que también fue llamada en garantía la misma Aseguradora y aunque allí se examinó una pensión de sobrevivientes, se adecúa al caso porque la argumentación comprende igualmente la pensión de invalidez; en esa oportunidad se dijo: “En el sistema de ahorro individual, es obligatoria la contratación de esta suerte de seguro, porque a diferencia de lo que sucede en el sistema de prima media con prestación definida, en el que los recursos ingresan a un fondo común, en el primero, la cuenta de cada afiliado está conformada por los aportes del afiliado, y los rendimientos, y cuando éstos resultan insuficientes para financiar la prestación, el faltante será provisto por la compañía aseguradora con la que se haya contratado el seguro.

“Esta Sala de la Corte, ya tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora se debate. En sentencia de 2 de octubre de 2007, radicación 30252, se adoctrinó lo siguiente: “En el sub lite la Administradora de pensiones a quien se le demanda el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al contestar la demanda llamó en garantía a su entidad aseguradora, y ésta al comparecer al proceso aceptó tal condición, admitió la existencia del vínculo de aseguramiento, en los términos de la “Póliza de Seguros Previsionales de Invalidez y Sobrevivencia” (sic), aportado por la Administradora de pensiones en su contestación de la demanda.

“El Ad quem absuelve a COLSEGUROS por entender que “se desconoce el alcance de la obligación a la cual se ha comprometido” la entidad Aseguradora. “Tal desconocimiento es un yerro del Tribunal. Es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió el Ahorro Individual como un régimen con carácter de aseguramiento para los infortunios de la invalidez y de la muerte; y sin duda se trata de una obligación insoslayable pues es inherente a la naturaleza del régimen de ahorro individual tomar un seguro a través de la administradora de pensiones, con un objeto definido legalmente de garantizarle al afiliado las sumas adicionales necesarias para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes, como lo manda el artículo 108 de la Ley 100 de 1993”.

(…) Para resolver en instancia, además de lo discurrido, conviene retomar lo que la Sala expuso en la sentencia de casación, antes identificada: “Como consideraciones de instancia, se ha de señalar que el seguro previsional de invalidez y sobrevivientes es para el colectivo de afiliados a una Administradora de Pensiones, la que actúa como tomadora por cuenta de éstos; el amparo de la póliza se extiende de manera automática al afiliado con la afiliación a la administradora de pensiones.

“El objeto del aseguramiento es definido por la ley, y como imperativo que es, se reproduce en las pólizas de seguros con las que se formaliza el vínculo de aseguramiento previsional, y consiste en garantizar la existencia de capital suficiente para financiar la pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa a favor del afiliado o de sus beneficiarios, esto es del valor actual de la pensión de referencia respectiva, integrándolo con la suma adicional que le falta al acumulado por aportes obligatorios y bono pensional si lo hubiere, en la cuenta de ahorro individual.

“La pensión de invalidez o de sobrevivientes que se causa es la que genera el derecho al amparo del seguro. “En este marco basta con la regulación legal –artículo 108 de la Ley 100 de 1993- y la reglamentaria –artículos 15 y 18 del Decreto 1161 de 1994-, para definir el contenido de la obligación de aseguramiento respecto al afiliado; con esto se advierte además que la relación de aseguramiento previsional es de carácter reglamentario, como corresponde a las relaciones de la seguridad social.

“De esta manera el objeto del aseguramiento es el definido en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993, en los términos de garantizar la suma adicional que sea necesaria completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes, al mismo que remite la póliza visible a folio 57. “Lo anterior sin perjuicio de entender que algunos aspectos de la relación de aseguramiento quedan definidos en la Póliza de Aseguramiento de la pensión de Invalidez y Sobrevivientes, como el de la existencia, o la vigencia de la misma, la que en el sub lite, estaba por fuera del debate probatorio, por haber sido admitidas por la entidad aseguradora llamada en garantía”.

“Como corolario de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del a quo, en cuanto, como consecuencia de la absolución a favor de la demandada, liberó de responsabilidad a la llamada en garantía, y en su lugar se condenará a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. a cubrir la suma adicional, que, agregada a la acumulada en la cuenta de ahorro individual por aportes obligatorios, más los bonos pensionales, que llegaren a existir, completen el capital necesario para pagar la pensión de sobrevivientes de la promotora del juicio”.

En ese orden, el cargo es infundado. Por cuanto hubo réplicas, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente y a favor de Gloria Lucía Rincón Chaverra y la Administradora de Pensiones y Cesantías Santander S.A. hoy ING, como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP.

XXV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de octubre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario que promovió GLORIA LUCÍA RINCÓN CHAVERRA en nombre propio y en el de sus menores hijos contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., PROCESADORA SAN MARTÍN S.A., y COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. llamada en garantía. Costas como se señaló. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 45