CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 64142 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2183-2018 Radicación n.° 64142 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de julio de 2013, en el proceso que ROSALBA RAMÍREZ DE GIRALDO, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de julio de 1999, por el fallecimiento de su compañero permanente Gabriel Ospina Orozco, y por cumplir los requisitos que exige la ley, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad o condición más beneficiosa; y en consecuencia, se le reconozca y pague la referida prestación, con su respectiva retroactividad, las mesadas adicionales de junio y noviembre de cada año, los intereses moratorios y la indexación. Adujo, en respaldo de tales pretensiones, que fue la compañera permanente del señor Gabriel Ospina Orozco, quien falleció el 2 de julio de 1999; que el afiliado cotizó para el ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 430 semanas, entre el 1.° de enero de 1967 y el 30 de marzo de 1975, superando con amplitud las 300 en cualquier tiempo, de que habla el artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes; que tales cotizaciones las efectuó antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que convivió en forma permanente, como compañera del causante durante más de 20 años; que el 12 de agosto de 2008 solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión de sobrevivientes, y le fue negada mediante Resolución n.° 025792 de 2009, al considerar que de las 430 semanas cotizadas, ninguna lo fue en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado; y que el 06 de abril de 2010, mediante derecho de petición, requirió nuevamente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero a la fecha no ha tenido respuesta por parte de la entidad demandada.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos dijo que no le constaban o no eran hechos. Formuló las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses de mora, buena fe del ISS, improcedencia de los interés de mora y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, y excepción innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Quinto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, a través de fallo del 29 de abril de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas por la demandante, condenándola en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por remisión del expediente en el grado de consulta, la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del juez de primer grado.

Para arribar a tal decisión, refirió como problema jurídico a resolver en esa instancia, determinar si en aplicación al principio de la condición más beneficiosa era dable reconocer la pensión de sobrevivientes demandada, al amparo de lo previsto por los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Precisó que no era motivo de discusión: i) que la actora fue compañera permanente del afiliado durante más de 20 años, y ii) que el señor Gabriel Ospina Orozco aportó durante toda su vida laboral 430 semanas, de las cuales ninguna se cotizó en el año inmediatamente anterior a su muerte, ocurrida el 2 de julio de 1999.

Comenzó por señalar que según la fecha del deceso del afiliado, la Ley 100 de 1993 era la que regulaba lo atinente a la resolución del asunto, pero que, según lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa, cuando se cumplieran los requisitos exigidos en el régimen anterior, es decir, cuando los afiliados que fallecieron alcanzaron a cotizar más de 300 semanas antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, o sea del 1.° de abril de 1994.

Enseguida citó los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y determinó que el señor Gabriel Ospina Orozco cotizó al Instituto a través de Coltejer S.A. a partir del 1.° de enero de 1967 hasta el 30 de marzo de 1975, un total de 430 semanas en toda su vida laboral, para los riesgos de invalidez y muerte, pero no por el riesgo de vejez, en atención a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 59 del Decreto 3041 de 1966, teniendo en cuenta que se jubiló. Concluyó que conforme a lo probado, el afiliado fallecido cotizó más de las 300 semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, pero que como el artículo 6.° de la referida norma exigía haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, y en este caso el afiliado solamente cotizó para invalidez y muerte, no cumplía con el requisito establecido en la norma que la demandante pretendía le fuera aplicada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas del líbelo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por cuanto denuncian la violación del mismo elenco normativo, y se sirven de similares argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de «el literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990; en relación con el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966, y el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año».

En sustento de su acusación, aduce que no comparte en manera alguna la interpretación que realizó el tribunal respecto del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1.° del Decreto 758 del mismo año, pues en una recta exégesis, debe entenderse que el hecho de que un afiliado no realizara cotizaciones para el riesgo de vejez, precisamente por no estar obligado a hacerlo al estar jubilado por cuenta de la empresa, por así autorizarlo el parágrafo del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, no anula la posibilidad de que, presentándose la contingencia de la muerte, los beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes.

Afirma que la alusión a «haber cotizado para el seguro de vejez», debe entenderse como simple referencia expresa a las personas que venían cotizando obligatoriamente por tal riesgo, pero, no como un elemento limitante o nugatorio del derecho al cubrimiento a los beneficiarios del evento muerte, y con mayor razón, cuando se hicieron los aportes correspondientes por tal contingencia; es decir, que «no puede entenderse que la referencia normativa textual de haber realizado cotizaciones para el seguro de “vejez”, deje sin efecto los aportes efectivamente realizados para el seguro de muerte; situación que sube de punto y cobra mayor peso argumentativo, si se tiene en cuenta que fue el propio parágrafo del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el que autorizó como no obligatorios los aportes a vejez “por estar gozando de una pensión de vejez” y con mayor razón, cuando expresamente la misma norma ordena que los afiliados voluntarios a los riesgos de invalidez y muerte, “gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riegos de invalidez y muerte”».

Igualmente, alega que la interpretación realizada por el Colegiado, es manifiestamente limitativa del derecho, pues da a entender que los aportes realizados al riesgo de muerte no tienen ningún efecto útil si no están acompañados del aporte al riesgo de vejez; que es absurdo considerar que en el caso concreto era necesario el aporte al seguro de vejez, ya que, tal contingencia fue asumida por el empleador Coltejer, por lo que deviene, por fuerza de la lógica, que se tornaba innecesario un nuevo aseguramiento para cubrir lo que ya estaba protegido; y que, al estar cubierto ya el riesgo de vejez por cuenta del empleador, no era posible exigir que se hubieran realizado aportes para tal riesgo para efectos de cobijar el evento de la muerte, toda vez que ello conllevaría a contrariar la categórica y expresa prohibición legal, del referido artículo 59, que exceptúa la cotización para el seguro de vejez, para quien como el causante, ya estaba jubilado por tal riesgo por cuenta de la empresa.

Advierte que la interpretación del ad quem, al exigir aportes para vejez, conduce a violar la propia teleología de la ley en el sentido de evitar duplicidades de coberturas por riesgos ya protegidos, y de paso, a que los particulares puedan derogar o acomodar sus intereses en el régimen de la seguridad social, pues con dicha interpretación, se invita a que se cotice por vejez cuando la contingencia está cubierto por cuenta del empleador, situación que precisamente fue la que quiso conjurar y evitar la pluricitada norma.

Precisa que la recta interpretación que debió realizar el tribunal, y que se propone en el cargo, es que cuando la norma alude a haber cotizado para el seguro de vejez, es en función de los afiliados obligatorios a tal contingencia, y no cuando el afiliado no lo estaba, por estar gozando de una jubilación de vejez a cargo de la empresa donde laboraba; y, que la errada interpretación realizada, conlleva a que no tenga ningún sentido lógico ni práctico el parágrafo del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, el cual autoriza realizar aportes voluntarios para el cubrimiento de los riesgos de invalidez y sobrevivencia sin realizar el aporte para vejez.

Concluye que si el juez de alzada hubiera realizado una interpretación sistemática y contextualizada, consultando el espíritu del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con lo expresamente ordenado por el parágrafo del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, «hubiera llegado a la necesaria conclusión de que si no se realizaron aportes para el seguro de vejez, tal situación no limitaba los efectos legales útiles de los aportes realizados para el seguro de muerte; precisamente, por haber estado el afiliado autorizado legalmente para no realizar los aportes a tal riesgo de vejez, al haber estado jubilado por tal contigencia (sic), por cuenta de la empresa Coltejer»; y que «una interpretación distinta a la que propone el cargo, violaría los principios que rigen el sistema de seguridad social, la equidad y proporcionalidad, pues sería tanto como dejar la norma acusada sin producir ninguna consecuencia jurídica, esto es, se desconocería ese carácter que conserva toda ley en general, de ser fuente de derecho».

VII. CARGO SEGUNDO Sostiene que por vía directa se infringieron las mismas preceptivas enlistadas en la proposición jurídica del primer cargo, pues se aplicaron indebidamente. En términos similares a los del primer ataque, refiere que «una correcta aplicación del precepto, debe entenderse es en perspectiva de que el hecho de que un afiliado no realizara cotizaciones para el riesgo de vejez, -precisamente por no estar obligado a hacerlo al estar jubilado por cuenta de la empresa, por así autorizarlo el parágrafo del artículo 59 del Decreto 3041 de 1966-, no anula la posibilidad de que presentándose la contingencia muerte, los beneficiarios tengan derecho a la pensión de sobrevivientes».

Aduce que la alusión a «haber cotizado para el seguro» de «vejez», debe entenderse como simple referencia expresa a las personas que venían cotizando obligatoriamente por tal riesgo, pero, no como un elemento limitante o nugatorio del derecho de los beneficiarios al cubrimiento del evento muerte, y con mayor razón, cuando se hicieron los aportes correspondientes por tal contingencia; y que «no puede entenderse que la referencia textual al haber realizado cotizaciones para el seguro de “vejez”, deje sin efecto los aportes efectivamente realizados para el seguro de muerte; situación que sube de punto y cobra mayor peso argumentativo, si se tiene en cuenta que fue el propio parágrafo del art. 59 del Acuerdo 224 de 1966, el que autorizó como no obligatorios los aportes a vejez “por estar gozando de una pensión de vejez” y con mayor razón, cuando expresamente la misma norma ordena que los afiliados voluntarios a los riesgos de invalidez y muerte, “gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riegos de invalidez y muerte”».

Afirma que es absurdo entender «como lo hizo el Tribunal con la aplicación indebida del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990-, que en el caso concreto era necesario el aporte al “seguro de vejez”, pues, tal contingencia de vejez, -tal como el propio Colegiado lo dio por probado y no se discute en el cargo-, fue asumida por el empleador Coltejer, por lo que deviene, por fuerza de la lógica, que se tornaba innecesario un nuevo aseguramiento para cubrir lo que ya estaba protegido»; que precisamente, «al haber estado cubierto ya el riesgo de vejez por cuenta del empleador, no es posible exigir que se hubieran realizado aportes para tal riesgo (de vejez) para efectos de cubrir la contingencia muerte, pues ello conllevaría, nada más ni nada menos, a contrariar una categórica y expresa prohibición legal en el sentido que el artículo 59 referido, exceptúa expresamente la cotización para el seguro de vejez, para quien como el afiliado fallecido, ya estaba jubilado por el riesgo de vejez por cuenta de la empresa»; y que se advierte fácilmente «la aplicación indebida de la norma al exigir aportes para el riesgo de vejez, pues ello conduciría a violar la ley en el sentido de evitar duplicidades de coberturas por riesgos ya cubiertos, y de paso, a que los particulares puedan derogar o acomodar sus intereses en el régimen de la seguridad social, pues con la particular aplicación del Colegiado, se estaría invitando a que se cotice por el riesgo de vejez cuando el mismo ya está cubierto por cuenta del empleador, situación que precisamente fue la que quiso conjurar y evitar la pluricitada norma».

Dice que si el tribunal no hubiera aplicado indebidamente la norma, «hubiera concluido que la misma (literal b) del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990), alude al haber cotizado para el seguro de “vejez”, es en función de los afiliados obligatorios a tal contingencia, y no como en el presente caso, donde el afiliado fallecido no estaba obligado a hacerlo por estar gozando de una jubilación de vejez a cargo de la empresa donde laboraba, y cuando realizó los aportes voluntarios para el cubrimiento de la contingencia muerte, -que fue lo sucedido, al haber fallecido el 02 de julio de 1999»; y que dicho error conlleva al absurdo de que no tenga ningún sentido lógico ni práctico el parágrafo del artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966, pues el mismo autoriza realizar aportes voluntarios para el cubrimiento de los riesgos de invalidez y sobrevivencia, sin realizar el aporte para vejez.

VIII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de los cargos, la parte demandada manifiesta que el sentido literal de la norma es lo suficientemente claro, en que para acceder a la pensión de invalidez, o en este caso sobrevivientes, se debe estar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y que, al ser suficientemente claro el tenor literal de la norma, no existe ninguna interpretación equivocada por parte del ad quem, sino, que era de esperarse que como no cotizó a los tres riesgos, el fallador absolviera a la entidad de seguridad social.

Asevera que el argumento de que al tener una pensión por cuenta del anterior empleador, el afiliado se encontraba exento de cotizar al sistema por el riesgo de vejez, es desacertado, y desconoce que el Sistema de Seguridad Social se encuentra estructurado sobre el principio legal y constitucional de la solidaridad, según el cual, los aportes de cada persona, la benefician no solo a ella, sino a los demás afiliados.

IX. CONSIDERACIONES Dado el sendero de puro derecho escogido, se parte del supuesto de que no existe discrepancia de la recurrente, en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas halladas por el sentenciador de alzada: i) que la actora fue compañera permanente del afiliado durante más de 20 años; ii) que el señor Gabriel Ospina Orozco falleció el 2 de julio de 1999; iii) que el afiliado aportó durante toda su vida laboral 430 semanas, de las cuales no cotizó ninguna en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, y vi) que el causante solamente cotizó para invalidez y muerte.

Por su parte, el fallador de segundo grado, luego de comprobar que el señor Ospina Orozco alcanzó a cotizar más de 300 semanas antes del 1.° de abril de 1994, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, procedió a determinar si cumplía con las exigencias de los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyo tenor rezan:

ARTÍCULO

6. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

ARTÍCULO

25. PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, habrá derecho a pensión de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y, b) Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando o tenga causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez según el presente Reglamento.

(Resaltado fuera de texto) Pues bien, al establecer que el referido artículo 6.° exige «haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte» y comprobar que el afiliado fallecido solamente cotizó para invalidez y muerte, más no para el riesgo de vejez, el ad quem concluyó que no cumplió con el requisito exigido en dicho precepto, para que pudiese aplicarse tal normativa al caso, bajo los lineamientos de la condición más beneficiosa.

Así las cosas, claramente se observa que el tribunal no incurrió en equivocado entendimiento o «interpretación errónea» del literal b) del artículo 6.° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, toda vez que en su decisión no hizo exégesis alguna de esta disposición, como para predicar que existe un yerro en su interpretación, como lo indica infundadamente la censura.

En cuanto al ataque referido en el segundo cargo por «aplicación indebida», se precisa que su demostración es similar a la utilizada para el desarrollo del primero, hasta el punto de afirmar que «en una correcta aplicación del precepto, debe entenderse », y que « no puede entenderse que la referencia textual», para luego, manifestar que si el tribunal «no hubiera aplicado indebidamente la norma, hubiera concluido»; lo cual constituye una contradicción, pues si se trata de interpretación equivocada de la norma, se parte del supuesto que se aplicó la preceptiva que corresponde, pero se le dio una exégesis equivocada, mientras que si de aplicación indebida se trata, es porque el fallador, a pesar de entenderla adecuadamente, la emplea a un hecho no previsto en esa norma.

Conviene precisar que no surgía para la empresa la obligación de afiliar al causante, toda vez que el sistema del Seguro Social no se subrogaba en esa obligación, en tanto que aquél ya era pensionado, de tal manera que en virtud del Decreto 3041 de 1966 y tal como lo ha reiterado la jurisprudencia, esas cotizaciones no son válidas, pues no tienen por propósito la compartibilidad o la subrogación de la obligación pensional en cabeza del Instituto de Seguro Social.

Además, el ad quem obró acertadamente, pues al comprobarse que el afiliado cotizó más de 300 semanas antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, la preceptiva que gobierna el asunto para determinar los requisitos exigidos de la pensión suplicada, corresponde a los artículos 6.° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Con fundamento en los anteriores supuestos, no puede hablarse de yerro jurídico alguno cometido por el tribunal, por lo que los cargos no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de julio de 2013, por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró ROSALBA RAMÍREZ DE GIRALDO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 16