SL2182-2024 — Corte Suprema

SL2182-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 2463 de 2001Ley 361 de 1997Ley 52 de 1975Ley 527 de 1999Ley 712 de 2002

De qué trata

Tema: CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La protección de la estabilidad laboral reforzada que refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se determina conforme a los siguientes parámetros objetivos: i) Existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo; ii) Existencia de una barrera para el trabajador de tipo actitudinal, social, cultural o económico, entre otras, que, al interactuar con el entorno laboral, le impiden ejercer efectivamente su labor en condiciones de igualdad con los demás; y iii) Conocimiento de los anteriores elementos por parte del empleador al momento del despido Tesis: «Con todo, a modo de doctrina, es importante memorar que el contenido y el alcance del concepto de “discapacidad” han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. En reconocimiento de ello, esta Corte en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la “discapacidad” a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la “situación de discapacidad” no dependería de un factor numérico, sino que - a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF, “los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida”. 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada -sin hacer un listado exhaustivo- que aquellas pueden ser: “a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad”. 3. El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser atestiguado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba». CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD » PROCEDENCIA - La determinación de una situación de discapacidad analizada al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad no depende de un factor numérico, pues verlo así sería mantener una visión que se enfoca en la persona y sus limitaciones -el baremo establecido en el manual de calificación de pérdida de capacidad laboral tiene vocación de ser aplicado en los campos de la seguridad social, para fines principales de aseguramiento, rehabilitación y prestacionales- CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO » ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD - Clases de barreras, según el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013:a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y, o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas y c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la estabilidad laboral reforzada de personas en situación de discapacidad, si el trabajador demuestra su situación de discapacidad, el despido se presume discriminatorio, lo que impone al empleador la carga de demostrar las justas causas alegadas Tesis: «Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que de no ser así se activa una presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne: “. Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. . Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador”. Entonces, la Sala no avizora un error capaz de derruir la sentencia, comoquiera que, si bien es cierto el colegiado empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió -conforme los parámetros constitucionales- que la afectación del dependiente debía “impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores” o que era aquella que “le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales” y la carga probatoria estaba en su poder, sin que el recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, el embate se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- Tesis: «Para iniciar, se debe evocar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, “primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. A su vez, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]”. Al respecto, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no recompensan la labor prestada (CSJ SL3272-2018). En providencia CSJ SL1993-2019 se instruyó que: “[…] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES - Las partes no pueden despojar de incidencia salarial un pago que por esencia lo es Tesis: «Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio suministrado. Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: “No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa”. También, se debe acudir a la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la cual se estableció: “CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido”)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al restarle incidencia salarial a la bonificación de asistencia, en razón a que su desembolso se realizó en forma habitual y en sumas variables, sin que el tuviera la carga la carga de probar que su destinación obedeció a una causa distinta a la contraprestación del servicio, por lo que tales rubros debieron ser tenidos en cuenta para la reliquidación de prestaciones sociales, de las vacaciones disfrutadas en tiempo y de las compensadas en dinero Tesis: «Pues bien, con dicho marco jurídico y jurisprudencial esta Corporación analizó los elementos de convicción denunciados, esto es, la Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 26 del cuaderno digital del juzgado), expedida por el gerente de servicios de soporte de CBI Colombia S. A. en liquidación, en la que se registró que existió un contrato de trabajo del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, en el que se ejerció como último cargo el de “andamiero a” con una “remuneración mensual” de: […] Tal documental debe leerse en concordancia con la cláusula cuarta del lazo contractual (f.° 301 a 309 del cuaderno digital del juzgado), que reza: […] De su interpretación, junto con la constancia inicial, conforme a los principios de la sana crítica, se deriva que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la “bonificación mensual”, discutida en el asunto, la de “salario variable”, pero ordinariamente pagada. En efecto, se observa que en las dos pruebas transcritas se hizo referencia al concepto “remuneración” o “remuneración mensual” tanto a la “asignación fija o salario básico” como a “la bonificación”. Además, en el “parágrafo primero” de la cláusula cuarta del lazo se regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: “[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial”. Por consiguiente, para esta Corporación, de acuerdo con los elementos referidos y empleando las directrices de los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y el 127 del CST, el colegiado incurrió en error, dado que la asignación fija y la “bonificación” aludida debían considerarse como salario, en tanto que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio de “remuneración”. No pasa por alto la Sala que los contratantes intentaron hacer ver en la cláusula que la “bonificación mensual” estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, desempeño, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: […] Sin embargo, este pacto debe analizarse de forma armónica con los volantes de pago (f.° 329 a 358, ibidem), elementos de convicción también reprochados como indebidamente apreciados, pues según el censor acreditan que el bono analizado se causaba mes a mes. En efecto, más allá de la formalidad, esta prueba -que incumbe a aquellos generados en las mensualidades de julio a diciembre de 2012, enero a abril, junio, agosto a diciembre de 2013, enero a octubre de 2014- refleja que la cuantificación de la bonificación era de acuerdo con la cantidad de días laborados y se otorgaba de forma regular, es decir, de manera ordinaria y habitual, pues en el lapso referido fue concedida. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra configurados los errores de hecho del cargo segundo sobre: “No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio”. También, el “no dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio”, así como “no dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario”. No está de más puntualizar que dada la prosperidad del cargo, la Sala se releva del estudio de las demás pruebas atacadas por sustracción de materia». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Error jurídico del ad quem en cuanto a la exégesis de los cánones 127 y 128 del CST, pues contrario a dichos preceptos entendió que un pago que por esencia era salarial, podía desalarizarse por voluntad de las partes para el desembolso de determinadas acreencias Tesis: «También se estructuró la falencia jurídica enrostrada la acusación tercera, en cuanto a la exégesis errada de los cánones 127 y 128 del CST, conforme se adjudicó en los argumentos de la denuncia, pues -contrario a dichos preceptos- entendió que un pago que por esencia era salarial, podía “desalarizarse” por voluntad de las partes para el desembolso de determinadas acreencias. En consecuencia, se casará la decisión únicamente en lo que respecta a la naturaleza retributiva de la labor de la “bonificación de asistencia”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Los pactos de exclusión salarial no pueden instrumentalizarse para desagregar el salario básico y, por esa vía, reducirlo, eliminando de esa condición ciertos pagos que, por su naturaleza la tienen Tesis: «[…] se procede a resolver la alzada en los términos del artículo 66A del CPTSS, así: 1. Naturaleza de la bonificación de asistencia y eficacia del pacto de exclusión. Para dar respuesta basta acudir a lo dicho en casación. Sin embargo, frente a la eficacia del acuerdo de exclusión salarial, concierne traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que se resolvió misma discusión contra igual accionada y en la que se concluyó que tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, se dijo: “[…] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, “una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo” (negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador”. De ahí que, en armonía con las precisiones jurídicas frente a la materia efectuadas en casación, emerge en ineficaz el pacto de exclusión salarial, pues no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023). LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado el carácter salarial de la bonificación de asistencia, por lo tanto, el actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tal emolumento, así pues se condena a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como el trabajo suplementario, las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por el estipendio aludido Tesis: «[…] no hay dubitación de que el emolumento en discusión era retributivo del servicio y, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Así que le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por “bonificación de asistencia”. En esa medida, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real esencia y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tal emolumento. Por consiguiente, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como el trabajo suplementario, las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por el estipendio aludido, advirtiendo que: a) Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes antes del 25 de septiembre de 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de septiembre de 2015 (f.° 159 del cuaderno digital del juzgado), transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, situación que no sucede con: Las cesantías que son exigibles a la finalización del contrato (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045, reiterada en la CSJ SL4633-2021). Recuérdese que, si bien la ley dispone que su liquidación es anual, el término prescriptivo comienza a contabilizarse una vez culmina la relación laboral, que es cuando se causa o se hace exigible, como se dijo en providencias CSJ SL2885-2015, CSJ SL697-2021 y CSJ SL3345-2021. Por tanto, en el sub examine no operó dicho medio de defensa frente a este rubro, en tanto que la relación finiquitó el 20 de octubre de 2014 y el líbelo se instauró el 25 de septiembre de 2015. Tampoco se dio con las vacaciones, porque recuérdese que su término inicia a partir del año siguiente a su causación (art. 187 CST), ya que corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute, lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible. Por consiguiente, en el sub examine sería de caso establecer que están afectados por este medio exceptivo los periodos anteriores a los cuatro años a dicha calenda, es decir, antes del 25 de septiembre de 2011, sino fuera porque la relación comenzó el 12 de julio de 2012. b) Si bien el reajuste procedería en cuanto a las acreencias laborales generadas atendiendo a la prescripción previamente detallada, lo cierto es que -atendiendo a la carga de la prueba- se ordenará ello únicamente frente a los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: […] c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, sea de advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse igualmente en la base. En consecuencia, efectuados los cálculos por el liquidador asignado a esta Sala, se obtuvo lo siguiente: […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes antes del 25 de septiembre de 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de septiembre de 2015, transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, lo que no ocurre con el auxilio de cesantía por ser exigible al finalizar la relación de trabajo ni las vacaciones pues su término inicia a partir del año siguiente a su causación, ya que corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute, lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIÓN DE RECLAMACIÓN DE CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » AUXILIO DE CESANTÍA - El término de prescripción para la reclamación del auxilio de cesantía se empieza a contar a partir del día siguiente a la terminación del contrato, pues es en este momento donde surge la obligación de pagar la prestación, aunque dicho auxilio deba consignarse al fondo anualmente LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «2. Indemnización moratoria e indexación. Dado que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria por lo que la absolución frente a ello se mantiene indemne y no fue materia del recurso de alzada, se ordenará la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación, en tanto que conforme la decisión CSJ SL359-2021: “[…] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada”. Lo anterior, acorde con la siguiente fórmula: […]». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CRÉDITOS O ACREENCIAS LABORALES » INDEXACIÓN » PROCEDENCIA - Si la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no prospera, procede la indexación de las condenas fulminadas por acreencias laborales PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA » APLICACIÓN - Las facultades ultra y extra petita son exclusivas de los jueces de única y primera instancia, los jueces de segunda instancia no pueden hacer uso de ellas al no estar contempladas dentro de sus funciones legales, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas por regla general al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando “conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados” (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022)». PENSIONES » INCREMENTOS O REAJUSTES PENSIONALES » REAJUSTE DEL INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » PROCEDENCIA - Se condena a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente Tesis: «[…] como se ordenó al reajuste del real ingreso que devengó el petente, le atañe a esta Corporación disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, tratándose de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado. En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: “[…] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados “mínimos e irrenunciables” conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que “las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador”. […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría -en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido)”. Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente incluyendo la bonificación de asistencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial , sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, cuyo incumplimiento conlleva a la no estimación del recurso extraordinario, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación no constituyen un culto a la forma, son supuestos esenciales de racionalidad Tesis: «No significa lo dicho un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «1. Es de recordar que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde se debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella. Sin embargo, en el caso está formulado de manera inapropiada por cuanto solicita casar la providencia proferida por el juez de alzada y se “revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena”, lo cual es imposible porque una vez quebrada desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable tomar decisión frente a ella (CSJ SL043-2021). RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación es necesario indicar qué se pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y, en estos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo Tesis: «Además, no se expresó con claridad cuál debía ser la actuación de la Sala, una vez derruida total o parcialmente el proveído impugnado, vale decir si confirmar, modificar o revocar el de primer grado y en los dos últimos eventos señalar el sentido en que debe remplazarse; actuación final que brilla por su ausencia. Lo preliminar es de gran importancia, comoquiera que sin su adecuada enunciación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su acción (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018). Ahora, aunque se actuara con laxitud extrayendo de una lectura integral de las determinaciones de instancia en armonía con la denuncia, que se solicita que una vez casada la determinación del colegiado, se revoque la del a quo y como esta fue absolutoria en las condenas, se proceda conforme lo pedido en el gestor, tampoco sería posible acceder al estudio, pues no sucede lo mismo con otros yerros, como se evidencia a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación es necesario indicar la modalidad de violación que se invoca Tesis: «2. No se puntualiza modalidad de violación, siendo deber legal señalar de manera clara en cuál incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Se rememora que indicar ello le permite a esta Corte confrontar la providencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso no le es dable elegirlo a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la acusación formulada por la vía indirecta no tiene la virtualidad de derruir las reflexiones jurídicas del juez Tesis: «3. El embate se dirige por el sendero indirecto, en el que los fundamentos deben ser netamente fácticos, pero acude a elementos propios del camino jurídico, cuando alude: i) a la diferenciación entra la causa objetiva y legal de terminación del contrato; ii) a la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre que no contiene un privilegio frente a los nexos a término fijo; iii) la carga de la prueba en cabeza del dador de empleo, para probar la objetividad en la culminación, más no el simple vencimiento del plazo. Lo preliminar resulta ajeno al camino por el que se encauzó el cargo, ya que está acudiendo simultáneamente a las dos vías de ataque en casación, las cuales son excluyentes, cuyo análisis debe ser diferente y su formulación por separado (CSJ SL1672-2018 )». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión «4. Ahora, tampoco se cumplen los deberes argumentativos de la senda de los hechos, porque además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar los medios de convicción, le correspondía sustentar cómo se cometió la indebida valoración o ausencia de ella de las pruebas, señalar de modo objetivo su contenido, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, CSJ SL1341-2021); aspectos últimos que brillan por su total ausencia, siendo indispensable porque le compete “identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial” (CSJ SL5668-2021)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » VIOLACIÓN MEDIO - En el recurso de casación quien pretenda atacar la carga de la prueba debe acudir al precepto 167 del CGP bajo la violación medio Tesis: «5. No se puede obviar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque el empleador “debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada” y además, en su sentir, “si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial”, debía atacar el precepto 167 del CGP bajo la violación medio (CSJ SL4296-2022), lo que no sucedió». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «6. Ahora, aunque lo precedente se omitiera, la Sala tampoco podría abordar el reproche, ya que de forma grosa evade la obligación de derribar los reales ejes de la decisión del colegiado, los cuales fueron fácticos y jurídicos sobre: a) Siguiendo la posición de esta Corporación fijada en sentencia CSJ SL5215-2019, se sanciona al empleador que despida por un criterio discriminatorio a personas que presentaran afectaciones “físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud”. b) Lo anterior no se configuró en la medida que reposa en el plenario: i) “documento visible a folios 29 a 33”, en el que se registró que fue diagnosticado con síndrome de túnel del carpo; ii) Acta de Reincorporación Laboral del 26 de julio de 2014 (f.° 28, ibidem), en la que se detallan recomendaciones por 60 días para “evitar levantamiento de peso de 5 kg, evitar trabajos en altura, evitar subir escaleras tipo gato, evitar trabajos con herramientas vibrátiles o de alto poder, evitar actividades de halado o sostenido, evitar trabajos de empuje de carga” y, iii) las incapacidades médicas que obran del folio 29 al 45 ibidem, pero no se acreditó un grado de PCL. c) Consonante con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el fuero de salud deprecado no se da por cualquier afectación de salud, sino que debe “impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores”, es decir, “prestar sus servicios en condiciones normales”, lo cual le corresponde acreditar al trabajador. d) No se verificó “dentro del proceso una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores” y puntualizó que: […] No empece, la censura se centró únicamente en la causa de finalización del vínculo por el término estipulado y ni siquiera efectuó un mínimo esfuerzo para evidenciar que, contrario a lo argüido por el operador judicial, por lo menos sus padecimientos de salud le imposibilitaban “sustancialmente el desempeño de sus labores” en condiciones de normalidad respecto de sus pares, como lo estaba exigiendo el Tribunal. El ejercicio aludido es indispensable para lograr el quiebre de la decisión, porque no hacerlo implica formular una acusación parcial que constituye un cuestionamiento insuficiente para derribarla, comoquiera que el proveído continuará soportado en las inferencias que la acusación dejó sin arremetida, no siendo posible superar las falencias argumentativas de las partes dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Sobre el asunto en sentencia CSJ SL925-2018, reiterada en CSJ SL1378-2021, se dijo: “[…] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley”. En la misma línea, en la providencia CSJ SL13058-2015, memorada en la CSJ SL351-2019 y CSJ SL392-2020, se explicó: “[...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia Tesis: «7. El anterior yerro se da, especialmente, porque la censura estructura sus fundamentos como si fuese una defensa ante los jueces ordinarios, en la que pueda soportar su posición en el litigio, así como defender la teoría del caso y no la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo. En el sub lite, lo anterior se observa, por ejemplo, en aquellas elucubraciones referentes a que: a) De acuerdo con la OIT: […] b) Es deber del operador judicial: […] Por tanto, omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4826-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «La censura reprocha por la vía indirecta el desconocimiento del Tribunal de la conducta de mala fe del empleador, pues analizó los medios de convicción enlistados y concluyó que el demandado obró de buena fe al cumplir las obligaciones pactadas, pero en verdad fue un acuerdo ilegal. No obstante, la Sala avizora que dicho ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que toda su argumentación la soporta en premisas alejadas de lo realmente discurrido por el ad quem, al imputar error en la calificación del actuar del empresario, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, al exponer que: “[…] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada”. En consecuencia, el cargo se desestima». CONSIDERACIONES I: La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, cuyo incumplimiento conlleva a la no estimación del recurso extraordinario, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo. No significa lo dicho un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades. Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018). Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1. Es de recordar que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde se debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella. Sin embargo, en el caso está formulado de manera inapropiada por cuanto solicita casar la providencia proferida por el juez de alzada y se «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena», lo cual es imposible porque una vez quebrada desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable tomar decisión frente a ella (CSJ SL043-2021). Además, no se expresó con claridad cuál debía ser la actuación de la Sala, una vez derruida total o parcialmente el proveído impugnado, vale decir si confirmar, modificar o revocar el de primer grado y en los dos últimos eventos señalar el sentido en que debe remplazarse; actuación final que brilla por su ausencia. Lo preliminar es de gran importancia, comoquiera que sin su adecuada enunciación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su acción (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018). Ahora, aunque se actuara con laxitud extrayendo de una lectura integral de las determinaciones de instancia en armonía con la denuncia, que se solicita que una vez casada la determinación del colegiado, se revoque la del a quo y como esta fue absolutoria en las condenas, se proceda conforme lo pedido en el gestor, tampoco sería posible acceder al estudio, pues no sucede lo mismo con otros yerros, como se evidencia a continuación. 2. No se puntualiza modalidad de violación, siendo deber legal señalar de manera clara en cuál incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Se rememora que indicar ello le permite a esta Corte confrontar la providencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso no le es dable elegirlo a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003-2020). 3. El embate se dirige por el sendero indirecto, en el que los fundamentos deben ser netamente fácticos, pero acude a elementos propios del camino jurídico, cuando alude: i) a la diferenciación entra la causa objetiva y legal de terminación del contrato; ii) a la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre que no contiene un privilegio frente a los nexos a término fijo; iii) la carga de la prueba en cabeza del dador de empleo, para probar la objetividad en la culminación, más no el simple vencimiento del plazo. Lo preliminar resulta ajeno al camino por el que se encauzó el cargo, ya que está acudiendo simultáneamente a las dos vías de ataque en casación, las cuales son excluyentes, cuyo análisis debe ser diferente y su formulación por separado (CSJ SL1672-2018). 4. Ahora, tampoco se cumplen los deberes argumentativos de la senda de los hechos, porque además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar los medios de convicción, le correspondía sustentar cómo se cometió la indebida valoración o ausencia de ella de las pruebas, señalar de modo objetivo su contenido, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, CSJ SL1341-2021); aspectos últimos que brillan por su total ausencia, siendo indispensable porque le compete «identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial» (CSJ SL5668-2021). 5. No se puede obviar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque el empleador «debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada» y además, en su sentir, «si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial», debía atacar el precepto 167 del CGP bajo la violación medio (CSJ SL4296-2022), lo que no sucedió. 6. Ahora, aunque lo precedente se omitiera, la Sala tampoco podría abordar el reproche, ya que de forma grosa evade la obligación de derribar los reales ejes de la decisión del colegiado, los cuales fueron fácticos y jurídicos sobre: a) Siguiendo la posición de esta Corporación fijada en sentencia CSJ SL5215-2019, se sanciona al empleador que despida por un criterio discriminatorio a personas que presentaran afectaciones «físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud». b) Lo anterior no se configuró en la medida que reposa en el plenario: i) «documento visible a folios 29 a 33», en el que se registró que fue diagnosticado con síndrome de túnel del carpo; ii) Acta de Reincorporación Laboral del 26 de julio de 2014 (f.° 28, ibidem), en la que se detallan recomendaciones por 60 días para «evitar levantamiento de peso de 5 kg, evitar trabajos en altura, evitar subir escaleras tipo gato, evitar trabajos con herramientas vibrátiles o de alto poder, evitar actividades de halado o sostenido, evitar trabajos de empuje de carga» y, iii) las incapacidades médicas que obran del folio 29 al 45 ibidem, pero no se acreditó un grado de PCL. c) Consonante con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el fuero de salud deprecado no se da por cualquier afectación de salud, sino que debe «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», es decir, «prestar sus servicios en condiciones normales», lo cual le corresponde acreditar al trabajador. d) No se verificó «dentro del proceso una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores» y puntualizó que: […] como bien se analizó de los documentos allegados por el demandante, que conocía que su contrato no sería prorrogado desde el mes de 03 de junio de 2014 (f.° 261) y que dejaría de laborar hasta el 20 de octubre de ese mismo año, que no existe constancia de que su empleador conociera de proceso de rehabilitación o de reubicación ordenado por médico tratante para la fecha de finalización del contrato de trabajo. No empece, la censura se centró únicamente en la causa de finalización del vínculo por el término estipulado y ni siquiera efectuó un mínimo esfuerzo para evidenciar que, contrario a lo argüido por el operador judicial, por lo menos sus padecimientos de salud le imposibilitaban «sustancialmente el desempeño de sus labores» en condiciones de normalidad respecto de sus pares, como lo estaba exigiendo el Tribunal. El ejercicio aludido es indispensable para lograr el quiebre de la decisión, porque no hacerlo implica formular una acusación parcial que constituye un cuestionamiento insuficiente para derribarla, comoquiera que el proveído continuará soportado en las inferencias que la acusación dejó sin arremetida, no siendo posible superar las falencias argumentativas de las partes dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. Sobre el asunto en sentencia CSJ SL925-2018, reiterada en CSJ SL1378-2021, se dijo: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley. En la misma línea, en la providencia CSJ SL13058-2015, memorada en la CSJ SL351-2019 y CSJ SL392-2020, se explicó: [...] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. 7. El anterior yerro se da, especialmente, porque la censura estructura sus fundamentos como si fuese una defensa ante los jueces ordinarios, en la que pueda soportar su posición en el litigio, así como defender la teoría del caso y no la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo. En el sub lite, lo anterior se observa, por ejemplo, en aquellas elucubraciones referentes a que: De acuerdo con la OIT: […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa. Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. En Colombia, a diferencia de casi la totalidad de las naciones de América Latina y Europa, el contrato a término fijo no tiene ese tipo de limitaciones o restricciones relacionadas con la actividad y con el tiempo máximo o número de prorrogas permitidas. Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. Es deber del operador judicial: […] buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior. Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. Por tanto, omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4826-2020). Con todo, a modo de doctrina, es importante memorar que el contenido y el alcance del concepto de «discapacidad» han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales. En reconocimiento de ello, esta Corte en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la «discapacidad» a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la «situación de discapacidad» no dependería de un factor numérico, sino que – a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: [1: La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que, al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.] 1. La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada -sin hacer un listado exhaustivo- que aquellas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 3. El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser atestiguado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba. Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que de no ser así se activa una presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360-2018). En tal caso, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne: Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria. Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador. Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Entonces, la Sala no avizora un error capaz de derruir la sentencia, comoquiera que, si bien es cierto el colegiado empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió -conforme los parámetros constitucionales- que la afectación del dependiente debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores» o que era aquella que «le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales» y la carga probatoria estaba en su poder, sin que el recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023. En consecuencia, por los desatinos de técnica inicialmente estructurados, el embate se desestima. CONSIDERACIONES II: Aunque el alcance de la impugnación es impreciso, es viable colegir lo que se pretende, como se puntualizó al iniciar el cargo primero y que, respecto al tópico planteado en estas denuncias, refiere a que se case la decisión frente a la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia», para que en sede de instancia se revoque la inicial y se conceda tal reclamo planteado en la demanda. Ahora, recuérdese que el Tribunal aseguró en síntesis que, de acuerdo con «la hermeneuta sistemática de los artículos 127, 128 y 132 del CST»: a) Se permite que el trabajador renuncie a derechos laborales, así como también habilita a que se instaure una remuneración ordinaria, fija e incluso variable que debe ser respetada. b) Se pueden «desalarizar» pagos que son «contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128». También aquellos que: […] constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones. Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(…) ni los beneficios o auxilios habituales … otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]. Igualmente, refiere a los beneficios o auxilios en lo que deben incluirse aquellas «bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son “habituales”, permanentes. Son per se pasibles de ser desalarizados». c) No existía discusión sobre que la bonificación, como se pactó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, dependía del «i) aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y se detalló que no hacía parte de la remuneración ordinaria, por lo que no conformaba la base para liquidar acreencias laborales. d) Por consiguiente, se trataba de beneficios que concedía el dador de empleo o eran convenidos por las partes, siendo posible «desalarizarlos», pues «no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador», sino que «estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a la voluntad del trabajador», así que «la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre los litigantes es per se susceptible del pacto de exclusión salarial». e) El pacto aludido «es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo». Puntualizado lo anterior, el problema jurídico que corresponde resolver consiste en dilucidar si el colegiado se equivocó en el alcance dado a las normas de la proposición jurídica al valorar las pruebas atacadas y concluir que la «bonificación de asistencia» no era retributiva del servicio. Sea de aclarar que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir el razonamiento que atañe con aquella «bonificación» de carácter contractual, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico. Para iniciar, se debe evocar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones». A su vez, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]». Al respecto, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no recompensan la labor prestada (CSJ SL3272-2018). En providencia CSJ SL1993-2019 se instruyó que: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados. De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral. Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio suministrado. Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012). En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado. De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa. También, se debe acudir a la sentencia CSJ SL5159-2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la cual se estableció: Criterios para delimitar el salario Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento. Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario. Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). Pues bien, con dicho marco jurídico y jurisprudencial esta Corporación analizó los elementos de convicción denunciados, esto es, la Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 26 del cuaderno digital del juzgado), expedida por el gerente de servicios de soporte de CBI Colombia S. A. en liquidación, en la que se registró que existió un contrato de trabajo del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, en el que se ejerció como último cargo el de «andamiero a» con una «remuneración mensual» de: Salario básico: $ 1.947.100 Bonificación de asistencia: $ 876.195 Tal documental debe leerse en concordancia con la cláusula cuarta del lazo contractual (f.° 301 a 309 del cuaderno digital del juzgado), que reza: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios. Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE"). De su interpretación, junto con la constancia inicial, conforme a los principios de la sana crítica, se deriva que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero ordinariamente pagada. En efecto, se observa que en las dos pruebas transcritas se hizo referencia al concepto «remuneración» o «remuneración mensual» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación». Además, en el «parágrafo primero» de la cláusula cuarta del lazo se regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[...] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial». Por consiguiente, para esta Corporación, de acuerdo con los elementos referidos y empleando las directrices de los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y el 127 del CST, el colegiado incurrió en error, dado que la asignación fija y la «bonificación» aludida debían considerarse como salario, en tanto que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio de «remuneración». No pasa por alto la Sala que los contratantes intentaron hacer ver en la cláusula que la «bonificación mensual» estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, desempeño, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: […] i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo. El aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de 15 minutos o más en la hora de entrada. Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado que no corresponda a una causal de ausencia de la previstas en la legislación laboral vigente. Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro ? ? ii) Desempeño en HSE? ? El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: Sin embargo, este pacto debe analizarse de forma armónica con los volantes de pago (f.° 329 a 358, ibidem), elementos de convicción también reprochados como indebidamente apreciados, pues según el censor acreditan que el bono analizado se causaba mes a mes. En efecto, más allá de la formalidad, esta prueba -que incumbe a aquellos generados en las mensualidades de julio a diciembre de 2012, enero a abril, junio, agosto a diciembre de 2013, enero a octubre de 2014- refleja que la cuantificación de la bonificación era de acuerdo con la cantidad de días laborados y se otorgaba de forma regular, es decir, de manera ordinaria y habitual, pues en el lapso referido fue concedida. De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra configurados los errores de hecho del cargo segundo sobre: «No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio» . También, el «no dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio», así como «no dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario». No está de más puntualizar que dada la prosperidad del cargo, la Sala se releva del estudio de las demás pruebas atacadas por sustracción de materia. También se estructuró la falencia jurídica enrostrada la acusación tercera, en cuanto a la exégesis errada de los cánones 127 y 128 del CST, conforme se adjudicó en los argumentos de la denuncia, pues -contrario a dichos preceptos- entendió que un pago que por esencia era salarial, podía «desalarizarse» por voluntad de las partes para el desembolso de determinadas acreencias. En consecuencia, se casará la decisión únicamente en lo que respecta a la naturaleza retributiva de la labor de la «bonificación de asistencia». CONSIDERACIONES III: La censura reprocha por la vía indirecta el desconocimiento del Tribunal de la conducta de mala fe del empleador, pues analizó los medios de convicción enlistados y concluyó que el demandado obró de buena fe al cumplir las obligaciones pactadas, pero en verdad fue un acuerdo ilegal. No obstante, la Sala avizora que dicho ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que toda su argumentación la soporta en premisas alejadas de lo realmente discurrido por el ad quem, al imputar error en la calificación del actuar del empresario, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, al exponer que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto. Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. En consecuencia, el cargo se desestima. Por la prosperidad de los cargos segundo y tercero, no se condenará en costas. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue reprochada por la parte activa, quien argumentó -respecto del tópico que salió avante al resolver el trámite no ordinario- que la bonificación de asistencia era salario ya que era una contraprestación directa del servicio, pues conforme a los medios de convicción ello se extraía de la forma en que se causaba. No fue objeto de la casación, ni tampoco discutido en la apelación y, por el contrario, si fue admitido por CBI Colombiana S. A. en liquidación mediante Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 26 del cuaderno digital del juzgado), que la relación laboral se dio del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, así como que el salario final fue de $1.947.100 y la «bonificación de asistencia» para la última mensualidad de $876.195. Entonces, se procede a resolver la alzada en los términos del artículo 66A del CPTSS, así: 1. Naturaleza de la bonificación de asistencia y eficacia del pacto de exclusión. Para dar respuesta basta acudir a lo dicho en casación. Sin embargo, frente a la eficacia del acuerdo de exclusión salarial, concierne traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que se resolvió misma discusión contra igual accionada y en la que se concluyó que tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta. En efecto, se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original). No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador. De ahí que, en armonía con las precisiones jurídicas frente a la materia efectuadas en casación, emerge en ineficaz el pacto de exclusión salarial, pues no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023). Por consiguiente, no hay dubitación de que el emolumento en discusión era retributivo del servicio y, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Así que le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por «bonificación de asistencia». En esa medida, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real esencia y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tal emolumento. Por consiguiente, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como el trabajo suplementario, las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por el estipendio aludido, advirtiendo que: a) Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes antes del 25 de septiembre de 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de septiembre de 2015 (f.° 159 del cuaderno digital del juzgado), transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, situación que no sucede con: Las cesantías que son exigibles a la finalización del contrato (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045, reiterada en la CSJ SL4633-2021). Recuérdese que, si bien la ley dispone que su liquidación es anual, el término prescriptivo comienza a contabilizarse una vez culmina la relación laboral, que es cuando se causa o se hace exigible, como se dijo en providencias CSJ SL2885-2015, CSJ SL697-2021 y CSJ SL3345-2021. Por tanto, en el sub examine no operó dicho medio de defensa frente a este rubro, en tanto que la relación finiquitó el 20 de octubre de 2014 y el líbelo se instauró el 25 de septiembre de 2015. Tampoco se dio con las vacaciones, porque recuérdese que su término inicia a partir del año siguiente a su causación (art. 187 CST), ya que corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute, lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible. Por consiguiente, en el sub examine sería de caso establecer que están afectados por este medio exceptivo los periodos anteriores a los cuatro años a dicha calenda, es decir, antes del 25 de septiembre de 2011, sino fuera porque la relación comenzó el 12 de julio de 2012. b) Si bien el reajuste procedería en cuanto a las acreencias laborales generadas atendiendo a la prescripción previamente detallada, lo cierto es que -atendiendo a la carga de la prueba- se ordenará ello únicamente frente a los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, sea de advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse igualmente en la base. En consecuencia, efectuados los cálculos por el liquidador asignado a esta Sala, se obtuvo lo siguiente: 2. Indemnización moratoria e indexación. Dado que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria por lo que la absolución frente a ello se mantiene indemne y no fue materia del recurso de alzada, se ordenará la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación, en tanto que conforme la decisión CSJ SL359-2021: […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada. Lo anterior, acorde con la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia. 3. Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas por regla general al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando «conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022). Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real ingreso que devengó el petente, le atañe a esta Corporación disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, tratándose de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado. En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior. Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C-968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados. Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social. Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido). Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente incluyendo la bonificación de asistencia. Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de las accionadas.

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2182-2024 Radicación n.° 99239 Acta 25 Bogotá, D. C. veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MILTON RAFAEL JULIO MORELOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) en el proceso que le instauró a CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y a REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A. I.

ANTECEDENTES Milton Rafael Julio Morelos llamó a juicio a CBI Colombiana S. A. en liquidación y a Refinería de Cartagena S. A. – Reficar S. A., para que se declarara que: i) existió un Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 2 contrato de trabajo del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014 y, ii) el despido fue ineficaz pues se efectuó sin permiso del Ministerio del Trabajo, ya que gozaba estabilidad laboral por fuero circunstancial.

En consecuencia, se condenara a la primera a reintegrarlo sin solución de continuidad a la misma ocupación que venía desempeñado o uno similar, junto con el pago de los salarios, primas, cesantías, sus intereses, vacaciones, bonificaciones «legales y extralegales», así como los demás derechos de naturaleza laboral que se causaron desde la desvinculación y hasta la reinstalación; la «bonificación de asistencia» junto los demás «bonos extralegales»; las diferencias dejadas de pagar por «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones, primas, cesantías e intereses»; la reliquidación de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones; la sanción del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indemnización moratoria por no pago de derechos de carácter remunerativos del servicio.

En subsidio, deprecó que se declarara que el despido fue injusto, por lo que se debía pagar la indemnización por ese motivo, la «bonificación de asistencia» y demás extralegales, las diferentes por «recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo, vacaciones, primeras, cesantías, intereses», más la moratoria por el pago parcial de la liquidación de prestaciones.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 3 Como súplicas conjuntas solicitó que se condenara solidariamente a Refinería de Cartagena S. A. de todas las condenas, la indexación, lo probado ultra y extra petita, junto las costas. Fundamentó sus pedimentos en que el 12 de julio de 2012 se vinculó a la accionada por un «contrato de obra o labor» para ejercer el cargo de «aprendiz de andamio nivel 3 andamiero»; que dicho vínculo se modificó en varias oportunidades, pero se dispuso una actividad diferente a la anterior e incluso a la inicial; que el último cambio lo fue por Documento del 1° de abril de 2013, en el que se determinó que el nexo sería por término fijo inferior a un año; que finalizó el 20 de octubre de 2014, por «ajustes administrativos y de organización».

Indicó que: i) en el 2013 empezó a sufrir dolores en la mano derecha por «síndrome de túnel carpiano», por lo que fue incapacitado en varias oportunidades; ii) el 26 de julio de 2014 CBI Colombiana S. A. en liquidación, al conocer sus condiciones médicas, elaboró un «acta de reubicación laboral», en la que también se consignaron recomendaciones y restricciones que tuvieron una vigencia de «60 días», entre ellas: Evitar levantar peso por encima de 5kg.

Evitar trabajos en alturas, evitar subir escaleras tipo gato. Evitar trabajos con herramientas tipo vibrátiles o de alto poder. Evitar realizar actividades de halado y sostenido. Evitar trabajos de empuje de cargas. Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 4 Recordó que: iii) el 20 de octubre de 2014 acudió a cita con neurólogo, en donde le diagnosticaron «dolor a digitopresión en cara anterior de antebrazo derecho tercio distal a nivel de muñeca, se evidencia dolor a la digitopresión en apófisis estiloides del radio ipsilateral»; iv) el empleador no notificó a la ARL su enfermedad de posible «origen laboral»; v) en el examen médico de retiro se dejó constancia de sus problemas de salud; vi) el lazo culminó pese a que se encontraba en tratamiento y seguimiento de su afectación; vii) presentó acción constitucional que conoció el 5 de marzo de 2015 el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena, el que tuteló sus derechos y ordenó el reintegro.

Dijo que: viii) el 27 de septiembre de 2014 se creó la organización Unión Sindical de Andamieros de Colombia; ix) su calidad era la de socio adherido; x) la Constancia de Depósito se expidió el 29 del mismo mes y año; xi) por comunicado de esa misma fecha se notificó a CBI Colombiana S. A. en liquidación de su creación; xii) el 17 de octubre siguiente se presentó pliego de peticiones; xiii) dicha accionada fue sancionada por el Ministerio del Trabajo por Resolución n.° 575 del 4 de diciembre de 2014, al no iniciar conversaciones con dicho grupo colectivo.

Aseveró que: xiv) su salario básico mensual fue de $1.947.100 más la «bonificación de asistencia» por $876.195; xv) hasta mayo de 2011 se le reconocieron todos los dineros que devengó como salariales y conforme a ellos se liquidaron sus acreencias laborales; xvi) no se incluyó el bono aludido como factor salarial para liquidar «recargo por trabajo Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 5 suplementario, nocturnos, dominical, festivos y las vacaciones disfrutadas», lo que también afectó el cálculo de sus prestaciones sociales y aportes a seguridad social (f.° 1 a 17 cuaderno digital del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, CBI Colombiana S. A. en liquidación consintió la fecha inicial del vínculo, el cargo ejecutado, la modificación a un lapso fijo inferior a un año, el «acta de reubicación laboral», las «restricciones laborales», la existencia de la organización sindical, la constancia de depósito, el pliego de peticiones.

En cuanto a los demás, soportó que no eran ciertos, ni de su conocimiento. Presentó como medios de defensa perentorios los de buena fe, «inexistencia de las obligaciones», prescripción y la innominada (f.° 255 a 278, ibidem). Reficar S. A. admitió que la codemandada fue su contratista independiente y de los demás sostuvo que no le constaban o no eran tales.

En su defensa, planteó como excepciones de mérito las de fondo las de «inexistencia de las obligaciones», prescripción y la genérica (f.° 195 a 207, ibidem). Llamó en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. – Confianza S. A. y a Liberty Seguros S. A. (f.° Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 6 242 a 246, ibidem), los que se admitieron por auto del 10 de febrero de 2017 (f.° 434 a 435, ibidem).

La Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. Confianza S. A. rechazó las súplicas del líbelo y de los supuestos fácticos adujo que no eran de su certeza, mientras que del llamamiento tuvo como verídicos el contrato de seguros, pero se opuso a los pedimentos (f.° 452 a 466, ibidem). Liberty Seguros S. A. refutó las pretensiones del escrito inicial y adujo que los hechos no eran de su certeza, salvo la relación contractual entre CBI Colombiana S. A. en liquidación y Refinería de Cartagena S. A. (f.° 488 a 507, ibidem), pero del llamamiento aceptó los relativos a la Póliza n.° 01-EX000898 vigente para el 20 de octubre de 2014; que sus amparos refieren al cumplimiento del contrato en pagos de salarios y prestaciones sociales.

De los otros aseguró que no eran tales y se opuso a las pretensiones (f.° 508 a 516, ibidem). La primera mencionó como excepciones de fondo las de […] no cobertura de hechos y pretensiones de la demanda, tales como indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, sanciones numerales 3 artículo 1° de la Ley 52 de 1975, ni seguridad social, ni indemnizaciones por estabilidad reforzada, (Ley 361/97) ni enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, ni bonificaciones, indexaciones, o intereses, ni horas extras o trabajo suplementario, ni costas ni agencias en derecho, ni reintegros […], el seguro no cobertura (sic) de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro por expresa exclusión expresa […], existencia de coaseguro consecuencia inexigibilidad de eventual afectación del seguro en Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 7 un 100 % […], no cobertura de vacaciones […], máximo valor asegurado […] (f.° 452 a 466, ibidem).

Mientras que la segunda las de: […] falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la Póliza de Cumplimiento n.° EX000898 […], improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A. […], improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora […], suma aseguradora como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora […], disminución del valor aseguradora de la Póliza n.° EX000898 expedida por Confianza S. A. [….], límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A. […], la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento […], improcedencia del pago de la indemnización que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 a cargo de la aseguradora (f.° 508 a 516, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 29 de noviembre de 2017 (f.° 598 a 599 acta y audio, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la existencia del contrato de trabajo entre el demandante señor Milton Rafael Julio Morelos con la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A. con los extremos temporales comprendidos desde 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada CBI COLOMBIANA S. A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto.

TERCERO: COSTAS a cargo de la parte demandante. Se tasan en un 1 SMLMV.

CUARTO: Si esta sentencia no fuere apelada envíese en consulta al superior conforme. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 8 La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer el trámite de apelación del demandante, el 20 de septiembre de 2021 (f.° 81 a 102 del cuaderno digital del colegiado), confirmó la decisión inicial y condenó en costas al petente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, fijó como problemas jurídicos determinar si: i) la bonificación de la cláusula cuarta del contrato de trabajo, llamada bono de asistencia era salarial y, en caso de que lo fuera, si era posible incluirla en un pacto de exclusión y, ii) procedía la reinstalación por el fuero de salud. 1. Sobre el reintegro.

Dispuso que se encontraba fundamentado en los preceptos 13, 16, 47, 48, 53 de la Constitución Política, así como en el 26 de la Ley 361 de 1997 por los cuales se estipularon los mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad. Afirmó que la estabilidad laboral reforzada hacía ineficaz el despido cuando la razón de este era dicha condición, razón por la cual era indispensable verificar si el accionante predicaba las características exigidas para ser titular.

Recordó la posición que al respecto tiene esta Corporación, a través de las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL, 3 Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 9 nov. 2010, 38992, CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207, CSJ SL11411-2017. Informó que en el sub lite se aportó: i) «documento visible a folios 29 a 33», en el que se registró que fue diagnosticado con síndrome de túnel del carpo; ii) Acta de Reincorporación Laboral del 26 de julio de 2014 (f.° 28, ibidem), en la que se prescribieron recomendaciones por 60 días para «evitar levantamiento de peso de 5 kg, evitar trabajos en altura, evitar subir escaleras tipo gato, evitar trabajos con herramientas vibrátiles o de alto poder, evitar actividades de halado o sostenido, evitar trabajos de empuje de carga»; iii) incapacidades médicas que obran del folio 29 al 45 ibidem.

No obstante, aseguró que no existía en el plenario prueba que determinara el grado de PCL, por lo cual no cumplía los requisitos establecidos por esta Sala y no era viable que reclamara la estabilidad exigida. Acudió a la decisión CSJ SL1360-2018, en la que se redirigió el examen del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y se armonizó con aquella CC C531-2000, en tanto no se prohibía el despido del trabajador discapacitado, sino que se sancionaba que tal acto estuviera precedido de un criterio discriminatorio, por lo que: […] si eventualmente se aceptara la titularidad del derecho del actor, sus pretensiones no podrían concederse, por cuanto entendemos que la terminación del vínculo se fundó en la expiración del plazo pactado, ya que éste conocía desde el 03 de junio de 2014 (FI. 258) que el contrato de trabajo no sería prorrogado más allá del 20 de octubre de 2014.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 10 Se advierte que el contrato de trabajo inicialmente se pactó bajo la modalidad de obra o labor contratada (f.° 247) y luego mediante otro sí del 1° de abril de 2013 fue modificado a término fijo por una duración de 142 días (FL. 256) que inició el 1° de abril de 2013 al 20 de agosto de 2013, luego se prorrogó en forma automática del 21 de agosto de 2013 al 9 de enero de 2014, la segunda prórroga del 10 de enero al 31 de mayo de 2014 y la última prórroga del 1° de junio al 20 de octubre de 2014.

Ello teniendo en cuenta los planteamientos de la CSJ en sentencia del 15 de octubre de 2015 reiterados en la SL 5215 de 2019 en las que se dijo que “la garantía reclamada procede exclusivamente para las personas que presenten afectaciones físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud, por lo tanto, al tratarse de una garantía excepcional a la estabilidad, no puede el juez extenderla de manera automática para eventos no contemplados en la mencionada norma”.

Acotó que a la voluntad de no prórroga del contrato no podía enrostrarse a la ejecución de actuaciones discriminatorias o que estuvo motivada por la situación de salud del actor. También acudió a la postura de la Corte Constitucional, con apoyo en los proveídos CC SU049-2017 y CC T284-2019, en cuanto al alcance, presupuestos de protección y sanciones de la estabilidad aludida, en las que se exigía que estuviera acreditado «que la situación de salud le impid[iera] o dificulta[ra] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».

Resaltó que no era cualquier afectación de salud la que daba titularidad al derecho, pues debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», por lo que Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 11 siguiendo el precepto 164 del CGP el actor tenía la carga de acreditar ello, lo que no se cumplió ya que: […] no fueron verificadas dentro del proceso como una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores, como bien se analizó de los documentos allegados por el demandante, que conocía que su contrato no sería prorrogado desde el mes de 03 de junio de 2014 (f.° 261), y que dejaría de laborar hasta el 20 de octubre de ese mismo año, que no existe constancia de que su empleador conociera de proceso de rehabilitación o de reubicación ordenado por médico tratante para la fecha de finalización del contrato de trabajo.

Concluyó que el demandante no probó al momento de su desvinculación una PCL superior al 15 % o que «las afecciones le impidieran sustancialmente el desarrollo de sus actividades» y enfatizó que «solo cuando el empleador conoc[ía] del estado de salud y específicamente sobre cualquier limitación que le impid[iera] al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales, es que su conducta e[ra] reprochable, entonces, si ello no ocurr[ía] […] no podía reprochársele su conducta». 2.

En cuanto a la bonificación de asistencia y el pacto de exclusión salarial. Citó la providencia con radicado 2014-247 del 22 de septiembre del 2020 que emitió tal colegiado, en la que se analizaron los artículos 127 y 128 del CST. Fundamentó que no se podía «desalarizar» lo que constituía contraprestación directa del servicio, pero que existían pagos que, pese a su «naturaleza salarial» y sin que Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 12 perdiera tal carácter, se podían excluir para liquidar prestaciones e indemnizaciones.

Memoró la providencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, de la que extractó que: […] son dos (2) los pagos que se pueden desalarizar. Unos que tienen naturaleza salarial pero que no pierden ese carácter por virtud del pacto de exclusión, y otros, los beneficios o auxilios, extralegales, retributivos de trabajo. 1. Que el pacto de exclusión salarial no implica quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio. 2.

Que tal posibilidad no se puede ejercer de manera absoluta. 3. Que desalarizar no significa quitarle naturaleza salarial a un pago que por esencia lo es. No obstante, (i) nada impide al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter;

(ii) o para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del salario, no tenga incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 4. Que tal pacto no puede atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil, aquella que resulta proporcional a la cantidad y calidad del trabajo. 5.

Que tampoco puede desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones de trabajo (CP, art. 53). Recordó que el «derecho laboral» es irrenunciable y tiene un carácter de orden público porque las prerrogativas que concede son indeclinables, salvo los casos de ley. Trajo a colación el artículo 132 del Estatuto Laboral y advirtió que la libertad de estipulación del salario permitía al Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador renunciar a todo el elenco de prerrogativas que allí se señalan, misma que posibilitaba la fijación de una retribución ordinaria, fija o variable que debía ser respetada, así como garantizarse el SMLMV.

Señaló que: Esta “remuneración ordinaria, fija o variable”, es lo que el Código denomina salario ordinario. Todo el salario ordinario, en un ciento por ciento, es contraprestación directa del servicio y no se puede desalarizar. Entonces, tanto vale no desalarizar el salario mínimo legal mensual, como el salario que libremente se estipule, como “remuneración ordinaria, fija o variable”.

Fíjese, y vamos avanzando en el esclarecimiento del tema, que lo que se establece como salario en especie dentro del total del salario mínimo legal (hasta el 30 %), y dentro de la “remuneración ordinaria, fija, o variable”, no se puede desalarizar. Únicamente se podrá desalarizar el valor del salario en especie que esté por encima, o por fuera de los anteriores conceptos.

En esta misma línea, no se puede desalarizar el valor correspondiente a horas extras diurnas, recargo por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos, porque es trabajo dependiente que debe ser remunerado (CSTSS, art. 27), porque se trata de más tiempo trabajado, de un hacer adicional, de más horas de trabajo físicamente laboradas, que deben recibir “contraprestación directa.” Así tampoco los porcentajes sobre ventas o comisiones, cualquiera que sea su monto, por idénticas razones.

Entonces, hilando como venimos, todo trabajo efectivamente prestado recibe como contraprestación directa, por libre estipulación de empleador y trabajador una “remuneración ordinaria, fija o variable”, que el Código denomina salario ordinario (CSTSS, arts. 173, 192). Y todo trabajo “efectivamente prestado” por fuera de la jornada máxima legal o convenida deberá recibir como contraprestación directa, porque es trabajo realizado en la práctica, sobrerremuneración por horas extras diurnas, recargos por tiempo nocturno, horas extras nocturnas, dominicales y festivos.

Por ende, como el trabajo efectivamente prestado ya fue pagado, ya recibió su contraprestación directa con lo percibido por salario Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 14 ordinario, y por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en dominicales y festivos, sólo es susceptible de ser desalarizado lo que se perciba el trabajador, le caiga, por encima de estos mínimos de la ley, como por ejemplo, alimentación, habitación, vestuario, primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, y los pagos extralegales “habituales”, que benefician al trabajador, enriquecen su patrimonio, subvienen a sus necesidades. […] Corolario entonces de todo lo expuesto aquí en precedencia, conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS, se pueden desalarizar: 1.

Pagos que constituyen contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y 2. Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Los “beneficios o auxilios”, inclúyase bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son “habituales”, permanentes. Son per se pasibles de ser desalarizados. Los ocasionales son el ejemplo típico de lo que no es salario (128) y es ininteligible porque el legislador los incluyó en la segunda parte de la misma disposición, salvo que sea para desalarizar, por descarte o por si acaso.

Por supuesto que cabe incluir como pago susceptible de exclusión salarial, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios, de navidad, por cuanto por pacto o convención colectiva pueden obtener tal dimensión Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 15 En cuanto al caso en concreto, aseguró que no existía controversia sobre que el bono de asistencia fue ofrecido al trabajador en la cláusula cuarta del lazo, se le explicaron las condiciones y se aceptaron de forma voluntaria, sin que se hubiera alegado un vicio del consentimiento.

Expuso que a folio 247 a 253 del plenario reposaba el contrato laboral que fijó en el artículo cuarto una remuneración mensual conformada por dos factores: «un salario ordinario que para la fecha de la liquidación del contrato ascendía a $1.947.100 y por el otro una bonificación de asistencia condicionada que para la misma fecha equivalía a $876.195» (f.°264, ibidem), pero había empezado en $1.442.038 y $648.928 (f.° 247, ibidem), respectivamente.

Detalló que la «bonificación» dependía de «i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y puntualizó que dicho documento más adelante pormenorizó que la: [ ] bonificación “( ) no hace parte de la remuneración ordinaria.

En consecuencia, esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales - cesantías, intereses y primas de servicios-, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero”.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 16 Afirmó que la «bonificación» es una «contraprestación indirecta del servicio, «por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobre remuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivo».

Exaltó que es indirecta y extralegal «por encima de los mínimos de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “( ) ni los beneficios o auxilios habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario ( )». Apuntó que se trataba de beneficios o auxilios otorgados por el empleador o eran convenidos por las partes, siendo posible «desalarizarlos».

Enfatizó que su desembolso no tenía la causa próxima en el trabajo, sino estaba sometido a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad del operario, como ausencias de fatalidades o llegar a tiempo. Recabó que el empleador podía, respecto de un desembolso «desalarizable» en su totalidad, optar por excluirlo de forma parcelada y dicho pacto sería eficaz «ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la remuneración ordinaria, fija, o salario ordinario, en términos constitucionales, remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 17 lo que apoyó en las sentencias CSJ SL, 17 jul. 2019, rad. 64255, CSJ STL11582-2020 y CSJ SL2018-2021.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Milton Rafael Julio Morelos, concedido por el fallador de segundo grado y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case la decisión del ad quem, «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena» y proceda a condenar a las demandadas como se pidió en el gestor, proveyendo lo que corresponda en cuanto a las costas (f.° 11 del documento de demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, según constancia de Informe Secretarial del 5 de febrero de 2023 (f.° 1 de tal documento visible en el cuaderno digital de la Corte) y se estudian a continuación de manera conjunta el segundo y tercero por afinidad temática, mientras que los restantes de forma independiente.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 18 Acusa la providencia de violentar por la «vía indirecta» los artículos 45, 47, 61, 64 del CST, así como el 26 de la Ley 361 de 1997. Presenta como error notorio el de «no dar por demostrado que al momento de la terminación del contrato el empleador conocía que el trabajador tenía una afectación de salud que le impedía desempeñarse en el cargo para el cual fue contratado, ni en ningún otro de acuerdo con sus capacidades o habilidades».

Enlista como pruebas valoradas de manera errónea la historia clínica (f.° 29 a 50 del cuaderno digital del juzgado), la carta de terminación del contrato (f.° 25, ibidem) y el acta de reincorporación (f.° 28, ibidem). Manifiesta que el dador de empleo sabía de su condición de salud, ya que se observa acta de reincorporación con restricciones a lugar y aun así decidió dar por terminado el contrato.

Señala que la causa objetiva no necesariamente coincide con las legales de terminación de los contratos de trabajo y en aquellos a un lapso fijo, si bien la expiración del plazo es un modo legal, no es objetivo (artículo 61 del CST), porque las partes lo pueden culminar o prorrogar, es decir dicha finalización esta permeada por la voluntad del superior o el operario.

Indica que según la OIT: Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 19 […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa.

Y casi la mitad establecen una duración máxima o limitan el número de prorrogas. Lo anterior, con el fin de prevenir que las modalidades contractuales atípicas reemplacen innecesariamente los empleos permanentes y evitar prácticas abusivas frente a los trabajadores. En Colombia, a diferencia de casi la totalidad de las naciones de América Latina y Europa, el contrato a término fijo no tiene ese tipo de limitaciones o restricciones relacionadas con la actividad y con el tiempo máximo o número de prorrogas permitidas.

Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. Por lo anterior, es deber del interprete judicial buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. Esgrime que el canon 26 de la Ley 361 de 1997 no establece un privilegio exclusivo para los trabajadores de contrato a término fijo, pues la garantía se despliega a todas las modalidades contractuales, lo que apoyó en la decisión CSJ SU049-2017.

En suma, acude a los artículos 13, 47 y 54 de la Constitución Política, así como a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, instrumentos que refiere están llamados a operar. Argumenta que en el caso de las «personas con Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 20 discapacidad» es necesario que la facultad del dador de empleo de culminar el contrato a término fijo tenga una dosis mínima de racionalidad o de objetividad, precedida de motivos creíbles que descarten sesgos discriminatorios.

Por tanto, si se alega que la determinación estuvo libre de ello, el empresario debe demostrar que la necesidad para la que fue contratado el operario desapareció. Insiste que: […] como dueño de la actividad empresarial, el empleador debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada.

Por otro lado, al ser el empresario la parte que alega la terminación del contrato por una causa neutra tiene, de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que probar esa objetividad, más allá del simple vencimiento del plazo. En consecuencia, la Corte adoctrina que, en el caso de los trabajadores con discapacidad contratados a término fijo, es necesario que la decisión de no prórroga proveniente del empleador esté fundamentada en la desaparición efectiva de las actividades y procesos contratados.

Por consiguiente, si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial; solo así quedará acreditado que su decisión de no renovar el contrato de trabajo estuvo desprovista de una conducta discriminadora.” (f.° 11 a 13 del documento de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, en tanto que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 21 técnica especial, cuyo incumplimiento conlleva a la no estimación del recurso extraordinario, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

No significa lo dicho un culto a las formas, sino la necesidad de seguir las mínimas exigencias previstas por la legislación y, en especial por la jurisprudencia, las cuales emanan de las distintivas características de un recurso extraordinario que es particularmente técnico y formal, en cuya resolución resulta inmanente a su objeto, un planteamiento que se acompase con esas peculiaridades.

Por tales razones, en varias oportunidades ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Sala, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir rectamente el conflicto (CSJ SL14055-2016, reiterada en CSJ SL10092-2017 y CSJ SL5798-2018).

Se apunta lo anterior, ya que se encuentra que el reproche contiene deficiencias técnicas, como pasan a analizarse: 1. Es de recordar que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde se debe pedir Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 22 a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende de ella.

Sin embargo, en el caso está formulado de manera inapropiada por cuanto solicita casar la providencia proferida por el juez de alzada y se «revoque de manera total la sentencia del Tribunal Superior del Distrito de Cartagena», lo cual es imposible porque una vez quebrada desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable tomar decisión frente a ella (CSJ SL043-2021).

Además, no se expresó con claridad cuál debía ser la actuación de la Sala, una vez derruida total o parcialmente el proveído impugnado, vale decir si confirmar, modificar o revocar el de primer grado y en los dos últimos eventos señalar el sentido en que debe remplazarse; actuación final que brilla por su ausencia. Lo preliminar es de gran importancia, comoquiera que sin su adecuada enunciación no le es posible a la Corte estudiar la demanda, pues ello le impide delimitar el ámbito de su acción (CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515, reiterada en CSJ SL1046-2018).

Ahora, aunque se actuara con laxitud extrayendo de una lectura integral de las determinaciones de instancia en armonía con la denuncia, que se solicita que una vez casada la determinación del colegiado, se revoque la del a quo y como esta fue absolutoria en las condenas, se proceda conforme lo pedido en el gestor, tampoco sería posible acceder al estudio, Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 23 pues no sucede lo mismo con otros yerros, como se evidencia a continuación. 2.

No se puntualiza modalidad de violación, siendo deber legal señalar de manera clara en cuál incurrió el fallador, como lo impone el literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS. Se rememora que indicar ello le permite a esta Corte confrontar la providencia acusada con los preceptos legales denunciados y por lo rogado del recurso no le es dable elegirlo a su arbitrio (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003- 2020). 3.

El embate se dirige por el sendero indirecto, en el que los fundamentos deben ser netamente fácticos, pero acude a elementos propios del camino jurídico, cuando alude: i) a la diferenciación entra la causa objetiva y legal de terminación del contrato; ii) a la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sobre que no contiene un privilegio frente a los nexos a término fijo; iii) la carga de la prueba en cabeza del dador de empleo, para probar la objetividad en la culminación, más no el simple vencimiento del plazo.

Lo preliminar resulta ajeno al camino por el que se encauzó el cargo, ya que está acudiendo simultáneamente a las dos vías de ataque en casación, las cuales son excluyentes, cuyo análisis debe ser diferente y su formulación por separado (CSJ SL1672-2018). Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 24 4. Ahora, tampoco se cumplen los deberes argumentativos de la senda de los hechos, porque además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar los medios de convicción, le correspondía sustentar cómo se cometió la indebida valoración o ausencia de ella de las pruebas, señalar de modo objetivo su contenido, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en la CSJ SL1780-2018, CSJ SL1341-2021); aspectos últimos que brillan por su total ausencia, siendo indispensable porque le compete «identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial» (CSJ SL5668- 2021). 5.

No se puede obviar que si la intención del petente era atacar la carga de la prueba, porque el empleador «debe demostrar que se extinguieron o agotaron las actividades contratadas a término definido y que la determinación de no renovar el contrato de trabajo fue objetiva y sustentada» y además, en su sentir, «si el trabajador promueve juicio laboral, el empleador tiene la carga probatoria de demostrar, de manera suficiente y creíble, que en realidad la terminación del contrato fue consecuencia de la extinción de la necesidad empresarial», debía atacar el precepto 167 del CGP bajo la violación medio (CSJ SL4296-2022), lo que no sucedió. 6.

Ahora, aunque lo precedente se omitiera, la Sala Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 25 tampoco podría abordar el reproche, ya que de forma grosa evade la obligación de derribar los reales ejes de la decisión del colegiado, los cuales fueron fácticos y jurídicos sobre: a) Siguiendo la posición de esta Corporación fijada en sentencia CSJ SL5215-2019, se sanciona al empleador que despida por un criterio discriminatorio a personas que presentaran afectaciones «físicas psíquicas o sensoriales en los grados requeridos, conforme a la regulación vigente para la época, y no para las que padezcan cualquier tipo de discapacidad, ni menos aún, para quienes simplemente se hallen en incapacidad o con algún diagnóstico por afecciones de salud». b) Lo anterior no se configuró en la medida que reposa en el plenario: i) «documento visible a folios 29 a 33», en el que se registró que fue diagnosticado con síndrome de túnel del carpo; ii) Acta de Reincorporación Laboral del 26 de julio de 2014 (f.° 28, ibidem), en la que se detallan recomendaciones por 60 días para «evitar levantamiento de peso de 5 kg, evitar trabajos en altura, evitar subir escaleras tipo gato, evitar trabajos con herramientas vibrátiles o de alto poder, evitar actividades de halado o sostenido, evitar trabajos de empuje de carga» y, iii) las incapacidades médicas que obran del folio 29 al 45 ibidem, pero no se acreditó un grado de PCL. c) Consonante con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el fuero de salud deprecado no se da por cualquier afectación de salud, sino que debe «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores», es Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 26 decir, «prestar sus servicios en condiciones normales», lo cual le corresponde acreditar al trabajador. d) No se verificó «dentro del proceso una situación de salud que al actor le dificultara sustancialmente el desempeño de sus labores» y puntualizó que: […] como bien se analizó de los documentos allegados por el demandante, que conocía que su contrato no sería prorrogado desde el mes de 03 de junio de 2014 (f.° 261) y que dejaría de laborar hasta el 20 de octubre de ese mismo año, que no existe constancia de que su empleador conociera de proceso de rehabilitación o de reubicación ordenado por médico tratante para la fecha de finalización del contrato de trabajo.

No empece, la censura se centró únicamente en la causa de finalización del vínculo por el término estipulado y ni siquiera efectuó un mínimo esfuerzo para evidenciar que, contrario a lo argüido por el operador judicial, por lo menos sus padecimientos de salud le imposibilitaban «sustancialmente el desempeño de sus labores» en condiciones de normalidad respecto de sus pares, como lo estaba exigiendo el Tribunal.

El ejercicio aludido es indispensable para lograr el quiebre de la decisión, porque no hacerlo implica formular una acusación parcial que constituye un cuestionamiento insuficiente para derribarla, comoquiera que el proveído continuará soportado en las inferencias que la acusación dejó sin arremetida, no siendo posible superar las falencias argumentativas de las partes dado el carácter dispositivo del Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 27 recurso extraordinario de casación. Sobre el asunto en sentencia CSJ SL925-2018, reiterada en CSJ SL1378-2021, se dijo: […] al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces (sic) enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

En la misma línea, en la providencia CSJ SL13058- 2015, memorada en la CSJ SL351-2019 y CSJ SL392-2020, se explicó: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. 7.

El anterior yerro se da, especialmente, porque la censura estructura sus fundamentos como si fuese una defensa ante los jueces ordinarios, en la que pueda soportar su posición en el litigio, así como defender la teoría del caso y no la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.

En el sub lite, lo anterior se observa, por ejemplo, en Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 28 aquellas elucubraciones referentes a que: a) De acuerdo con la OIT: […] más de la mitad de los 187 países consultados, acogieron la Recomendación núm. 166 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, para restringir o limitar el uso de los contratos de duración determinada a tareas temporales, lo que equivale a la prohibición de acudir a ellos para necesidades permanentes de la empresa.

Por ello, en la práctica puede prestarse para abusos, principalmente en la fase de extinción del contrato, sobre todo cuando soterradamente el empleador quiere prescindir de determinados grupos de trabajadores, entre otros, de las personas en situación de discapacidad, decidiendo libremente no renovar sus contratos. b) Es deber del operador judicial: […] buscar una solución respetuosa de los derechos de los trabajadores en el contexto de los contratos a término fijo, pues esta modalidad no es una coraza compacta y hermética que impida la vigencia de los derechos fundamentales en su interior.

Tampoco dota al empleador de un poder omnímodo en la empresa ni una licencia para inobservar los derechos fundamentales en el trabajo. Por tanto, omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos en ellas (CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281-2017 y CSJ SL4826-2020). Con todo, a modo de doctrina, es importante memorar Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 29 que el contenido y el alcance del concepto de «discapacidad» han evolucionado como consecuencia de diferentes factores de consuno con las realidades sociales.

En reconocimiento de ello, esta Corte en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL1152-2023 consideró su posición, de cara al modelo social y el enfoque de los derechos humanos, por lo que precisó que la identificación de la «discapacidad» a partir de los porcentajes previstos en el canon 7° del Decreto 2463 de 2001, es compatible solo para los casos que ocurrieran antes de la entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos a las Personas con Discapacidad, esto es, previo al 10 de junio de 2011 y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, en tanto que para los demás la determinación de la «situación de discapacidad»1 no dependería de un factor numérico, sino que – a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997-se debe establecer conforme los siguientes parámetros: 1.

La deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, a mediano y largo plazo. Entiéndase por estas, conforme a la CIF, «los problemas en las funciones o estructurales corporales tales como una desviación significativa o una pérdida». 2. La existencia de barreras que puedan impedir al trabajador el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás. 1 La Sala enmarca el término «discapacidad» empleado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo», que, al contacto con una barrera, afecta la realización de las tareas encomendadas en el trabajo.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 30 Frente a ello, precisa la Corte en la decisión reseñada - sin hacer un listado exhaustivo- que aquellas pueden ser: a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad; b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas. c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad. 3.

El conocimiento de estas condiciones por el empleador al momento de la desvinculación, a menos que sean notorios, pues se recuerda que, conforme al artículo 2° de la convención ibidem, aquellas deben ser comunicadas al dador de empleo o conocido por éste, para que sean mitigadas mediante los ajustes razonables en el trabajo. Lo discurrido puede ser atestiguado por cualquier medio de convicción, atendiendo al principio de la necesidad de la prueba.

Ahora, para despedir a un dependiente con discapacidad es necesario requerir previamente el permiso del Ministerio del Trabajo, ya que de no ser así se activa una Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 31 presunción de finalización discriminatorio, la cual puede ser desvirtuada en juicio por parte del nominador (CSJ SL1360- 2018). En tal caso, siguiendo las directrices plasmadas en la sentencia en cita, en un proceso judicial a las partes les concierne:  Para solicitar el amparo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el trabajador debe demostrar que tenía una discapacidad (deficiencia más barrera laboral, en los términos previamente descritos) y que el empleador conocía tal situación al momento del retiro o que era notoria.  Para desestimar la presunción de despido discriminatorio, al empleador le corresponde probar que realizó los ajustes razonables y, en caso de no poder hacerlos, demostrar que eran una carga desproporcionada o irrazonable y que se le comunicó al trabajador.

Igualmente, puede acreditar que se cumplió una causal objetiva, justa causa, mutuo acuerdo o renuncia libre y voluntaria del trabajador. Entonces, la Sala no avizora un error capaz de derruir la sentencia, comoquiera que, si bien es cierto el colegiado empleó la tesis jurisprudencial de este órgano de cierre vigente para la fecha de su emisión, también refirió -conforme los parámetros constitucionales- que la afectación del dependiente debía «impedir o dificultar sustancialmente el desempeño de sus labores» o que era aquella que «le impida al trabajador prestar sus servicios en condiciones normales» y la carga probatoria estaba en su poder, sin que el recurrente cumpliera con ello, lo cual se encuentra en línea con el criterio actual y vigente, fijado desde la providencia CSJ SL1152-2023.

En consecuencia, por los desatinos de técnica Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 32 inicialmente estructurados, el embate se desestima. VIII. CARGO SEGUNDO Endilga al proveído de quebrantar la ley de carácter sustancial a través de la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la CP, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP».

Individualizó como «errores notorios» que cometió el juez de alzada: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario. 3.

No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S. A desatendía o ignoraba los condicionamientos que había incorporado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito. 4. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio. 5.

No dar por demostrado estándolo que el anexo n.° 1 de la convención Colectiva entre CBI COLOMBIANA y USO, reconocía el carácter salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 6. No dar por demostrado que el empleador conocía que la convención colectiva firmada entre CBI y USO derogaba cualquier estipulación sobre pago de bonificaciones.

Lo anterior, por la errónea estimación del contrato de Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 33 trabajo suscrito con CBI Colombiana S. A. en liquidación (f.° 247 a 253 del cuaderno digital del juzgado); la contestación de la demanda (f.° 209 a 234, ibidem); la certificación laboral (f.° 26, ibidem); las Políticas Salariales de Refinería de Cartagena S. A. de 2010 (f.° 98 a 112, ibidem), de 2011, del 2013; los volantes de pagos (f.° 269 a 298, ibidem) y, el nexo del señor «Willington Avilec Caraballo» (f.° 88 a 97, ibidem).

Esgrime que la «bonificación de asistencia» es salario ya que se paga en proporción al tiempo de servicio, como se indicó en la cláusula cuarta del lazo de trabajo, la cual cita. Menciona que la misma consigna unas exigencias de causación que fueron detallados en una tabla para identificar cómo y cuándo se debía pagar el bono aludido, así: Exalta que es obligación del juez examinar la realidad sobre la formalidad, pues de un simple análisis de dichas condiciones se extrae que debe llegar puntualmente y permanecer en el puesto de trabajo.

Recaba que otra prueba que desatendió el colegiado es Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 34 la certificación laboral emitida por CBI Colombiana S. A. en liquidación, por la que se constató que la «bonificación» hacía parte de la remuneración mensual y que el empresario tenía conciencia de que era un pago que retribuía el servicio. Insiste que la accionada tenía tan claro que la «bonificación de asistencia» era salarial, pues así se extrae de la cláusula 4.2. del Procedimiento para la Implementación de la Política Salarial de Reficar S. A. del 2010, extensiva a los contratistas y subcontratistas (f.° 98 a 112, ibidem), de lo que recuerda que se mantuvo en aquella de 2011 y los transcribe.

Afirma que: i) dichos documentos evidencian que el empleador y su contratante pactaron desde su génesis la bonificación referida como salarial y, ii) se debe tener en cuenta el contrato de trabajo de «Wilington Avilec Caraballo», en el que se pactó en su cláusula cuarta del contrato, visible a folio 36 ibidem, las condiciones del salario.

Acude a las providencias CSJ SL5159-2018 y CSJ SL986- 2021, para señalar que: […] es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que alude tiene connotación salarial, el patrono lo realizó de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al empleador la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias».

Reflexiona que como la «bonificación» se causaba mes a mes, debía ser salarial. Incluso, destaca que es CBI Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 35 Colombiana S. A. en liquidación quien tenía la carga de demostrar que tal rubro tenía otra finalidad (CSJ SL12220- 2017). Dice que merece especial atención el Anexo 1 de la CCT de 2013, que en su artículo 12 aludió a los salarios y bonificaciones, dejando claro que se debió consultar aquél adjunto para liquidar sus acreencias.

Ultima que: […] no se puede hablar de un pacto de desalarización vigente por cuanto en este en caso de haber existido fue derogado por la convención colectiva de trabajo firmada en el año de 2013, pues claramente la convención colectiva es fuente formal de derechos y obligaciones durante el desarrollo de la relación y para las partes en el conflicto colectivo la naturaleza salarial del pago denominado bonificación de asistencia estaba clara a la luz de lo que se consagró en el anexo 1 de dicha convención (f.° 13 a 17 del documento de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

IX. CARGO TERCERO Endilga la decisión del juzgador de quebrantar por el sendero jurídico, al «aplicar de manera equivocada» los preceptos 1°, 13, 14, 16, 18, 27, 53, 127, 128, 132 y 159 del CST. Afirma que existió un error frente a la facultad concedida por el mandato 128 del CST, sobre que las partes pueden acordar qué valores no son salariales, pues no es viable abusar de ello y menos sustraer de tal naturaleza a un pago que sí retribuye el servicio, lo que soportó en las Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 36 decisiones CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL2029-2021, CSJ SL1278-2021.

Señala que la exégesis de los cánones 127 y 128 del CST fue desacertada, ya que siguiendo las providencias CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL5146-2020: […] más allá de la denominación de los emolumentos o la existencia de cualquier pacto entre las partes para restarle valor laboral, debió verificar —conforme a la carga de la prueba anteriormente mencionada— si el pago cuestionado, en efecto, remuneraba o no el servicio prestado, y no descartar de plano su naturaleza ante el pacto de desalarización plasmado en el contrato, o tratándose del bono de asistencia, su incidencia como tal solo para algunos conceptos (f.° 17 y 18 del documento de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES Aunque el alcance de la impugnación es impreciso, es viable colegir lo que se pretende, como se puntualizó al iniciar el cargo primero y que, respecto al tópico planteado en estas denuncias, refiere a que se case la decisión frente a la naturaleza salarial de la «bonificación de asistencia», para que en sede de instancia se revoque la inicial y se conceda tal reclamo planteado en la demanda.

Ahora, recuérdese que el Tribunal aseguró en síntesis que, de acuerdo con «la hermeneuta sistemática de los artículos 127, 128 y 132 del CST»: a) Se permite que el trabajador renuncie a derechos laborales, así como también habilita a que se instaure una Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 37 remuneración ordinaria, fija e incluso variable que debe ser respetada. b) Se pueden «desalarizar» pagos que son «contraprestación directa pura del servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128».

También aquellos que: […] constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas de tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimos” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual, que reza “(…) ni los beneficios o auxilios habituales … otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario […]. Igualmente, refiere a los beneficios o auxilios en lo que deben incluirse aquellas «bonificaciones, otorgados por el empleador, o convenidos por las partes, son siempre de nivel extralegal y adquieren connotación salarial cuando son “habituales”, permanentes.

Son per se pasibles de ser desalarizados». c) No existía discusión sobre que la bonificación, como se pactó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, dependía del «i) aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y ii) desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (HSE)» y se detalló que no Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 38 hacía parte de la remuneración ordinaria, por lo que no conformaba la base para liquidar acreencias laborales. d) Por consiguiente, se trataba de beneficios que concedía el dador de empleo o eran convenidos por las partes, siendo posible «desalarizarlos», pues «no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el trabajador», sino que «estaba sometida a la ocurrencia de hechos inciertos y ajenos a la voluntad del trabajador», así que «la bonificación establecida en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre los litigantes es per se susceptible del pacto de exclusión salarial». e) El pacto aludido «es totalmente eficaz, ya que se trataba de un pago extralegal que está por encima y por fuera de la “remuneración ordinaria, fija”, o salario ordinario, en términos constitucionales, “remuneración mínima, vital y móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo».

Puntualizado lo anterior, el problema jurídico que corresponde resolver consiste en dilucidar si el colegiado se equivocó en el alcance dado a las normas de la proposición jurídica al valorar las pruebas atacadas y concluir que la «bonificación de asistencia» no era retributiva del servicio. Sea de aclarar que la censura dirige sus esfuerzos solo a rebatir el razonamiento que atañe con aquella «bonificación» de carácter contractual, con lo cual limita el conflicto de legalidad propuesto a ese tópico.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 39 Para iniciar, se debe evocar que, de conformidad con el postulado 127 del CST, constituye salario todos los ingresos que recibe el trabajador en dinero o en especie en contraprestación directa del servicio, con independencia de la denominación o forma que presente, entre ellos, por ejemplo, «primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

A su vez, el precepto 128 de la misma codificación contempla aquello percibido que no tiene tal connotación, porque se reciben ocasionalmente, por mera liberalidad del empleador, no busca enriquecer su patrimonio, sino aportar para el desempeño de sus funciones y en concreto dispone que no lo serán «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie […]».

Al respecto, esta Corporación ha instruido que los pagos recibidos por la relación laboral se presumen salariales, salvo que se acredite su esencia ocasional, de mera liberalidad o que no recompensan la labor prestada (CSJ SL3272-2018). En providencia CSJ SL1993-2019 se instruyó que: […] el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 40 retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

Así lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL, 12220-2017 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del Estatuto Laboral. Al hilo de lo expuesto, pese a que por disposición legal prevista en el inciso final del precepto 128 del CST es permitido que las partes realicen acuerdos sobre que determinados valores no constituyen salario, no es viable abusar de dicha facultad para sustraer de tal naturaleza a un pago que en realidad obedece al servicio suministrado.

Así se dijo en decisión CSJ SL12220-2017, memorada en CSJ SL2029-2021, al señalar que: No es válido tampoco para las partes, en uso de la posibilidad consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, pues como lo ha sostenido esta Corporación, «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ 39475, 13 jun. 2012).

En consonancia con lo precedente, esta Corte, en sentencia SL 35771, 1 feb. 2011, explicó respecto a los pactos no salariales, lo siguiente: […] la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 41 Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa.

También, se debe acudir a la sentencia CSJ SL5159- 2018, reiterada en CSJ SL1278-2021, en la cual se estableció: CRITERIOS PARA DELIMITAR EL SALARIO Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo.

De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación;

(iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. Aunque esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en últimas, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza retributiva de un Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 42 emolumento.

Quiere decir lo anterior, que el criterio conclusivo o de cierre de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido. De otra forma: si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo. De acuerdo con lo anterior, podrían existir créditos ocasionales salariales, si, en efecto, retribuyen el servicio; también dineros que en función del total de los ingresos representen un porcentaje minúsculo y, sin embargo, sean salario.

Por ello, en esta oportunidad, vale la pena insistir en que el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada (subrayado añadido). Pues bien, con dicho marco jurídico y jurisprudencial esta Corporación analizó los elementos de convicción denunciados, esto es, la Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 26 del cuaderno digital del juzgado), expedida por el gerente de servicios de soporte de CBI Colombia S. A. en liquidación, en la que se registró que existió un contrato de trabajo del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, en el que se ejerció como último cargo el de «andamiero a» con una «remuneración mensual» de: Salario básico: $ 1.947.100 Bonificación de asistencia: $ 876.195 Tal documental debe leerse en concordancia con la cláusula cuarta del lazo contractual (f.° 301 a 309 del cuaderno digital del juzgado), que reza: 4.

REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 43 remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.

Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente ("HSE").

De su interpretación, junto con la constancia inicial, conforme a los principios de la sana crítica, se deriva que la intención de las partes era darle a la asignación básica el tratamiento de salario fijo y a la «bonificación mensual», discutida en el asunto, la de «salario variable», pero ordinariamente pagada. En efecto, se observa que en las dos pruebas transcritas se hizo referencia al concepto «remuneración» o «remuneración mensual» tanto a la «asignación fija o salario básico» como a «la bonificación».

Además, en el «parágrafo primero» de la cláusula cuarta del lazo se regula homogéneamente la forma en que ambos créditos incrementarían anualmente, así: «[ ] el salario básico mensual [y] el monto de la bonificación [..]se incrementarán anualmente a partir del 1° de enero de cada año con el IPC oficial». Por consiguiente, para esta Corporación, de acuerdo con los elementos referidos y empleando las directrices de los artículos 1° del Convenio 95 de la OIT y el 127 del CST, el colegiado incurrió en error, dado que la asignación fija y la «bonificación» aludida debían considerarse como salario, en Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 44 tanto que así lo acordaron las partes al referirse a ellos bajo el criterio de «remuneración».

No pasa por alto la Sala que los contratantes intentaron hacer ver en la cláusula que la «bonificación mensual» estaba condicionada al cumplimiento de asistencia, desempeño, puntualidad y acatamiento de normas HSE por parte de los trabajadores, por cuanto sometían su cuantificación a unos porcentajes que pendían de esas circunstancias, al referir: […] i) aporte del empleador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.

El aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo será determinado mensualmente por la puntualidad, la asistencia y la permanencia en el puesto de trabajo, con base en los siguientes criterios: Se tendrá por falta de puntualidad el retardo de 15 minutos o más en la hora de entrada. Se tendrá como asistencia injustificada la que se produzca sin mediar permiso previamente autorizado que no corresponda a una causal de ausencia de la previstas en la legislación laboral vigente.

Se tendrá por retiro injustificado el que se produzca antes de la hora de salida y sin autorización del superior jerárquico. El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ningún evento de falta de puntualidad o ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.  70 %  No haberse presentado durante el mes solo un evento de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.  40%   Haberse presentado durante el mes dos eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleado.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 45 0%  Haberse presentado durante el mes tres o más eventos de falta de puntualidad, ausencia o retiro injustificado del puesto de trabajo por parte del empleador.   ii) Desempeño en HSE  El trabajador tendrá derecho a la bonificación, de acuerdo con el siguiente cuadro: % Bonificación  Condición  100 %   No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad ni haber recibido el trabajo ninguna observación de no conformidad atribuibles a él.  70 %  No haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo una observación de no conformidad atribuibles a él.   40%   Haberse presentado durante el mes ninguna fatalidad y haber recibido el trabajador como máximo dos observaciones de no conformidad atribuibles a él.   0%  Haberse presentado durante el mes una fatalidad o haber recibido el trabajador más de dos observaciones de no conformidad atribuibles a él. Sin embargo, este pacto debe analizarse de forma armónica con los volantes de pago (f.° 329 a 358, ibidem), elementos de convicción también reprochados como indebidamente apreciados, pues según el censor acreditan que el bono analizado se causaba mes a mes.

En efecto, más allá de la formalidad, esta prueba -que incumbe a aquellos generados en las mensualidades de julio a diciembre de 2012, enero a abril, junio, agosto a diciembre de 2013, enero a octubre de 2014- refleja que la cuantificación de la bonificación era de acuerdo con la cantidad de días laborados y se otorgaba de forma regular, es decir, de manera ordinaria y habitual, pues en el lapso referido fue concedida.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 46 De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra configurados los errores de hecho del cargo segundo sobre: «No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, es una contraprestación directa del servicio».

También, el «no dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio», así como «no dar por demostrado, estándolo, que el pago denominado bonificación de asistencia era parte del salario ordinario». No está de más puntualizar que dada la prosperidad del cargo, la Sala se releva del estudio de las demás pruebas atacadas por sustracción de materia.

También se estructuró la falencia jurídica enrostrada la acusación tercera, en cuanto a la exégesis errada de los cánones 127 y 128 del CST, conforme se adjudicó en los argumentos de la denuncia, pues -contrario a dichos preceptos- entendió que un pago que por esencia era salarial, podía «desalarizarse» por voluntad de las partes para el desembolso de determinadas acreencias.

En consecuencia, se casará la decisión únicamente en lo que respecta a la naturaleza retributiva de la labor de la «bonificación de asistencia». Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 47 XI. CARGO CUARTO Adjudica por la vía indirecta la violación del precepto 65 del CST, «por cuando desconoce la conducta de mala fe del empleador, en consecuencia, los artículos 168, 179 y 197 del CST».

Enuncia como errores evidentes en lo que incurrió el juez de alzada: No dar por demostrado estándolo que los condicionamientos que incorporo el empleador en la cláusula cuarta del contrato de trabajo eran meramente enunciativos, pero el empleador los desatendía y/o ignoraba, al momento de liquidar y pagar la bonificación de asistencia. No dar por demostrado estándolo que el empleador comprendía y reconocía que el pago denominado Bonificación de Asistencia que pagaba a todos sus trabajadores era un pago salarial y posteriormente introdujo una redacción diferente en los contratos de trabajo para desconocer la incidencia salarial del pago.

No dar por demostrado estándolo que los cambios en la redacción del contrato no implicaban cambios en la esencia de la acusación del pago y que tenían como única finalidad afectar la forma como se liquidaban el trabajo suplementario, los recargos dominicales y festivos y las vacaciones, generando un pago menor para los trabajadores. No dar por demostrado estándolo que el empleador desconoció de mala fe derechos del trabajador relacionados con el pago de salarios por horas extras, trabajo suplementario y en dominicales o festivos.

No dar por demostrado que el empleador desconocido pagos convencionales constitutivos de salario. No dar por demostrado que el hecho de ignorar de manera ostensible obligaciones de contenido económico plasmadas en contrato de trabajo y la convención colectiva eran actos de mala fe. Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 48 Particulariza como medios de convicción valorados equivocadamente los volantes de pago (f.° 269 a 297 del cuaderno digital del juzgado), el documento de procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A. contratistas y subcontratistas (f.° 98 a 112, ibidem), el contrato del trabajo y el anexo 1° de la CCT; últimos dos de los que no identifica ubicación. Afirma que la falta se dio en el estudio de aquella documental, que lo llevó a encontrar que el empleador obró de buena fe porque cumplió las obligaciones pactadas, cuando en realidad fue todo lo contrario al ser un acuerdo ilegal y alejado de la realidad al restarle incidencia salarial a un pago que si era retributivo del servicio.

Soporta sus argumentos en la providencia CSJ SL8216- 2016, en la que se fundamentó que desatinadamente se liquidaron las prestaciones sociales sin tener en cuenta todo componente salarial, lo que acredita la intención de la empresa de restarle relevancia remuneratoria de la labor a un pago que por su esencia tenía esa connotación. Reproduce apartes del contrato del trabajador «Willington Avilec» (f.° 88 a 97, ibidem) y el procedimiento para la implementación de la política salarial de Reficar S. A. (f.° 98 a 97, ibidem), extensivos a trabajadores de contratista durante la construcción del proyecto de expansión (f.° 100 del cuaderno digital del juzgado), para asegurar que para el año 2010 el dador de empleo conocía y respetaba la naturaleza remunerativa de la «bonificación de asistencia», Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 49 pero: […] para la fecha en que se firmó el contrato el manejo que se le daba al pago pasó sin explicaciones jurídicas o de orden práctico a un pago no salarial, ese conocimiento de la naturaleza del pago y la inexplicable mutación de la consideración sobre su naturaleza jurídica es un acto desprovisto de buena fe que evidencia el ilegitimo interés del empleador de pagar menos dinero al trabajador, de generar una economía en sus costos laborales a través de un cambio en la consideración de un pago que paso de ser salario a un pago no salarial.

Por otra parte, cuando existen uno contratos con este tipo de cláusulas donde se incorporan unos elementos condicionantes para el pago que pretenden alejarlo de la esfera de los eminentemente remuneratorio, debe existir entre las partes un total conocimiento y acatamiento de las cláusulas contractuales y esto es lo que se descarta al examinar los volantes de pago (F.269-298).

Por otra parte, también debe valorarse como indicio de mala fe la nula importancia que el empleador daba a los pactos colectivos que referían a este mismo pago bonificación de asistencia De nuevo refiere a lo dicho en denuncias anteriores sobre la CCT y su artículo 12, que remiten al anexo 1°, para aseverar que: En este documento está la prueba que el empleador hacia varios pagos al trabajador en el escenario del contrato de trabajo, en el caso del trabajador demandante desconoció la convención y fue condenado a pagar una prima técnica, pero en ese mismo documento que el ad quem analiza para concluir que el trabajador tenía derecho a cobrar a su empleador la prima técnica se hace referencia al pago denominado bonificación de asistencia y a pesar que sobre varios pagos incluidos la prima técnica se indica que era “SIN INCIDENCIA SALARIAL”, cuando se relaciona la forma de pagar la BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA no se excluye el carácter salarial de este pago, luego debe entenderse que entre las partes de la negociación colectiva existía una conciencia y un acuerdo respecto del carácter salarial de este pago.

El desconocimiento unilateral del empleador de este acuerdo no puede ser nunca considerado buena fe (f.° 18 a 20 de la demanda de casación del cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 50 XII. CONSIDERACIONES La censura reprocha por la vía indirecta el desconocimiento del Tribunal de la conducta de mala fe del empleador, pues analizó los medios de convicción enlistados y concluyó que el demandado obró de buena fe al cumplir las obligaciones pactadas, pero en verdad fue un acuerdo ilegal.

No obstante, la Sala avizora que dicho ataque se encuentra indebidamente formulado, en la medida que toda su argumentación la soporta en premisas alejadas de lo realmente discurrido por el ad quem, al imputar error en la calificación del actuar del empresario, cuando nunca efectuó un pronunciamiento al respecto. En esa medida, no es posible adjudicarle alguna falencia sobre un tema del que no se pronunció. Ello es equivocado, siguiendo los términos expuestos en providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808- 2020, al exponer que: […] los argumentos de la censura no se dirigen a combatir las razones reales esgrimidas por el juez de segundo grado, sino otras totalmente ajenas al fallo, forjadas desde la premisa falsa de que no se dio por probado el despido injusto.

Lo anterior conduce a que en este preciso aspecto la acusación deba ser desestimada. En consecuencia, el cargo se desestima. Por la prosperidad de los cargos segundo y tercero, no se condenará en costas. Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 51 XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue reprochada por la parte activa, quien argumentó -respecto del tópico que salió avante al resolver el trámite no ordinario- que la bonificación de asistencia era salario ya que era una contraprestación directa del servicio, pues conforme a los medios de convicción ello se extraía de la forma en que se causaba.

No fue objeto de la casación, ni tampoco discutido en la apelación y, por el contrario, si fue admitido por CBI Colombiana S. A. en liquidación mediante Certificación del 20 de octubre de 2014 (f.° 26 del cuaderno digital del juzgado), que la relación laboral se dio del 12 de julio de 2012 al 20 de octubre de 2014, así como que el salario final fue de $1.947.100 y la «bonificación de asistencia» para la última mensualidad de $876.195.

Entonces, se procede a resolver la alzada en los términos del artículo 66A del CPTSS, así: 1. Naturaleza de la bonificación de asistencia y eficacia del pacto de exclusión. Para dar respuesta basta acudir a lo dicho en casación. Sin embargo, frente a la eficacia del acuerdo de exclusión salarial, concierne traer a colación los sostenido en la providencia CSJ SL2964-2023, en el que se resolvió misma discusión contra igual accionada y en la que se concluyó que tal convenio no podía tenerse ajustado al ordenamiento Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 52 jurídico, porque por ese medio era improcedente desconocerse la condición retributiva de un emolumento que por esencia la ostenta.

En efecto, se dijo: […] la afirmación del ad quem, que a pesar de que el bono de asistencia era salario, ello no es suficiente para la reliquidación de las horas extras y el trabajo suplementario, ya que las partes acordaron que no estaría incluido en esa base, y ese pacto era eficaz, según los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para la Corte tal inferencia resulta equivocada, como lo denuncia la censura y como pasa a explicarse. Al respecto, esta Corporación en decisión más reciente y estudiando un caso similar al aquí propuesto, en sentencia CSJ SL1259-2023, expuso que: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. […] como se ha venido exponiendo, las sumas que retribuyan directamente el servicio del trabajador constituyen salario y, no dejan de serlo por el acuerdo de las partes y, además, no pueden excluirse de la base del cómputo para la liquidación de los créditos laborales, y no solo de algunos, pues en palabras de esta misma Corporación en la citada sentencia CSJ SL5146-2020, «una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo»(negrilla del texto original).

No pasa por alto la Sala, que, en algunos eventos, cuando las partes crean algún beneficio extralegal tienen la atribución de Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 53 determinar su distribución, su periodicidad, su forma de pago, pues con ello no se desconoce algún derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, no empece, ello no es óbice para que esos beneficios se desliguen de la base salarial, para el reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales y demás créditos laborales, a los que tiene derecho el trabajador.

De ahí que, en armonía con las precisiones jurídicas frente a la materia efectuadas en casación, emerge en ineficaz el pacto de exclusión salarial, pues no pueden ser instrumentalizados, como en el presente caso, para desagregar el salario básico y reducirlo con desconocimiento del derecho del trabajador a percibir en forma plena su remuneración (CSJ SL1259-2023).

Por consiguiente, no hay dubitación de que el emolumento en discusión era retributivo del servicio y, por tanto, debía tenerse en consideración para liquidar las prestaciones sociales y vacaciones. Así que le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real naturaleza y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el actor tiene derecho a que se reconozca con incidencia salarial lo percibido por «bonificación de asistencia».

En esa medida, le corresponde al empleador asumir los efectos jurídicos que se generan al restarle a un rubro su real esencia y, en razón a ello, se deberá revocar parcialmente la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar que el Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 54 actor tiene derecho a que se reconozca con carácter retributivo lo percibido por tal emolumento.

Por consiguiente, se condenará a la accionada a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, así como el trabajo suplementario, las horas extras, el recargo nocturno, los dominicales y festivos que se hubieren causado, incluyendo en la base salarial lo devengado por el estipendio aludido, advirtiendo que: a) Se encuentran prescritas las diferencias de los reajustes antes del 25 de septiembre de 2012, comoquiera entre la fecha de su consolidación y la calenda en que se instauró la demanda, el 25 de septiembre de 2015 (f.° 159 del cuaderno digital del juzgado), transcurrió el termino trienal al que hacen referencia los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, situación que no sucede con: Las cesantías que son exigibles a la finalización del contrato (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31045, reiterada en la CSJ SL4633-2021).

Recuérdese que, si bien la ley dispone que su liquidación es anual, el término prescriptivo comienza a contabilizarse una vez culmina la relación laboral, que es cuando se causa o se hace exigible, como se dijo en providencias CSJ SL2885-2015, CSJ SL697-2021 y CSJ SL3345-2021. Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 55 Por tanto, en el sub examine no operó dicho medio de defensa frente a este rubro, en tanto que la relación finiquitó el 20 de octubre de 2014 y el líbelo se instauró el 25 de septiembre de 2015.

Tampoco se dio con las vacaciones, porque recuérdese que su término inicia a partir del año siguiente a su causación (art. 187 CST), ya que corre un periodo de gracia de un año durante el cual el empleador debe señalar su época de disfrute, lo que significa que al finalizar dicho lapso el derecho es exigible. Por consiguiente, en el sub examine sería de caso establecer que están afectados por este medio exceptivo los periodos anteriores a los cuatro años a dicha calenda, es decir, antes del 25 de septiembre de 2011, sino fuera porque la relación comenzó el 12 de julio de 2012. b) Si bien el reajuste procedería en cuanto a las acreencias laborales generadas atendiendo a la prescripción previamente detallada, lo cierto es que -atendiendo a la carga de la prueba- se ordenará ello únicamente frente a los siguientes meses y valores, por ser lo acreditado en el plenario, así: AÑO MES VALOR BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA 2012 Julio $410.988 Agosto $648.928 Septiembre $648.928 Octubre $715.505 Noviembre $715.505 Diciembre $715.505 2013 Enero $715.505 Febrero $715.505 Marzo $732.963 Abril $747.273 Mayo Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 56 Junio Julio Agosto $697.234 Septiembre $747.273 Octubre $737.300 Noviembre $752.554 Diciembre $787.616 2014 Enero $783.391 Febrero $756.618 Marzo $905.402 Abril $863.344 Mayo $883.789 Junio Julio $905.402 Agosto $863.344 Septiembre $788.576 Octubre $321.272 c) Se observa en los volantes de pago que en algunas mensualidades el trabajador devengó dominicales, festivos y hora extras que, sea de advertir en aras de proteger los derechos del trabajador, deben incluirse igualmente en la base.

En consecuencia, efectuados los cálculos por el liquidador asignado a esta Sala, se obtuvo lo siguiente: Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 57 Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 58 2. Indemnización moratoria e indexación. Dado que no salió avante en casación la denuncia referente a la indemnización moratoria por lo que la absolución frente a ello se mantiene indemne y no fue materia del recurso de alzada, se ordenará la indexación de cada diferencia por concepto de reliquidación, en tanto que conforme la decisión CSJ SL359-2021: […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Lo anterior, acorde con la siguiente fórmula: Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 59 VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Diferencias debidas. IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia. 3.

Reajuste del IBC al sistema general de pensiones. No se puede desconocer que, aunque las facultades ultra y extra petita están reservadas por regla general al juez de única y primera instancia, es viable emplearlas como operador de alzada cuando «conlleve el desconocimiento de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando los hechos que originan esos derechos distintos a los pedidos hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados» (CSJ SL3850-2020, recordada en CSJ SL4487-2021 y CSJ SL1106-2022).

Por consiguiente, como se ordenó al reajuste del real ingreso que devengó el petente, le atañe a esta Corporación disponer la rectificación del IBC sobre el que se aportó al sistema de seguridad social en pensiones, tratándose de un derecho mínimo e irrenunciable del trabajador, pues está acreditado que, a lo sumo, durante las mensualidades referidas, su salario debió ser superior a lo realmente cotizado.

Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 60 En sentencia CSJ SL12869-2017, reiterada en la CSJ SL2808-2018 se abordó una temática similar, en la que se dijo: […] en el presente asunto estamos frente a una verdad incontrastable: los derechos que fueron objeto de declaratoria por parte del ad quem, hacen parte de aquellos denominados «mínimos e irrenunciables» conforme lo establece el artículo 48 Superior.

Luego, el juez de apelaciones estaba en el deber de pronunciarse frente a los mismos, sin que ello signifique la vulneración del principio de consonancia y, de contera, de la no reforma en peor. Lo dicho, en tanto la Corte Constitucional mediante sentencia C- 968 de 2003, condicionó la aplicación de la figura de la consonancia en materia laboral, contenida en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, bajo el entendido de que «las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador». […] En virtud de lo anterior, se tiene que la Constitución le impone al juez de segundo grado la obligación de pronunciarse sobre las materias relacionadas con los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, al punto que, esos aspectos que de forma implícita se encuentran cobijados en la impugnación, hacen parte de su competencia funcional, siempre y cuando: (i) hayan sido discutidos en el juicio y (ii) estén debidamente probados, tal como acontece en el sub lite, donde, el actor solicitó el reconocimiento de los aportes al sistema de seguridad social y su procedencia está debidamente demostrada, dada la orden de reintegro, que fue impartida en las instancias. [….] Lo dicho hasta aquí, se acompasa con lo decidido en sentencia CSJ SL5863-2014, en la que, además, esta Sala expuso frente a la obligación del juez de la alzada de estudiar los derechos mínimos e irrenunciables: Y es que, sería contrario a la norma superior que la protección de los derechos mínimos irrenunciables establecidos en las normas laborales y de la seguridad social (art. 53) quedaran a la discreción del juez, aún a pesar de haber sido discutidos en el proceso y encontrarse debidamente probados.

Sencillamente ello comportaría –en el evento de que el operador judicial en el ejercicio de su facultad decidiera no amparar esos derechos- una renuncia impuesta por los jueces a los beneficios mínimos de los trabajadores y un desconocimiento de la protección que deben Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 61 brindar las autoridades públicas a aquellos derechos de índole social.

Por tales razones, ha de concluirse que con la sentencia de constitucionalidad C-968 de 2003 la competencia funcional del Tribunal es más amplia, comoquiera que no solo comprende los temas objeto de discordia en el recurso de apelación, sino también las materias relacionadas con derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, de modo que el juez de segundo grado está en el deber de proveer una decisión sobre ellos, siempre que hayan sido objeto de debate fáctico y probatorio conforme lo ordena el debido proceso (subrayado añadido).

Por tanto, se condenará a la convocada a juicio a realizar la respectiva corrección de los IBC reportados al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente ha debido percibir el petente incluyendo la bonificación de asistencia. Sin costas en esta instancia, las de primera a cargo de las accionadas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MILTON RAFAEL JULIO MORELOS contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A, trámite al que se vinculó como llamadas en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 62 DE FIANZAS S. A. – CONFIANZA S. A. y a LIBERTY SEGUROS S. A., únicamente en cuanto a la naturaleza salarial de la bonificación de asistencia. NO SE CASA en lo demás. Costas en el trámite extraordinario como se dijo en la parte motiva.

En SEDE DE INSTANCIA, se REVOCA PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, el 29 de noviembre de 2017 en cuanto a la absolución de no reliquidación de acreencias laborales por no inclusión de la bonificación de asistencia con incidencia salarial, para, en su lugar, disponer:

PRIMERO: DECLARAR que Milton Rafael Julio Morelos tiene derecho a que la accionada CBI Colombiana S. A. en liquidación reconozca con incidencia salarial lo percibido por bonificación de asistencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. en liquidación a pagar a Milton Rafael Julio Morelos las siguientes sumas de dinero producto de la reliquidación por inclusión de la bonificación de asistencia como factor salarial de los siguientes rubros: a) Trabajo suplementario: $1.081.332 b) Cesantías: $1.474.398 c) Intereses a las cesantías: $127.442 Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 63 d) Prima de servicios: $1.342.810 e) Vacaciones: $737.199 Los anteriores valores, debidamente indexados al momento en que se realice su cancelación, conforme la formula señalada en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la accionada CBI Colombiana S. A. en liquidación a realizar el reajuste de los IBC sobre los que realizó los aportes a favor de Milton Rafael Julio Morelos al sistema general de pensiones, conforme al ingreso que efectivamente percibió en los siguientes meses, incluyendo en la base los valores a continuación detallados: AÑO MES VALOR BONIFICACIÓN DE ASISTENCIA 2012 Julio $410.988 Agosto $648.928 Septiembre $648.928 Octubre $715.505 Noviembre $715.505 Diciembre $715.505 2013 Enero $715.505 Febrero $715.505 Marzo $732.963 Abril $747.273 Mayo Junio Julio Agosto $697.234 Septiembre $747.273 Octubre $737.300 Noviembre $752.554 Diciembre $787.616 2014 Enero $783.391 Febrero $756.618 Marzo $905.402 Abril $863.344 Mayo $883.789 Junio Julio $905.402 Agosto $863.344 Septiembre $788.576 Octubre $321.272 Radicación n.° 99239 SCLAJPT-10 V.00 64 CUARTO. DECLARAR próspera parciamente la excepción de prescripción.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D2831267E5D926F88557D7C81CB0B928A3625A5084DA2C0123234E2234FDBEA2 Documento generado en 2024-08-28