CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 52780 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2182-2017 Radicación n.° 52780 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 13 de mayo de 2011, en el proceso que instauró IVÁN DE JESÚS RUIZ OSPINA contra la RECURRENTE.

I.

ANTECEDENTES Iván de Jesús Ruiz Ospina demandó el reconocimiento de una pensión de invalidez de origen común, desde el 22 de agosto de 2006, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. Indicó haber nacido el 8 de marzo de 1946; que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 58.80%, que se estructuró el 22 de agosto de 2006, y por ello elevó solicitud pensional, pero el ISS la negó a través de Resolución 008909 de 31 de marzo de 2008 por cuanto, aunque en los 3 años anteriores a la estructuración sufragó 150 semanas, no alcanzó el requisito de fidelidad que exigía el cumplimiento de 432 desde los 20 años, ya que solo contaba con 305 semanas de cotización; que tal consideración omite el pronunciamiento de la Corte Constitucional C-428 de 1 de julio de 2009 que declaró inexequible el referido requisito, en atención al principio de progresividad contenido en los artículos 48 y 53 constitucionales (folios 1 a 3).

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; dijo no constarle los hechos expuestos, y negó la posibilidad de inaplicar el requisito de fidelidad. Como excepciones propuso la previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa; de mérito las de inexistencia de la obligación por ausencia de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común, improcedencia de intereses moratorios, prescripción, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condena y de condena en costas y compensación (folios 21 a 23).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de 14 de enero de 2011, el Juzgado Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín dictó fallo en el que condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de invalidez, pretendida desde el 23 de agosto de 2006, que fijó en un salario mínimo legal mensual vigente y las mesadas adicionales de junio y diciembre, retroactivo que cuantificó en $28.739.400; declaró no probadas las excepciones propuestas y absolvió de lo demás, impuso costas a la entidad convocada a juicio (folio 40).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Decimoctava de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 13 de mayo de 2011, confirmó la determinación de primer grado con costas a cargo del ISS (folios 56 a 59). Delimitó el problema jurídico en establecer si era posible o no, la inaplicación del requisito de fidelidad exigido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, pese a que cuando se estructuró la invalidez, esto es en el año 2006, aún no había sido declarado inconstitucional por la Corte Constitucional; así mismo, si era posible eximir a la entidad del pago de los intereses moratorios.

Para resolver, destacó que estaba fuera de controversia que la contingencia se estructuró el 22 de agosto de 2006, que se fijó una pérdida de la capacidad laboral del 58,8% y que el demandante tenía 50 semanas de cotización en los tres años anteriores, pero encontró que no se cumplía con el requisito de fidelidad exigido; que el soporte del juzgado fue la posibilidad normativa de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, con soporte en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y 4° de la Constitución Política.

Aseguró, que la inconstitucionalidad parcial del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 se produjo a través de la sentencia C-428 de 2009, pero fundamentalmente por estimar que era contraria al principio de progresividad de los derechos establecidos en el artículo 48 de la Constitución Política, contenido además en instrumentos internacionales «bajo el supuesto de que […] el legislador no puede desmejorar los beneficios señalados previamente en las leyes, sin que existan razones suficientes y constitucionalmente válidas para hacerlo […]» y que ese es el soporte por el cual se han considerado regresivos tales presupuestos normativos, habilitándose la posibilidad de no acudir a ellos por ser abiertamente contrarios a la Carta Política.

Recalcó que, « mal podía exigir una fidelidad imposible de cumplir por no haberla consagrado el legislador con la debida antelación de manera que no tomara por sorpresa a los asegurados, para que conociendo previamente las reglas conforme a las cuales podía acceder a pensionarse tuvieran oportunidad de acatarla, caso contrario se estaría vulnerando el acceso al derecho fundamental a obtener pensión para subvenir las necesidades de subsistencia del asegurado y de su núcleo familiar, más aún frente a contingencias inciertas como son la invalidez y la época de fallecimiento del asegurado» aspecto medular que lo llevó a confirmar la decisión de primer grado.

Finalmente, arguyó que no era viable el otorgamiento de los intereses moratorios pues, para cuando se reclamó la prestación al ISS, no se había declarado inexequible el requisito de fidelidad. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira el recurrente que esta Sala de la Corte «case la sentencia impugnada y… en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción, revoque del fallo de primer grado todas las condenas impuestas a mi mandante; en su lugar, que se absuelva al ISS de las súplicas formuladas en contra suya por la parte demandante».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal «por infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 38, 39, 40, 41 y 141 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003«. El censor estima que el juez plural no podía, por las limitaciones del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, darle efecto retroactivo a la decisión de la Corte Constitucional que declaró inexequible el requisito de fidelidad contenido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que este se encontraba vigente al momento en que se estructuró la invalidez, y por tanto le era aplicable plenamente, sin ninguna excepción. Acota que « la tesis esgrimida por el ad quem implica, en últimas, aplicar retroactivamente la sentencia del juez constitucional ello solo es posible cuando la propia Corte Constitucional ha modulado los efectos del fallo de constitucionalidad y expresamente ha dispuesto que su fallo tenga efectos retroactivos».

Que el Juzgado lo que asumió es que era inejecutable la norma, eludiendo los efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional, pero que en últimas ambos eludieron los efectos del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Reitera que no era posible darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad parcial y que, como en el proceso está demostrado que estaba en vigor para el mes de agosto de 2006, ninguna autoridad judicial podía sustraerse a su contenido, menos con la consideración de que vulneraba la Carta Política.

VII. CONSIDERACIONES Según la vía jurídica elegida por el actor, se encuentra fuera de controversia que Iván de Jesús Ruiz Ospina fue calificado con una pérdida de capacidad laboral de 58,8%, con estructuración el 22 de agosto de 2006; lo que se cuestiona en la acusación es que, pese a que para ese momento la norma que regulaba el asunto era el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, el Tribunal inaplicara arbitrariamente el requisito de fidelidad, que solo fue apartado del ordenamiento jurídico con la sentencia C428/09, emitida mucho tiempo después, y por tanto, sin la virtualidad para modificar la situación particular del actor.

Pese a lo argüido por el censor, el argumento medular del Tribunal fue que el requisito de fidelidad, contenido en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, afectaba derechos constitucionales del artículo 48, sobre seguridad social y su ampliación progresiva, y del 53 sobre su garantía; en ese sentido, su definición versó sobre la imposibilidad de aplicar disposiciones que afectaran, entre otros, el principio de no regresividad, del cual no solo encontró respaldo en la Carta Política sino en instrumentos internacionales, destacando la irregularidad jurídica que suponía exigir a quienes no sabían que, además de unas cotizaciones básicas de aseguramiento, tenían que efectuar otras desde los 20 años de edad, lo que resaltó inviable y limitativo de las referidas garantías.

Si bien acudió a la referencia de la providencia de la Corte Constitucional, esta no fue el soporte esencial y no podría cuestionarse tal solución jurídica en la medida en que esta Corte, en múltiples oportunidades, ha definido el alcance de la disposición en procesos de similares contornos, entre otras en reciente decisión SL 5334/2016 en la que se indicó: Para el recurrente no existía posibilidad jurídica de aplicar fraccionadamente dicha disposición, en la medida en que los porcentajes de fidelidad, referidos en los literales a) y b), fueron declarados inexequibles mediante la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, sin que se le otorgara efectos retroactivos lo que, en su criterio, daba cuenta que al momento del fallecimiento tenía vigor pleno y debió aplicarse sin restricción. “Pues bien, puestas así las cosas, el Tribunal atinó en la medida que el requisito de la fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a las claras, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que en este asunto la Sala sentenciadora no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. “En fallo CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Corporación reiteró lo siguiente: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

(…) Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las […] generaciones» (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supra legal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

(…) Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (…) Entonces, es palmario que el fallador no infringió la ley, toda vez que aplicó de manera correcta el principio de progresividad, en tanto, se itera, comprendió que una disposición contraria al contenido superior, no podía regular el presente asunto, dada sus negativas consecuencias y, por sobre todo, su incompatibilidad con el régimen de derechos y garantías constitucionales.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al debate jurídico promovido, sin que se advierta, por tanto, la equivocación jurídica que se le endilga a la sentencia de segundo grado. En consecuencia no prospera el cargo. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo del recurrente, como agencias en derecho $7.000.000, las cuales liquidara el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de mayo de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por IVÁN DE JESÚS RUIZ OSPINA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13