SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2181-2023 Radicación n.° 89380 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a proferir el fallo de instancia, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARIO HERNÁN JIMÉNEZ ÁLVAREZ y CÉSAR OSWALDO VIRACACHÁ HERNÁNDEZ contra ECOPETROL S. A. I.

ANTECEDENTES Entre las partes mencionadas se dio curso a un proceso ordinario laboral, donde los demandantes solicitaron la reliquidación de sus pensiones, tomando el tiempo laborado y el sueldo devengado, así como las diferencias entre lo reconocido por la enjuiciada y lo que en verdad les corresponde. Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 2 El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 20 de agosto de 2019 (f.° 241 del cuaderno 1), absolvió a la demandada.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2019, la confirmó. Esta Corporación, al conocer del recurso extraordinario de casación formulado contra la anterior decisión, la infirmó bajo los siguientes argumentos: Empero, el sentenciador desapercibió que fue disposición del legislador, someter todos sus actos jurídicos, contratos y actuaciones, a las reglas de derecho privado, e implica que no podía, de la manera en que lo hizo, negar las súplicas de los demandantes, argumentando que (a) no era una empresa privada y (b) que era prohibido, por mandato del artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, que las personas retiradas con derecho a la pensión de jubilación, se reintegraran al servicio oficial, en entidades de derecho público, empresas oficiales y sociedades de económica mixta, pues, se insiste, en las sociedades, donde estén presentes aportes estatales, aunque sea, en mínima proporción (CC C953-1999), el Congreso, en virtud de las atribuciones constitucionales, puede establecer regímenes jurídicos comunes o diferentes total o parcialmente. […] Justamente, esa realidad, sumada a que el cambio de la naturaleza jurídica de la accionada, conllevó a que a sus servidores públicos, se les tomará como trabajadores particulares, para aplicar las condiciones previstas en el Código Sustantivo del Trabajo, con el fin de asegurar lo alcanzado en las convenciones colectivas de trabajo y en otros documentos que dieran cuenta de los acuerdos logrados con la compañía (CC C- 722-2007), le habrían llevado a definir, que en este asunto, si era procedente la reliquidación de las pensiones de los demandantes, en virtud de su reincorporación, conforme a los términos del artículo 4° de la Ley 171 de 1961. […] Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 3 Entonces, ese cúmulo de disposiciones permiten estarse al artículo 4° de la Ley 171 de 19611, no en la parte que trata de la reincorporación a cargos oficiales, sino la que toca al jubilado por una empresa particular, pues sin desconocer el carácter público de Ecopetrol, todos sus actos jurídicos, que incluye, por supuesto, la concesión de una pensión, están sometidos al régimen privado y sus trabajadores, se les considera como particulares, para aplicar las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

Solución que también atiende a la intención de la normativa con la que se pretende la reliquidación, pues parte del supuesto de que el empleador, público o privado, concedieran la prestación, pero el beneficiario reingresara nuevamente a prestar servicios para esta misma, en el caso del particular, o para sus filiales o subsidiarias, por tres o más años.

Escenario, que, a juicio de la Corte, suplica por el reconocimiento de la dirección unificada de una sociedad, que, por la sujeción de control que ejerce sobre otras, constituye una concentración empresarial, que redunda en beneficio de la matriz y, por lo tanto, hace necesaria la reliquidación de la pensión que, en principio otorgó a su extrabajador, porque, las labores ejecutadas con posterioridad a esa acción, en los términos de esa preceptiva, necesariamente conllevan a revisar el derecho, lo que encuentra soporte en la relación causa efecto, entre los servicios prestados y la pensión. Lo expuesto, es útil también para indicar que la segunda instancia se equivocó cuando echó de menos la convención colectiva de trabajo, con la que se concedió la pensión al señor Viracachá Hernández, pues ese documento, a lo sumo enseñaría el articulado utilizado para conceder ese derecho, donde se hallarían los requisitos a reunir para su concesión, así como el porcentaje a aplicar al ingreso base dispuesto en esa normativa, pero su falta de aportación al proceso, no impide acudir al texto legal solicitado por los accionantes, pues este regula las situaciones donde una empresa, como la aquí demandada, que por sus particularidades, reconoce directamente una pensión, debe, por la reincorporación del ex trabajador, estimar nuevamente su monto.

Empero, como se dijo, ese acuerdo extralegal ilustraría sobre la tasa de reemplazo a aplicar; de allí que si se estimaba era necesario, debió el Tribunal, por conducto de la facultad oficiosa 1 ARTÍCULO 4º._ Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado. Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 4 otorgada, solicitarla, pero esa omisión no lo llevaba a negar el derecho a la reliquidación, porque estaba supeditado solamente a demostrar las condiciones previstas en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961.

Igualmente, el sentenciador erró al condicionar este asunto, a la comprobación del predomino capital o económico y a la existencia de actividades similares, conexas o complementarias y a una mayor o menor participación accionara, a fin de establecer que Oleoductos de los Llanos es una empresa subsidiaria de Ecopetrol, porque esos eventos sirven, pero cuando se trata de verificar sobre los supuestos previstos para que se origine la unidad de empresa, previsto en el artículo 194 del CST, subrogado por el 32 de la Ley 50 de 1990, que no es requerido en este proceso, ya que esa figura propende por impedir la desmejora de la situación del trabajador, provocada por la fragmentación del capital o del tiempo necesario para obtener las prestaciones establecidas en la ley y, ante la declaración de esa situación, no solo la matriz, sino también las filiales, son vinculadas, para tenerlas como una sola compañía (sentencia de casación CSJ SL6228-2016).

De allí que la respuesta, para establecer la condición de subordinada, la aporta el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el 26 de la Ley 222 de 19952, que, somete la subordinación o control, a que el poder de decisión de una sociedad, se encuentre sometida a la voluntad de otro u otras, que ostentarán la condición de matrices o controlantes, quienes, pueden ejercer esa potestad directa o indirectamente. […] Ese conjunto preceptivo le habría permitido al Tribunal concluir que en este asunto estaba configurada la condición de subordinación, como que vio, que en el certificado de cámara de comercio de la empresa Cenit Transporte y Logística de Hidrocarburos S. A. se certificó que (folio 259): […] ECOPETROL EJERCE SITUACIÓN DE CONTROL Y GRUPO EMPRESARIAL RESPECTO DE OCENSA, OLEODUCTO DE COLOMBIA, OLEODUCTO DE LOS LLANOS ORIENTALES S. A., ODL FINANCE Y OBC, YA NO DE MANERA DIRECTA, SINO, DE MANERA INDIRECTA A TRAVÉS DE LA SOCIEDAD DE LA REFERENCIA. (Negrillas de la Sala). 2 ARTICULO 26 SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: Artículo 260.

Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 5 Siendo eso así, Ecopetrol S. A., es quien ejerce control sobre Oleoductos de los llanos Orientales S. A., de manera indirecta, por conducto de CENIT Transporte y logística de Hidrocarburos S. A., es decir, la primera es la matriz y la segunda, su subsidiaria, porque el control se hace por intermedio de las subordinadas, que en este caso sería la tercera mencionada.

Por manera que, en este proceso, contrario a lo estimado por el ad quem, estaban dadas todas las condiciones para recalcular la prestación de los actores por su reincorporación a una de las sociedades controladas por Ecopetrol. En sede de instancia y, para mejor proveer, se ordenó que por secretaría se oficiara a Ecopetrol S. A., para que, en el término de tres (3) días, contados a partir del recibió de la comunicación, certificara cuál fue la tasa de reemplazo aplicada a las pensiones otorgadas a los señores Mario Hernán Jiménez Álvarez y César Oswaldo Viracachá Hernández, identificados con la CC 3.227.850 y 79.119.371, respectivamente, así como el monto de la última mesada pensional que recibieron.

También, indicar, en el caso del último, cuál fue el extremo final de la relación laboral que lo ató con el Oleoducto de los Llanos Orientales S. A. y, para ambos, que allegara lo devengado por estos en los 3 últimos años de servicios a favor del Oleoducto mencionado. Igualmente, se le solicitó que incorporara la convención colectiva de trabajo, vigente al momento en que se reconoció la pensión de jubilación a cada uno de los recurrentes en casación. La compañía extendió memorial junto con sus respectivos anexos (f.° 27 del cuaderno de la Corte) y los demandantes, indicaron que aportaron los comprobantes de Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 6 salario mes a mes, suficientes para liquidar la pensión (f.° 35 ib.).

Esta Corporación, al revisar la documental allegada, encontró, que estaba incompleta, por lo que se ofició nuevamente a la accionada y a Oleoductos de los Llanos Orientales S. A., para que allegarán los extremos finales de las relaciones laborales de cada uno de los demandantes, con lo devengado por estos en los tres últimos años de servicio.

Los accionantes, insistieron en que las pruebas recaudadas eran suficientes para reliquidar las pensiones. Surtido lo anterior y previó traslado a las partes, retornó el expediente al despacho para proferir la siguiente, II. SENTENCIA DE INSTANCIA Al momento de resolver el recurso extraordinario de casación, se definió que los demandantes tienen derecho a reliquidar sus pensiones, atendiendo a lo previsto en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961.

Para ese efecto, se debe tomar en cuenta la siguiente información: (i) El señor Cesar Oswaldo Viracachá Hernández, prestó sus servicios a Ecopetrol S. A., por espacio de 22 años, 3 meses y 19 días (f.° 61 del cuaderno 1), razón por la cual se le concedió, a partir del 28 de julio de 2010, una pensión Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 7 plena de jubilación en forma vitalicia, por plan 70 a partir del 28 de julio de 2010.

A esa prestación se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% que equivalía, al 2010 a $4.422.055 y a diciembre de 2022 a $6.975.947 y al mes de julio de 2023, a $7.891.192 (cd y f.° 58 cuaderno de la Corte). Igualmente, se vinculó con Oleoductos de los Llanos Orientales S. A., con contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de septiembre de 2010 hasta el 13 de julio de 2017 y devengó, como contraprestación de sus servicios, un salario integral (f.° 21 y 54 a 59 del cuaderno 1 y 45 del de la Corte).

(ii) El señor Mario Hernán Jiménez Álvarez trabajó para la demandada 24 años, 10 meses y 16 días; con sustento en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 807 de 1994, el 260 del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977, le concedieron pensión plena de jubilación en forma vitalicia, por plan ley, desde el 2 de noviembre de 2009 (folio 113 del cuaderno 1).

A ese derecho se le aplicó un porcentaje del 75%., lo que arrojó para la fecha de reconocimiento, una mesada de $4.778.283, que a 2022 fue de $7.627.514 y a julio de 2023 de $8.628.244 (cd y f.° 59 cuaderno de la Corte). Se vinculó con Oleoductos de la Llanos Orientales, con contrato a término indefinido y bajo la modalidad de salario integral, desde el 3 de noviembre de 2009 hasta el 31 de octubre de 2016 (f.° 67 del cuaderno 1 y 44 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 8 Ahora, para proceder a realizar los cálculos matemáticos se atenderá la forma establecida en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961, conforme al cual, cuando se han prestado, en virtud de la reincorporación, 3 años o más de servicios, continuos o discontinuos, la pensión se revisará a partir de la fecha donde nuevamente queden fuera del servicio, con base en el promedio de los tres últimos años de servicio.

Para efectuar esos cálculos, se tomará en cuenta la información de folios 44 a 45 del cuaderno de la Corte, que refleja lo devengado por cada uno de los demandantes, cuando prestaron sus servicios a favor de Oleoductos de los Llanos Orientales S. A., siendo vital recordar, que el salario de los petentes, fue integral, razón por la cual, de esos montos de dinero se restará el 30%, correspondiente al factor prestacional.

Dicho esto, se tiene lo siguiente: a) Al Cesar Oswaldo Viracachá Hernández le corresponde, a partir del 14 de julio de 2017, una mesada pensional de $14.865.667, que al 31 de julio de 2023, equivale a $20.119.088 y le genera un retroactivo de $1.312.728.661. De esa suma de dinero, la accionada descontará los montos que le ha venido reconociendo por concepto de pensión. Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 9 Lo anterior, se encuentra reflejado en los siguientes cuadros: Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 10 b) Al señor Mario Hernán Jiménez Álvarez, le corresponde, para el 1° de noviembre de 2016, una mesada de $16.212.160, que al 31 de julio de 2023, equivale a $23.203.055, con un retroactivo de $1.672.882.953.

De esa suma de dinero, la accionada descontará los montos que le ha venido reconociendo por concepto de pensión. Estos dineros, encuentran soporte en estos cuadros: Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 11 Las diferencias pensionales, deberán ser indexadas al momento de su pago. Igualmente, los montos que Ecopetrol reconoció, desde el momento al que a cada uno de los demandantes se les concede la reliquidación por reincorporación, deben ser actualizados y, realizada esa operación, procederán a descontarse de los retroactivos.

Cabe agregar que lo ordenado en esta oportunidad no se encuentra afectado por el Acto Legislativo 01 de 2005, porque lo realizado no concede una nueva prestación, sino que la recalcula, en virtud de los dispuesto en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961, la pensión que Ecopetrol les concedió a los demandantes, desde el 28 de julio de 2010 y el 2 de noviembre de 2009.

No se declara probada la excepción de prescripción, porque las vinculaciones de los demandantes, con Oleoductos de los Llanos, finalizaron el 13 de julio de 2017 (Viracachá Hernández) y el 31 de octubre de 2016 (Jiménez Álvarez); el señor Viracachá Hernández presentó escrito ante la enjuiciada solicitando la revisión de la pensión, con sustento en el artículo 4° de la Ley 171 de 1961, el 29 de Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 12 mayo de 2018 y obtuvo, el 18 de junio del mismo año, respuesta negativa ( f.° 54 a 59 y 60 del cuaderno 1);

Jiménez Álvarez, dirigió solicitud de reliquidación el 3 de mayo de 2018, atendida, desfavorablemente el 15 de junio de la misma anualidad (f.°105 a 110 y 111 a 112 ib.,) y la demanda se presentó el 11 de enero de 2019 (f.° 160 ejusdem), sin que hubieran transcurrido el período de 3 años, previsto en los artículos 488 y 151, en su orden, del Código Sustantivo del Trabajo y del Procesal de igual especialidad.

Costas en las instancias a cargo de la demandada. Estas deberán incluirse por el juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 20 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: CONDENAR a Ecopetrol S. A., a pagar al señor Cesar Oswaldo Viracachá Hernández, a partir del 14 de julio de 2017, una mesada pensional de $14.865.667, que Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 13 al 31 de julio de 2023, equivale a $20.119.088 y le genera un retroactivo de $1.312.728.661. Esas sumas de dinero deben indexarse al momento de su pago.

Igualmente, de estos valores, la accionada queda facultada para deducir los montos que le ha venido reconociendo por concepto de mesada pensional, también indexados.

TERCERO: CONDENAR a Ecopetrol S. A., a cancelar al señor Mario Hernán Jiménez Álvarez, desde el 1 de noviembre de 2016, una mesada de $16.212.160, que, al 31 de julio de 2023, equivale a $23.203.055, con un retroactivo de $1.672.882.953. Esas sumas de dinero deben indexarse al momento de su pago. Igualmente, de estos valores, la accionada queda facultada para deducir los montos que le ha venido reconociendo por concepto de mesada pensional, también indexados.

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89380 SCLAJPT-10 V.00 14