SCLAJPT-10 V.00 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL218-2024 Radicación n° 98880 Acta 5 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 11 de noviembre de 2022, en el proceso que instauró CLEMENTE GRANADOS CONDE contra la recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se admite el impedimento presentado por la magistrada Jimena Isabel Godoy Fajardo, conforme el artículo 141, numeral 1, del Código General del Proceso.

I.

ANTECEDENTES Clemente Granados llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y a Porvenir S.A., para que se declarara nulo su traslado al RAIS, por omisión Radicación n.° 98880 2 SCLAJPT-10 V.00 en el suministro de información suficiente y completa. En consecuencia, pidió el traslado de las cotizaciones y bonos pensionales con sus rendimientos y se ordenara a Colpensiones recibirlos y activar la afiliación desde el 13 de agosto de 1984.

Además, se condenara a la administradora del régimen de prima media (RPM) a reconocer la pensión de vejez conforme los parámetros del Acuerdo 049 de 1990 «por ser tributaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el acto legislativo 01 de 2005», a partir del 1 de enero de 2021. Pidió condena en costas.

Relató que nació el 18 de junio de 1953 y aportó 601 semanas al Instituto de Seguros Sociales (ISS) desde el 13 de agosto de 1984 hasta el 28 de febrero de 1998. Que se trasladó al régimen de ahorro individual (RAIS) el 8 de enero de 1998, por invitación de un asesor de Porvenir S.A, quien le aseguró que ello le beneficiaría porque el ISS iba a desaparecer y era el único modelo que quedaría vigente.

Informó que al momento del traslado de régimen, tenía un ingreso base de cotización (IBC) de $1.741.707, equivalente a 8.5 salarios mínimos mensuales vigentes. Que nada le advirtieron sobre el monto de la pensión en los dos regímenes, ni las ventajas y desventajas de su decisión, en especial, la pérdida de los beneficios de la transición; tampoco, sobre la posibilidad de retornar al RPM.

Aseveró que durante su vida laboral cotizó 1775 semanas; que solicitó una proyección de la pensión de vejez Radicación n.° 98880 3 SCLAJPT-10 V.00 y por escrito del 8 de marzo de 2021, le informaron que en el RAIS, el valor de la mesada sería de $1.816.300. Por último, dijo que la petición que elevó el 23 de noviembre, para retornar al RPM, fue respondida en forma desfavorable y que, en Colpensiones, su mesada ascendería a $7.762.876.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción sin aceptación de la obligación, inexistencia de la obligación, la «INOPONIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD DE LA AFP ANTE COLPENSIONES, EN CASOS DE INEFICACIA DE TRASLADO DE RÉGIMEN», «RESPONSABILIDAD SUI GENERIS DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL» y «LA NECESIDAD DE UN JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y PONDERACIÓN».

En su defensa, adujo que la entidad no participó en el trámite administrativo que llevó al demandante a migrar al RAIS, pues se limitó a aceptar la solicitud de traslado. Aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación al régimen de prima media, las semanas de cotización, el cambio de régimen, así como la reclamación administrativa y su respuesta.

Dijo que no le constaba lo demás. Porvenir S.A. se resistió a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Negó o dijo que no le constaban los supuestos fácticos. Radicación n.° 98880 4 SCLAJPT-10 V.00 En su defensa, arguyó que el traslado al RAIS se ciñó a lo consagrado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003; que la información que brindó al actor fue clara y precisa, de suerte que optó libre y voluntariamente por el traslado, tanto que permaneció más de 20 años en el RAIS; además, siempre le garantizó el derecho de retracto.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 3 de diciembre de 2021, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga declaró ineficaz el traslado del actor del RPM al RAIS. Ordenó a Porvenir S.A. que devolviera a Colpensiones la totalidad de aportes, saldos, rendimientos y el bono pensional a Colpensiones; además, dispuso reintegrar las sumas «descontadas de la cuenta de ahorro individual de CLEMENTE GRANADOS CONDE, a título de comisiones, costos administrativos y aportes a fondos de solidaridad, recaudadas desde el tiempo de vinculación del demandante hasta la fecha en que se traslade a COLPENSIONES».

Ordenó a Colpensiones que, una vez recibiera los valores anteriores, procediera a reconocer la pensión de vejez, con base en el promedio de los últimos 10 años, «cuyo disfrute se hará al momento en que se haga efectivo el retiro del servicio oficial». Impuso costas a Porvenir S.A. y Colpensiones. Radicación n.° 98880 5 SCLAJPT-10 V.00 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En función de resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado de consulta en favor de la segunda administradora, el Tribunal confirmó el fallo de primer grado y no impuso costas. No halló controversial que Granados Conde había nacido el 18 de junio de 1953, ni que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2013.

Tampoco que, antes del traslado del RAIS al RPM, dejó cotizadas 501.29 semanas, ni que su traslado a Porvenir S.A se efectuó el 8 de enero de 1998. En lo que interesa al recurso extraordinario, anunció que se ocuparía de dilucidar si había lugar a declarar ineficaz la afiliación del actor al RAIS. Memoró la sentencia CSJ SL 19447-2017, para indicar que las administradoras deben suministrar de forma clara y fehaciente la información requerida para el traslado de régimen.

Expuso que la obligación de la AFP es entregar información clara y precisa sobre las características, condiciones y consecuencias de la decisión de cambiar de modelo pensional, de suerte que el registro es «una simple manifestación de voluntad» de quien decide trasladarse, no suficiente pues, para que surta efectos, es indispensable que la manifestación de libertad «pueda ser calificada de informada»; esto es, que la información sea clara, integral y completa.

Radicación n.° 98880 6 SCLAJPT-10 V.00 Descartó que al afiliado correspondiera demostrar los vicios de consentimiento, por manera que a la administradora incumbe probar que el traslado se realizó de manera informada, libre y voluntaria (CSJ SL1452-2019). Dedujo improbado que la AFP Porvenir S.A. hubiese dispensado asesoría completa y comprensible al accionante, que le permitiera tomar una decisión libre y voluntaria al momento del traslado, pues la sola suscripción del formulario de afiliación deviene insuficiente para convalidar el cambio de esquema pensional.

Reiteró que se debe informar las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, lo que no aconteció. Copió pasajes de las sentencias CSJ SL 19447-2017, CSJ SL 145-2021, CSJ SL4373-2020. Memoró los fallos CSJ SL1763-2020 y CSJ SL 3745- 2020 y aseveró que la consecuencia de la ineficacia, es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiere existido jamás, con efectos ex tunc.

Por ello, acotó, la declaratoria de ineficacia no compromete la sostenibilidad financiera del sistema, en tanto los aportes, rendimientos y bonos pensionales retornan al RPM. Para finalizar, expuso que en eventos como el examinado no procede la prescripción dado que no se produjo efecto jurídico, por manera que el afiliado podrá solicitarla en cualquier tiempo.

Citó apartes de la sentencia CSJ SL 4334-2021. Radicación n.° 98880 7 SCLAJPT-10 V.00 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante la formulación de un cargo, replicado en tiempo, la censura pretende que la Corte case totalmente el fallo del ad quem y, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, absuelva a Colpensiones de las pretensiones de la demanda.

VI. CARGO ÚNICO Por vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 167 del Código General del Proceso «como medio», 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, y 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, que propiciaron aplicación indebida de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, parágrafo 6 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la infracción directa de los preceptos 60 y 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y 1509 del Código Civil.

No discute que el actor permaneció en el régimen de prima media desde 1984 hasta 1998, ni que se trasladó a Porvenir el «1 de marzo de 1998». Se duele de que el ad quem no hallara acreditada la información debida con el formulario de afiliación (negrilla del original). Radicación n.° 98880 8 SCLAJPT-10 V.00 Arguye que la imposición a las administradoras de la obligación de suministrar información, no estaba prevista en la norma vigente al momento en que el demandante se trasladó de régimen, en tanto en 1998 el cumplimiento del deber de información «se consignaba únicamente en el formulario de afiliación».

Sostiene que el ad quem erró al exigir que la información debía extenderse a la explicación de las ventajas y desventajas, características y consecuencias de la afiliación, como quiera que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 «no precisó –para ese año» que tales supuestos deberían cumplirse, ni mucho menos que el formulario no fuera suficiente para acreditar el deber de ilustración. Tras copiar el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, afirma que el sentenciador no debió desestimar el formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre e informada del afiliado.

Reitera que el legislador «no impuso ninguna de las obligaciones que hoy se exigen vía jurisprudencia a las administradoras». Que el traslado se efectuó hace más de 20 años, tiempo suficiente para probar la validez del acto y que su decisión fue espontánea y sin presiones (negrilla del original). Insiste en que el juez debe resolver bajo los parámetros de las normas vigentes en el momento del traslado.

Se duele de que el Tribunal no diera por probada la satisfacción del deber de información con el formulario de vinculación pues, en ese momento, eran legales y suficientes para validar el cambio de modelo pensional. Arguye que, según el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, era deber de los fondos «aceptar Radicación n.° 98880 9 SCLAJPT-10 V.00 a todos los usuarios que solicitaren la afiliación» (negrilla del original).

VII. RÉPLICA Porvenir S.A. comparte los planteamientos de la censura y estima que la responsabilidad profesional no exime al afiliado del deber de indagar sobre las consecuencias del cambio de régimen. Reprocha que la manifestación del actor resulte suficiente para declarar ineficaz la afiliación. El demandante asegura que la decisión se atuvo a la línea jurisprudencial de la Corte sobre la carga de la prueba y deber de información. VIII.

CONSIDERACIONES No es controversial que el accionante nació el 18 de junio de 1953, ni que se afilió al entonces ISS el 13 de agosto de 1984. Tampoco, que el 8 de enero de 1998 se trasladó del RPM a Porvenir S.A. Conforme los fundamentos del pronunciamiento gravado y los argumentos de la censura, la Sala debe definir si el Tribunal erró al confirmar la declaratoria de ineficacia del traslado del RPM al RAIS dispuesta por el a quo.

Una vez más, la Sala reitera su doctrina de que las AFP están obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de Radicación n.° 98880 10 SCLAJPT-10 V.00 ahorro individual y prima media, y las implicaciones de pasar del segundo al primero. Así mismo, que dichas entidades deben probar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al afiliado que pretende pasar de un esquema a otro.

Profusamente, ha reiterado que, en tanto desprovisto de conocimiento sobre el funcionamiento del sistema y en desventaja probatoria, el afiliado es la parte débil de la relación contractual. En proveído CSJ SL1688-2019, la Sala expuso: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

(Subrayas extra texto). En relación con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, literales b) y e), modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reguladores de la selección de régimen Radicación n.° 98880 11 SCLAJPT-10 V.00 pensional y los traslados, la Sala ya ha sentado su criterio. En sentencia CSJ SL12136-2014, adoctrinó que, a la libertad y voluntariedad en el traslado, debe añadirse el suministro de ilustración clara, transparente y suficiente por parte de la administradora de pensiones al afiliado, que incluya los riesgos y beneficios que implica el cambio de esquema.

Así discurrió: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

En cuanto a las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado, se impone evocar que en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, la Sala adoctrinó que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un Radicación n.° 98880 12 SCLAJPT-10 V.00 administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Recuérdese que desde la propia expedición de la Ley 100 de 1993, en cabeza de las AFP se radicó el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades, una manifestación típica de política pública y la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ SL1907-2021).

En proveído CSJ SL1688-2019, se graficó la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Radicación n.° 98880 13 SCLAJPT-10 V.00 Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador de alzada, al exigir de la administradora el cumplimiento de sus obligaciones legales. En dicha providencia, adicionalmente, se discurrió: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 98880 14 SCLAJPT-10 V.00 Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. […] De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Claramente, la firma impuesta en el formulario de afiliación no puede suponer la entrega de ilustración Radicación n.° 98880 15 SCLAJPT-10 V.00 suficiente, que permita asumir la toma de una decisión libre y voluntaria, en tanto informada sobre los efectos de la elección. Por tal razón, no puede generar en el juzgador convicción del cumplimiento del deber de información que corresponde exclusivamente a la AFP accionada.

Conforme lo expuesto, la acusación no prospera. Costas en sede extraordinaria a cargo de la recurrente y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fijan $11.800.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. No se causan en favor de Porvenir S.A. en tanto, comparte los planteamientos de la recurrente.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 11 de noviembre de 2022, en el proceso que promovió CLEMENTE GRANADOS CONDE contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo. Radicación n.° 98880 16 SCLAJPT-10 V.00 Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Impedida JORGE PRADA SÁNCHEZ Firmado electrónicamente por: Magistrado Jimena Isabel Godoy Fajardo Magistrada No firma impedimento Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 60243C41808D47659BCB5F92ACCDB52C188A5D2FAC3FB18329918E64E30CB928 Documento generado en 2024-02-21