SL218-2023 — Corte Suprema

SL218-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 2027 de 1951Decreto 528 de 1964Ley 16 de 1968Ley 16 de 1969Ley 2 de 1984Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Para que los viáticos tengan incidencia salarial se requiere que tengan carácter habitual, los desplazamientos sean por órdenes del empleador, las actividades encargadas estén relacionadas con funciones propias del cargo y, se otorguen para gastos de manutención y alojamiento Tesis: «El artículo 130 del CST consagra que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo expresamente, como factor salarial, todos los accidentales y aquellos fijos que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Pese a lo anterior, el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que en el ordinal tercero del mencionado artículo 130, se definen como “[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente”; de ahí que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como tal, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y a la cantidad apreciable de tales desplazamientos, tal como se expuso en sentencia CSJ SL 33156, 30 sep. 2008. Incluso la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en explicar, que el carácter de permanentes de que trata la norma, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y “en número importante”, sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, que debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada. Así lo ha adoctrinado esta corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL562-2013, manifestó: “Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial. Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares; (ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”. (iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte”. Sobre el particular, la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, explicó: “Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado, aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad. En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N.° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: […] no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo. Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial”. En síntesis, la verificación del factor cuantitativo de los viáticos no puede hacerse exclusivamente de cara a las funciones del cargo desempeñado, sino que ha de atenderse las repercusiones para el contrato de trabajo, de la labor o actividad desempeñada. Desde esta perspectiva, más allá de la contradicción que se observa entre el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre Wilfredo Vásquez Cotacio y Ecopetrol SA, que data del 4 de agosto de 1988, que informa que el cargo del primero era el de profesional III - Departamento Técnico (f.° 261 a 262 del cuaderno principal), y el que aparece en las legalizaciones de viajes que reposan de folios 18 a 54 del cuaderno principal, en las que se indica el de profesional senior, en la dependencia Gerencia Oleoductos, lo cierto es que los últimos que describen el objeto de los desplazamientos laborales entre el 2009 y el 2010, no fueron indebidamente valorados, en la medida que consideró el ad quem, que aquellos se hicieron en cumplimiento del contrato laboral que lo unía con la empresa demandada, intelección que no se muestra manifiestamente contraria a su contenido, por ello tampoco resulta relevante que el actor en el libelo genitor, en el hecho 10°, en armonía con las pretensiones invocadas, hubiera expresado que se le suministraran “para desarrollar su trabajo viáticos permanentes de acuerdo a sus funciones durante la vigencia de la relación laboral” (f.° 234 cuaderno principal). El razonamiento efectuado por el juez colegiado, no desata la trasgresión normativa denunciada en la acusación, máxime que guarda armonía con el criterio jurisprudencial que en desarrollo del artículo 130 del CST ha efectuado esta corporación, según la cual, no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo. Así las cosas, los soportes del juez de la apelación sobre la naturaleza jurídica permanente de los viáticos recibidos, se mantienen firmes, por lo que el cargo no encuentra prosperidad». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que los viáticos percibidos por el actor no tienen incidencia salarial, pues aquellos se pagaron en cumplimiento del contrato laboral que lo unía con la empresa demandada LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » REQUISITOS - Para que los viáticos tengan incidencia salarial, no puede exigirse que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «El soporte del embate, gira en torno a la ineficacia probatoria de la convención colectiva de trabajo 2009-2014, considerada por el ad quem, por no contar con la constancia de depósito de que trata el art. 469 del CST. La Corte ha dicho que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en el libelo introductorio como en su contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que encierra los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias. Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, y últimamente en la CSJ SL3443-2021, en la que sobre este particular se dijo: ““De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que lo que la parte no planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]” […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción””. En similar sentido, se pronunció esta corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017 y la CSJ SL8546-2017». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada Tesis: «Al respecto, esta Sala ha insistido, en que “la casación no es el escenario para exponer temas jurídicos que no fueron materia de debate en las instancias”, como lo expuso en la providencia CSJ SL1906-2022; lo cual es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó, por ejemplo, en la providencia CSJ SL17803-2016, en la que se dijo: “[…] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado. Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación”. Descendiendo al caso concreto, fácil es advertir que como al interponer el recurso de apelación, Ecopetrol SA, a sabiendas de que la decisión de primer grado había sido condenatoria respecto del señor Vásquez Cotacio, no soportó su defensa en el planteamiento expuesto en sede de casación —concerniente a la ineficacia del texto extralegal—, precisamente por ello no hubo un pronunciamiento concreto por parte del ad quem, por lo que lógicamente no es viable edificar yerros fácticos respecto de la decisión impugnada, si no hay razonamiento sobre el punto objeto de reproche; por ende, no pueden abordarse en sede casación, por no haber sido objeto de apelación por parte de la censora, dadas las posibilidades del recurso (CSJ SL16497-2016). Sin costas en el recurso, pues no se presentó réplica». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta Tesis: «Como la recurrente fundó su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de prueba documental, confesión judicial o inspección judicial». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de “[…] creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964”». CONSIDERACIONES I: Aunque el cargo fue propuesto por la vía indirecta, para la sala, en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Wilfredo Vásquez Cotacio prestó servicios a Ecopetrol SA a través de un contrato de trabajo a término indefinido, hasta julio de 2010; y, (ii) que fue pensionado por su empleadora a partir del 12 de julio de 2010. Como la recurrente fundó su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de prueba documental, confesión judicial o inspección judicial. Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de «[…] creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”. Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». El Tribunal consideró que los pagos efectuados por la demandada al señor Vásquez Cotacio, por desplazamientos fuera de la sede de trabajo con el fin de prestar sus servicios, eran viáticos permanentes, por ende, constitutivos de salario a la luz del art. 130 del CST. Conclusión que pretende derruir la recurrente, a partir de la formulación de cuatro errores de hecho, referentes a que el sentenciador de segundo grado, dio por demostrado, sin estarlo, que: (i) los viajes realizados por el demandante Wilfredo Vásquez Cotacio, constituían salario; (ii) aquellos correspondían a las funciones del cargo desempeñado por él; (iii) los traslados operativos generadores de viáticos, lo eran en razón del cumplimiento de las funciones propias del cargo de profesional III - Departamento Técnico, que aparece en el contrato de trabajo, y no el señalado por el propio accionante, como profesional senior; y, (iv) al nombrar el cargo de profesional III – Departamento Técnico, o profesional senior, en los mismos estaba incluido las funciones en razón de su denominación. Yerros que busca acreditar, acusando como pruebas indebidamente apreciadas, el contrato de trabajo a término indefinido y los documentos denominados «legalización de viajes». Igualmente como piezas procesales, el libelo genitor y su respuesta. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se centra en determinar si lo percibido por el actor a título de viáticos por desplazamientos, constituye factor salarial. El artículo 130 del CST consagra que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo expresamente, como factor salarial, todos los accidentales y aquellos fijos que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Pese a lo anterior, el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que en el ordinal tercero del mencionado artículo 130, se definen como «[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente»; de ahí que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como tal, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y a la cantidad apreciable de tales desplazamientos, tal como se expuso en sentencia CSJ SL 33156, 30 sep. 2008. Incluso la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en explicar, que el carácter de permanentes de que trata la norma, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «en número importante», sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, que debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada. Así lo ha adoctrinado esta corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL562-2013, manifestó: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial. Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares; que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador. En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”. que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Sobre el particular, la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, explicó: Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado, aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad. En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N.° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: […] no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo. Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial. En síntesis, la verificación del factor cuantitativo de los viáticos no puede hacerse exclusivamente de cara a las funciones del cargo desempeñado, sino que ha de atenderse las repercusiones para el contrato de trabajo, de la labor o actividad desempeñada. Desde esta perspectiva, más allá de la contradicción que se observa entre el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre Wilfredo Vásquez Cotacio y Ecopetrol SA, que data del 4 de agosto de 1988, que informa que el cargo del primero era el de profesional III – Departamento Técnico (f.° 261 a 262 del cuaderno principal), y el que aparece en las legalizaciones de viajes que reposan de folios 18 a 54 del cuaderno principal, en las que se indica el de profesional senior, en la dependencia Gerencia Oleoductos, lo cierto es que los últimos que describen el objeto de los desplazamientos laborales entre el 2009 y el 2010, no fueron indebidamente valorados, en la medida que consideró el ad quem, que aquellos se hicieron en cumplimiento del contrato laboral que lo unía con la empresa demandada, intelección que no se muestra manifiestamente contraria a su contenido, por ello tampoco resulta relevante que el actor en el libelo genitor, en el hecho 10°, en armonía con las pretensiones invocadas, hubiera expresado que se le suministraran «para desarrollar su trabajo viáticos permanentes de acuerdo a sus funciones durante la vigencia de la relación laboral» (f.° 234 cuaderno principal). El razonamiento efectuado por el juez colegiado, no desata la trasgresión normativa denunciada en la acusación, máxime que guarda armonía con el criterio jurisprudencial que en desarrollo del artículo 130 del CST ha efectuado esta corporación, según la cual, no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo. Así las cosas, los soportes del juez de la apelación sobre la naturaleza jurídica permanente de los viáticos recibidos, se mantienen firmes, por lo que el cargo no encuentra prosperidad. CONSIDERACIONES II: El soporte del embate, gira en torno a la ineficacia probatoria de la convención colectiva de trabajo 2009-2014, considerada por el ad quem, por no contar con la constancia de depósito de que trata el art. 469 del CST. La Corte ha dicho que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en el libelo introductorio como en su contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que encierra los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias. Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, y últimamente en la CSJ SL3443-2021, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que lo que la parte no planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”. En similar sentido, se pronunció esta corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017 y la CSJ SL8546-2017. Al respecto, esta Sala ha insistido, en que «la casación no es el escenario para exponer temas jurídicos que no fueron materia de debate en las instancias», como lo expuso en la providencia CSJ SL1906-2022; lo cual es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó, por ejemplo, en la providencia CSJ SL17803-2016, en la que se dijo: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado. Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Descendiendo al caso concreto, fácil es advertir que como al interponer el recurso de apelación, Ecopetrol SA, a sabiendas de que la decisión de primer grado había sido condenatoria respecto del señor Vásquez Cotacio, no soportó su defensa en el planteamiento expuesto en sede de casación —concerniente a la ineficacia del texto extralegal—, precisamente por ello no hubo un pronunciamiento concreto por parte del ad quem, por lo que lógicamente no es viable edificar yerros fácticos respecto de la decisión impugnada, si no hay razonamiento sobre el punto objeto de reproche; por ende, no pueden abordarse en sede casación, por no haber sido objeto de apelación por parte de la censora, dadas las posibilidades del recurso (CSJ SL16497-2016). Sin costas en el recurso, pues no se presentó réplica.

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL218-2023 Radicación n.° 67589 Acta 004 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de marzo de 2014, complementada mediante decisión del 20 de junio de 2019, en el proceso promovido por WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO y LUIS HERNÁN MAHECHA GONZÁLEZ.

ANTECEDENTES Wilfredo Vásquez Cotacio y Luis Hernán Mahecha González demandaron a Ecopetrol SA, pretendiendo en lo que concierne al recurso, que se le condenara al reajuste de las prestaciones sociales y bonificaciones, teniendo en Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 2 cuenta la incidencia salarial de los viáticos, así como el reajuste de la pensión de jubilación. Como fundamento de sus pretensiones, adujeron que laboraron para la demandada por más de 20 años, a través de contratos de trabajo a término indefinido, los cuales se terminaron por reconocimiento de la pensión de jubilación; que aquella durante la vigencia de la relación, les suministró viáticos permanentes para desarrollar su trabajo, de acuerdo a sus funciones, sin reconocer su incidencia salarial; que la empresa no les ha pagado el reajuste de las prestaciones sociales, tales como cesantías e intereses sobre las mismas, primas y bonificaciones, entre otras, teniendo en cuenta los viáticos, tampoco el reajuste de la pensión de jubilación; que les asiste derecho a la indemnización moratoria por el no pago de los salarios y prestaciones sociales adeudadas, junto con las correspondientes indexaciones sobre las sumas que resulten reconocidas, y los intereses moratorios, desde el momento en que se causaron y hasta la fecha en que se paguen; y, que elevaron ante la entidad las correspondientes reclamaciones administrativas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó los contratos de trabajo celebrados con los demandantes, aclarando que el señor Vásquez Cotacio, prestó sus servicios por un periodo de 22 años, 11 meses y 8 días, y el señor Mahecha González, por el término de 23 años, 6 mes y 6 días; así como la reclamación administrativa elevada por estos.

Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 3 En cuanto a los demás, señaló que los actores no causaron viáticos permanentes, ya que los cargos desempeñados fueron los de profesional I, el señor Vásquez Cotacio, y profesional I Dab., el señor Mahecha Gómez, los cuales no requieren necesariamente desplazamiento por fuera de la sede de trabajo para el cumplimiento indispensable de sus funciones, así lo demuestran los registros de los viáticos accidentales, por cuanto no corresponden de manera alguna al cumplimiento de actividades ordinarias y normales, y que por hábito de los trabajadores realizaran con el fin de dar cumplimiento a las actividades laborales encomendadas; y que el señor Vásquez Cotacio, pretende negar lo reconocido y pagado por la entidad, en cuanto a la incidencia salarial de los viáticos, tal y como lo demuestra el registro de viajes, que se identifica en la columna denominada «incidencia» con la letra «S», que significa que sí la tuvo, y se reconoció por la entidad En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de vicios del consentimiento en lo pactado con los demandantes, frente a la incidencia salarial de los viáticos, así como de la obligación reclamada; cobro de lo no debido; y buena fe en las actuaciones de Ecopetrol SA.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral de Oralidad de Bogotá mediante sentencia del 10 de febrero de 2014, de un lado, absolvió a la demandada de las pretensiones de Luis Hernán Mahecha González; y de otro, la condenó a reliquidar y pagar Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 4 a Wilfredo Vásquez Cotacio, las prestaciones sociales legales y extralegales, y la pensión de jubilación, conforme a la incidencia salarial de los viáticos de los años 2009 —48 días— y 2010 —28 días—; absolviéndola de las demás pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 11 de marzo de 2014, complementada por la del 20 de junio de 2019, al conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de Luis Hernán Mahecha González, y del recurso de apelación interpuesto por la demandada, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso, indicó que no se debatía la existencia del vínculo laboral entre Wilfredo Vásquez Cotacio y Ecopetrol SA, ni la condición de pensionado del primero. Señaló que el problema jurídico consistía en determinar si le asistía derecho a dicho señor a la reliquidación de las prestaciones sociales y la pensión, considerando los viáticos percibidos en los años 2009 y 2010, porque eran de carácter permanente.

Al respecto relacionó el art. 130 del CST modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990; así como la sentencia de la Corte CSJ SL, 14 jul. 2009, rad. 34625, relativa a los viáticos. Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó que dicho rubro tiene como finalidad atender el pago de los mayores costos que genera el cumplimiento de la prestación del servicio por parte del empleado fuera de la sede habitual de trabajo, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 8 del art. 57 del CST, corresponde al empleador sufragarlos, los cuales pueden llegar a considerarse como factor salarial, de conformidad con el art. 130 CST, siempre que sean gastos propios de manutención y alojamiento y sean permanentes.

Afirmó que le corresponde al trabajador que reclama su pago, demostrar no solo su concepto y valor, sino que se ocasionaron en cumplimiento de actividades fuera de la sede habitual de trabajo. Expuso que en el caso concreto de Wilfredo Vásquez Cotacio, es evidente que percibió 46 días de viáticos sin incidencia salarial durante los años 2009 y 2010, como lo informó la prueba documental de folios 18 a 42, contentiva de los soportes de legalización de los viajes.

Señaló que el citado demandante «trabajó para la pasiva en el cargo de profesional III en el Departamento Técnico, como se observa en el contrato de trabajo que milita a folio 284, y en tal virtud mal podría referirse que los viáticos no se cancelaron con ocasión a sus funciones», cuando en la legalización de viajes se constata que estos se realizaron para: «prestación del trabajo», «taller de conceptualización Araguaney», «levantamiento de información», «apoyo en cambio de válvula», «evaluación cambio de válvula», «presentación y Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 6 análisis What it de Araguaney«, «revisión nuevo trazado«, «visitas a obras», «migración del sistema de control», y «acompañamiento migración» (f.° 18; 20; 22, 26, 35, 36, 38, 39 y 41; 23; 24; 25; 27; 19, 28, 37, 40 y 42; 30; y 31 a 33, respectivamente).

Lo que, en su sentir, implica que se ocasionaron en desarrollo de sus labores, y no para recibir premios y reconocimientos, como lo sostiene la accionada, por lo que consideró que le asiste razón al a quo al considerarlos de carácter permanente. En cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación, expuso que según Ecopetrol SA no es posible ordenarla teniendo en cuenta la totalidad de los viáticos, porque aquella se reconoce con el promedio de lo devengado en el último año. Para resolver, relacionó el ad quem el art. 109 de la CCT vigente de 2009 a 2010; y afirmó que habiéndosele reconocido la pensión al señor Vásquez Cotacio, a partir del 12 de julio de 2010, por contar con más de 22 años de servicios y más de 58 años de edad (f.° 263), para su liquidación solo se debía tener en cuenta el promedio de lo devengado en el último año, es decir, entre el 11 de julio de 2009 y el mismo día y mes del 2010; «sin embargo, en vista de que todos los viáticos que le habían sido cancelados al actor sin incidencia salarial, que ordenó el juez de primera instancia, tienen carácter permanente durante el año del 2009, se generaron entre septiembre y noviembre de dicha Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 7 anualidad (folios 28 a 42), no hay reparo alguno contra la decisión proferida en primera instancia, dado que los viáticos en virtud de los cuales se ordenó la reliquidación se generaron en el último año laborado por el demandante».

En cuanto a la prescripción relacionó los arts. 488 CST y 151 del CPTSS, consideró la reclamación administrativa elevada por el citado demandante, y expuso que frente a ese fenómeno se dan situaciones como la interrupción y la suspensión. Así las cosas, en el caso concreto, advirtió que el vínculo laboral con el señor Vásquez Cotacio, feneció con el reconocimiento de la pensión convencional a partir del 11 de julio de 2010 (f.° 263); la reclamación administrativa se presentó el 16 de diciembre del mismo año; y el libelo genitor se radicó el 14 de diciembre de 2011 (f.° 244), lo que implica que no alcanzó a transcurrir el término trienal para que operara la prescripción frente a la reliquidación de las prestaciones sociales de los años 2009 y 2010, ni de la pensión de jubilación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 8 […] CASE PARCIALMENTE la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia de fecha 10 de febrero de 2014, que condena a ECOPETROL S.A., a reliquidar las prestaciones sociales legales y extralegales incluido el valor de la pensión reconocida al demandante WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO con cédula de ciudadanía No. 19.790.079, teniendo en cuenta la incidencia salarial de los viáticos causados durante los años 2009 y 2010 que no fueron tenidos en cuenta como factor salarial, para el año 2009 en 48 días y para el 2010 en 28 días.

Y para que en sede de instancia revoque la sentencia de primera instancia de fecha 19 de febrero de 2014 en su numeral SEGUNDO del resuelve y en su lugar absuelva de todo cargo y condena a la demandada ECOPETROL S.A., proveyendo en costas a la parte demandante. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación; sin réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida el art. 130 del CST, en relación con el 1 del Decreto 2027 de 1951; 127 y 467 del CST; 51, 61 y 145 del CPTSS; y, 174, 175, 177, 187, 195, 197, 251, 253 y 254 del CPC. Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho:  Dar por demostrado sin estarlo, que los viajes realizados por el demandante WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO, constituían salario.  Dar por demostrado sin estarlo que los viajes correspondían a las funciones del cargo desempeñado por el actor WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO.  Dar por demostrado sin estarlo, que los traslados operativos generadores de viáticos, lo eran en razón del cumplimiento de las funciones propias del cargo de PROFESIONAL III - DEPARTAMENTO TECNICO (sic) que aparece en el contrato de trabajo y no el señalado por el propio demandante como Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 9 PROFESIONAL SENIOR.  Dar por demostrado sin estarlo, que el nombrar el cargo de PROFESIONAL III - DEPARTAMENTO TECNICO (sic) - o PROFESIONAL SENIOR, en los mismos estaba incluido las funciones en razón de su denominación. Como pruebas indebidamente apreciadas, relaciona el contrato de trabajo a término indefinido (f.° 261 a 262 del cuaderno principal) y las legalizaciones de viajes (f.° 18 a 43 del cuaderno principal).

Igualmente, las siguientes piezas procesales:  Escrito de demanda en cuanto encierra confesión por apoderado, en las pretensiones declarativas, específicamente la tercera en su literal c) (folio 231 del cuaderno principal), al pretender: "Respecto de los señores WILFREDO VASQUEZ (sic) COTACIO, LUIS HERNAN (sic) MAECHA (sic) GONZALEZ (sic), la incidencia salarial correspondiente al valor pagado por los viáticos, por ser estos permanentes y coherentes con las funciones que desempeñaron durante la vigencia de la relación laboral”.

Respecto a las pretensiones condenatorias, específicamente la tercera (folio 232 del cuaderno principal), que es del siguiente tenor: "Respecto de los señores WILFREDO VASQUEZ (sic) COTACIO, LUIS HERNAN (sic) MAECHA (sic) GONZALEZ (sic), la incidencia salarial correspondiente al valor pagado por los viáticos, por ser estos permanentes y coherentes con las funciones que desempeñaron durante la vigencia de la relación laboral, la cual se estima en la suma aproximada de $29.546.600, para cada uno de los demandantes que reclaman esta incidencia salarial o según la liquidación final de la misma".  En el acápite de los hechos, específicamente el 10 (folio 234 del cuaderno principal), al narrar como sigue: "10.- La Empresa ECOPETROL S.A., le suministró a los señores WILFREDO VASQUEZ (sic) COTACIO, LUIS HERNAN (sic) MAECHA (sic) GONZALEZ (sic), para desarrollar su trabajo, viáticos permanentes de acuerdo a sus funciones durante la vigencia de la relación laboral".  Escrito de contestación demanda (folios 417 vuelto del cuaderno principal), en cuanto que destacó que la incidencia salarial que se reconoce se señala con la letra "S", que se encuentra en la columna denominada "incidencia".

Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 10 En su desarrollo luego de citar el art. 130 del CST, señala que el contrato de trabajo suscrito entre el señor Vásquez Cotacio y la entidad (f.° 261 a 262 del cuaderno principal), aparece celebrado el 4 de agosto de 1988, especificándose en la cláusula primera: EL TRABAJADOR se obliga a prestar personalmente a la EMPRESA y a incorporar a ella su capacidad normal de trabajo en la atención de todas las funciones o la ejecución de las labores correspondientes al cargo de PROFESIONAL III- DEPARTAMENTO TECNICO (sic) que desempeñará conforme a las normas y reglamentos de LA EMPRESA y de acuerdo con las instrucciones que la misma le imparta, observando la atención, diligencia y cuidados necesarios para asegurar el eficaz resultado del trabajador, que se cumplirá en Cúcuta (N. de Sder.).

Es entendido que EL TRABAJADOR se obliga a desempeñar cualesquiera otras funciones que se le asignen, relacionadas con los negocios de LA EMPRESA, que no exijan una técnica especial y diferente, en los municipios, lugares que se le señalen, y a las entidades, personas jurídicas o naturales que se les indique, siempre que tales cambios no impliquen disminución en la categoría y remuneración del TRABAJADOR.

Afirma que el Tribunal citó como cargo el descrito anteriormente en la cláusula primera, sin tener en cuenta que la fecha del contrato era el 4 de agosto de 1988, data posterior a los documentos denominados «LEGALIZACIÓN DE VIAJES» que fueron llenados por el actor (f.° 18 a 43), en los que este señala que el cargo era de profesional senior, y en uno u otro no se encuentran las funciones, pese a que el señor Vásquez Cotacio en el libelo genitor, tanto en los hechos como en las pretensiones, confesó que los viáticos percibidos eran permanentes y coherentes con las funciones desempeñadas durante la vigencia de la relación laboral.

Sostiene que si el juez colegiado habría apreciado correctamente el libelo genitor, habría entendido que era Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 11 necesario acudir a las funciones, que en el expediente no estaban, y en consecuencia, no podía determinar si las legalizaciones de viaje que le sirvieron de soporte al a quo, correspondían o no a las propias del cargo que estaba desempeñando al momento de la terminación de su contrato de trabajo.

Destaca que es un presupuesto necesario el que los viajes estén acompasados con las funciones del cargo desempeñado, porque existe otra clase de viáticos sin incidencia salarial, como los accidentales, que corresponden a requerimientos extraordinarios y poco frecuentes, por ende, para determinar si se trataba de unos u otros, necesariamente se debe tener el pliego de funciones del desarrollado por el trabajador.

Luego expresa: El Tribunal se equivoca al valorar el documento contrato de trabajo, porque la sola denominación del cargo no implica las funciones que tiene que desempeñar y menos en una empresa como la demandada, el cargo de PROFESIONAL III - DEPARTAMENTO TECNICO (sic)-, no dice qué funciones son las que tiene que desempeñar el demandante WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO, cuando se indica PROFESIONAL III es porque necesariamente hay otro cargo de profesional I y profesional II, pero la denominación o descripción del cargo no encierra las funciones que debe desempeñar uno u otro; por eso afirmo que el Tribunal se equivocó en su sentencia en el acápite de consideraciones, cuando para resolver el recurso de apelación de la parte demandada afirmó que las planillas de legalización de viajes, expresaban las funciones cumplidas por el actor, dado el cargo señalado en el contrato de trabajo (folios 261 a 262 del cuaderno principal), lo que no es correcto, porque dichos documentos de legalización de viajes (folios 18 a 43 del cuaderno principal), fueron suscritos por el demandante WLFREDO (sic) VÁSQUEZ COTACIO, los documentos legalización de viaje no acreditan los viáticos que el actor hubiese recibido para cumplir Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 12 funciones, por varias razones, veamos: 1.

Tal documento legalización de viaje es elaborado por el propio demandante y a ningún sujeto procesal, le es permitido elaborar sus propias pruebas, nótese que aunque se señale unos valores, éstos son indicados por el propio interesado. 2. Los documentos legalización de viajes traen una dependencia "Gerencia Oleoductos" y un cargo "Profesional Sénior", una categoría "2" y una columna denominada "Incidencia salarial", en donde el propio demandante señala la letra "N", que significa "NO", entonces, si el demandante es quien legaliza el viaje y manifiesta que no tiene incidencia salarial, ¿por qué se cobra un viático con incidencia salarial?, no hay explicación para tal conducta, cuando en el propio escrito de demanda se admite y por eso es confesión que los viáticos generadores de salario, son aquéllos (sic) que se causan por viajes en cumplimiento de las funciones propias del cargo.

Si el Tribunal hubiese apreciado correctamente los documentos de legalización de viaje, habría entendido que fueron suscritos por el demandante WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO, que los mismos no tenían incidencia salarial, que el cargo señalado no era el del contrato de trabajo y que pertenecía a la Gerencia de Oleoductos, además hay valores por otros gastos sin especificar, hay impuestos de viaje, pasajes, igualmente que hay un IVA, por lo que tales rubros no se pueden sumar, que comparando con el contrato de trabajo la ciudad de origen no puede ser Cúcuta, pues en los mismos aparece Bogotá, una razón de más para indicar que el Tribunal se equivoca cuando analiza el contrato de trabajo e indica que los viajes narrando los objetos (folios 18 a 43 del cuaderno principal); no corresponden a las funciones del cargo de PROFESIONAL III- DEPARTAMENTO TECNICO (sic)-, luego he ahí un error protuberante de hecho, que conlleva a un juicio de valor equivocado como que los viajes constituían viáticos permanentes u ordinarios y en consecuencia una sentencia condenatoria en contra de mi representada, de haber interpretado correctamente el contrato de trabajo y comparado con las legalizaciones de viaje, habría entendido el Ad - Quem que el objeto de los viajes no correspondían a funciones del cargo de PROFESIONAL III - DEPARTAMENTO TECNICO (sic)-, no habría concluido que eran salario y como consecuencia debía aplicar una condena, sino que habría dictado una sentencia absolutoria.

La legalización de viajes (folios 18 a 43 del cuaderno principal), aparece en su parte inferior izquierda "realizado por" VASQUEZ (sic) COTACIO, WILFREDO (folios 29, 30, 32, 34, 36, 40 y 43 del cuaderno principal), por eso la afirmación de que tales Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 13 documentos de legalización de viajes fueron suscritos y realizados por el propio demandante, por eso cobra relevancia el que sea el propio demandante quien califica en la legalización de viaje, el viático que cobra no tenga incidencia salarial, en razón a que no fue propio de las funciones de su cargo, es decir, que mal interpretó los documentos de legalización de viajes.

El Tribunal al afirmar en su sentencia que al trabajador le compete demostrar el concepto y el valor, además que lo fue en cumplimiento de actividades fuera de la sede habitual de trabajo, afirmación que corrobora mi argumento, porque si el demandante fue quien realizó las planillas de legalización de viaje, en cumplimiento de lo que afirma el Tribunal, señaló en cada uno de los folios objeto de examen, que los viajes no tenían incidencia salarial, luego, si eso lo afirmó y probó el demandante, era porque el concepto era de un viático accidental o un requerimiento extraordinario y poco frecuente, realizado en forma ajena a sus funciones.

Luego lo coherente, que el Tribunal al analizar dichos documentos de legalización de viajes, era apreciar correctamente el significado de la no incidencia salarial, puesto por el propio demandante. Aduce que el juez de segundo grado al valorar los documentos de legalización de viaje, se percató equivocadamente de que el cargo fue de profesional III – Departamento Técnico, y no el de profesional senior - Gerencia de Oleoductos, como lo indicó el demandante en cada uno de los documentos de legalización de viaje; luego, existe un error protuberante de hecho, al afirmar que los viajes, y en consecuencia, los viáticos permanentes como los califica el ad quem, eran en ejercicio del primer cargo mencionado, para catalogar que los viajes efectuados según los objetos de los documentos de legalización, eran propios de sus funciones.

Enfatiza en que al faltar la prueba de las funciones, no se podría afirmar como lo hizo el juez plural, que se trataba de viáticos permanentes, para confundirlos con los Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 14 accidentales, pues lo que los cataloga en la primera categoría, no es solo la frecuencia, sino que se desarrollen en ejercicio de las funciones del cargo; de ahí los errores del sentenciador de segundo grado, que lo llevaron a impartir condena en contra de la evidencia de los hechos, como consecuencia de la indebida apreciación de los documentos de legalización de viajes y del contrato de trabajo.

Por último, cita sentencia de la Corte CSJ SL, 27 jul. 2001, rad. 15568, según la cual, un viático no se puede calificar de manera permanente en razón de su cantidad y frecuencia. VII. CONSIDERACIONES Aunque el cargo fue propuesto por la vía indirecta, para la sala, en las instancias quedaron definidos los siguientes supuestos fácticos: (i) que Wilfredo Vásquez Cotacio prestó servicios a Ecopetrol SA a través de un contrato de trabajo a término indefinido, hasta julio de 2010; y, (ii) que fue pensionado por su empleadora a partir del 12 de julio de 2010.

Como la recurrente fundó su acusación en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 15 de manera evidente de alguna de las pruebas calificadas, esto es, de prueba documental, confesión judicial o inspección judicial.

Además, para que se estructure el error de hecho, no es cualquier hipotética equivocación del tribunal la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella que revista la entidad de palmaria, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta; características que no son, en voces de la decisión CSJ SL 12679, 20 en. 2000, de «[…] creación o invento jurisprudencial sino un nítido mandato legal inexcusable que exige que el recurrente demuestre el yerro de “modo manifiesto”.

Así lo determina claramente el artículo 60 del decreto 528 de 1964». El Tribunal consideró que los pagos efectuados por la demandada al señor Vásquez Cotacio, por desplazamientos fuera de la sede de trabajo con el fin de prestar sus servicios, eran viáticos permanentes, por ende, constitutivos de salario a la luz del art. 130 del CST. Conclusión que pretende derruir la recurrente, a partir de la formulación de cuatro errores de hecho, referentes a que el sentenciador de segundo grado, dio por demostrado, sin estarlo, que: (i) los viajes realizados por el demandante Wilfredo Vásquez Cotacio, constituían salario;

(ii) aquellos correspondían a las funciones del cargo desempeñado por él; (iii) los traslados operativos generadores de viáticos, lo eran en razón del cumplimiento de las funciones propias del cargo de profesional III - Departamento Técnico, que aparece en el Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 16 contrato de trabajo, y no el señalado por el propio accionante, como profesional senior; y, (iv) al nombrar el cargo de profesional III – Departamento Técnico, o profesional senior, en los mismos estaba incluido las funciones en razón de su denominación. Yerros que busca acreditar, acusando como pruebas indebidamente apreciadas, el contrato de trabajo a término indefinido y los documentos denominados «legalización de viajes».

Igualmente como piezas procesales, el libelo genitor y su respuesta. Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, se centra en determinar si lo percibido por el actor a título de viáticos por desplazamientos, constituye factor salarial. El artículo 130 del CST consagra que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo expresamente, como factor salarial, todos los accidentales y aquellos fijos que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Pese a lo anterior, el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que en el ordinal tercero del mencionado artículo 130, se definen como «[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 17 extraordinario, no habitual o poco frecuente»; de ahí que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse como tal, que básicamente se refieren, uno, a la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento del trabajador fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma, para los accidentales, y, el otro, a la periodicidad regular y a la cantidad apreciable de tales desplazamientos, tal como se expuso en sentencia CSJ SL 33156, 30 sep. 2008.

Incluso la jurisprudencia de esta Sala ha sido uniforme en explicar, que el carácter de permanentes de que trata la norma, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «en número importante», sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede habitual, que debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada.

Así lo ha adoctrinado esta corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL562-2013, manifestó: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 18 a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 19 Sobre el particular, la Corte en la sentencia CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156, explicó: Esto revela a la luz del criterio funcional que las tareas a verificar por el empleado, aunque no eran inherentes a sus funciones ordinarias, sí tenían que ser ejecutadas en virtud de su contrato de trabajo y de su condición de subordinado, pues su desplazamiento se dio por disposición del patrono y para representarlo en un comité acordado convencionalmente donde la Empresa tenía interés directo y se beneficiaba con dicha actividad.

En sentencia de 10 de noviembre de 2004, rad. N.° 23127, al ocuparse la Corte de una controversia similar contra la misma demandada, sostuvo: […] no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.

Lo contrario equivaldría a concluir que la orden de viaje, para atender labores diferentes a las que normalmente ejecuta un trabajador, nunca pudieran generar el pago de viáticos con incidencia salarial. En síntesis, la verificación del factor cuantitativo de los viáticos no puede hacerse exclusivamente de cara a las funciones del cargo desempeñado, sino que ha de atenderse las repercusiones para el contrato de trabajo, de la labor o actividad desempeñada.

Desde esta perspectiva, más allá de la contradicción que se observa entre el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre Wilfredo Vásquez Cotacio y Ecopetrol SA, que data del 4 de agosto de 1988, que informa que el cargo del primero era el de profesional III – Departamento Técnico (f.° 261 a 262 del cuaderno principal), y el que aparece en las legalizaciones de viajes que reposan de folios 18 a 54 del cuaderno principal, en las que se indica el de profesional Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 20 senior, en la dependencia Gerencia Oleoductos, lo cierto es que los últimos que describen el objeto de los desplazamientos laborales entre el 2009 y el 2010, no fueron indebidamente valorados, en la medida que consideró el ad quem, que aquellos se hicieron en cumplimiento del contrato laboral que lo unía con la empresa demandada, intelección que no se muestra manifiestamente contraria a su contenido, por ello tampoco resulta relevante que el actor en el libelo genitor, en el hecho 10°, en armonía con las pretensiones invocadas, hubiera expresado que se le suministraran «para desarrollar su trabajo viáticos permanentes de acuerdo a sus funciones durante la vigencia de la relación laboral» (f.° 234 cuaderno principal).

El razonamiento efectuado por el juez colegiado, no desata la trasgresión normativa denunciada en la acusación, máxime que guarda armonía con el criterio jurisprudencial que en desarrollo del artículo 130 del CST ha efectuado esta corporación, según la cual, no puede exigirse, para establecer la permanencia de los viáticos, que el trabajador desempeñe el mismo empleo e idénticas funciones cuando se desplace de su sede habitual, porque lo determinante es la naturaleza de la labor o actividad desempeñada con repercusiones para el contrato de trabajo.

Así las cosas, los soportes del juez de la apelación sobre la naturaleza jurídica permanente de los viáticos recibidos, se mantienen firmes, por lo que el cargo no encuentra prosperidad. Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del art. 469 del CST, en relación con el 467, 470 y 471 del CST; 21 y 61 del CPTSS; y 174, 175, 177 y 187 del CPC.

Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en el error de derecho de «Dar por probado sin estarlo, que la convención colectiva aportada y con vigencia para los años 2009 a 2014, tenía la constancia de depósito, que la hiciera producir efectos». Lo que en su sentir se configuró por la errónea apreciación de la convención colectiva de trabajo de folios 2009 a 2014 (f.° 1 a 114 cuaderno anexo 1).

En su demostración dice que el juzgador de segundo grado no apreció acertadamente la convención colectiva de trabajo, por cuanto no se percató de que dicho escrito carecía de la constancia de depósito que debe expedir o acreditar a través del Ministerio de Trabajo. Transcribe el art. 469 del CST, y señala que de ella se desprende que para que la convención colectiva produzca efectos, es necesario que cumpla con el requisito del depósito; no acreditarlo significa que a pesar de que su texto se encuentra en el proceso, no produce efecto alguno; al no producir efecto alguno, tampoco se puede hablar de una liquidación de la pensión de jubilación y otras prestaciones sociales como las cesantías, intereses sobre las mismas y prima de servicios, porque por sustracción de materia, si el texto extralegal no produce efectos, mal puede señalarse o tenerse en cuenta sus normas.

Indica que la prueba del depósito es lo que se ha llamado ad substantiam actus o ad solemnitatem, es decir, que no puede ser suplido por ningún otro medio probatorio, a pesar de la libre apreciación de las pruebas que tiene el juzgador, porque la ley ha querido darle una solemnidad a determinados actos, que sin ellos no es posible su demostración y eficacia. Expone que el planteamiento realizado por parte del juez colegiado en torno a la pensión de jubilación consagrada en el Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 22 art. 109 del texto convencional, no tiene validez, ya que la firmada para el período 2009-2014, carece de la constancia de depósito, de conformidad con el art. 469 del CST.

Concluye que la condena proferida por el ad quem, en el sentido de reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio del salario del último año de servicios, con base en la norma convencional, y la condena de reliquidar las prestaciones sociales como las cesantías, los intereses sobre las mismas, las primas y las bonificaciones de carácter convencional, no es procedente, por la carencia de efecto del texto extralegal.

IX. CONSIDERACIONES El soporte del embate, gira en torno a la ineficacia probatoria de la convención colectiva de trabajo 2009-2014, considerada por el ad quem, por no contar con la constancia de depósito de que trata el art. 469 del CST. La Corte ha dicho que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en el libelo introductorio como en su contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que encierra los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.

Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el medio nuevo en casación laboral, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2010, rad. 36922, reiterada en la CSJ SL5179-2019, y últimamente en la CSJ SL3443-2021, en la que sobre este particular se dijo: «De suerte que, como lo asentó el Tribunal, lo cierto es que lo que la parte no planteó en el recurso de apelación y lo hace ahora en el extraordinario, un hecho nuevo, que no fue debatido en las instancias […]» […] Al respecto, conviene recordar lo sostenido por esta Sala de la Corte, en la sentencia de 10 de marzo de 1998, radicación 10439, oportunidad en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones, sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi. Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extrapetita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción”.

En similar sentido, se pronunció esta corporación en las sentencias CSJ SL653-2018, en donde se reiteró la CSJ SL9584-2017 y la CSJ SL8546-2017. Al respecto, esta Sala ha insistido, en que «la casación no es el escenario para exponer temas jurídicos que no fueron materia de debate en las instancias», como lo expuso en la providencia CSJ SL1906-2022; lo cual es inaceptable a través del recurso extraordinario, tal como se expresó, por Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 24 ejemplo, en la providencia CSJ SL17803-2016, en la que se dijo: […] se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Tribunal, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por los recurrentes al momento de sustentar su inconformidad para con el fallo de primer grado.

Por esa razón, si la accionada al momento de presentar su impugnación contra la sentencia de primera instancia, nada dijo respecto de los aspectos que desarrolla en el único cargo presentado, supone, en consecuencia, la conformidad con lo decidido en primera instancia, […] y, por lo tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de errores respecto a temas frente a los que no se pronunció, precisamente por carecer de competencia para ello, en tanto no fueron motivo de apelación. Descendiendo al caso concreto, fácil es advertir que como al interponer el recurso de apelación, Ecopetrol SA, a sabiendas de que la decisión de primer grado había sido condenatoria respecto del señor Vásquez Cotacio, no soportó su defensa en el planteamiento expuesto en sede de casación —concerniente a la ineficacia del texto extralegal—, precisamente por ello no hubo un pronunciamiento concreto por parte del ad quem, por lo que lógicamente no es viable edificar yerros fácticos respecto de la decisión impugnada, si no hay razonamiento sobre el punto objeto de reproche; por ende, no pueden abordarse en sede casación, por no haber sido objeto de apelación por parte de la censora, dadas las posibilidades del recurso (CSJ SL16497-2016).

Sin costas en el recurso, pues no se presentó réplica. Radicación n.° 67589 SCLAJPT-10 V.00 25 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de marzo de dos mil catorce (2014), complementada mediante la del veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILFREDO VÁSQUEZ COTACIO y LUIS HERNÁN MAHECHA GONZÁLEZ en contra de ECOPETROL SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ