SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 59349 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21794-2017 Radicación n.º 59349 Acta 41 Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Jorge Luis Quiroz Alemán, por encontrarse incurso en la causal 2ª del artículo 141 del Código General del Proceso.
SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OLADIS MERCEDES VILLAZÓN PINTO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de agosto de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, Oladis Mercedes Villazón Pinto demandó al ISS para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985, « teniendo en cuenta los factores salariales devengados por todo concepto del último año de servicios, según la certificación expedida por Caprecom», y como consecuencia, a pagarle las diferencias que resulten a partir del 31 de diciembre de 2010 hasta cuando se verifique el pago debidamente indexadas y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 17 de febrero de 1953 y cumplió los 55 años de edad en igual día y mes de 2008; que es beneficiaria del régimen de transición; que laboró al servicio de la Gobernación del Departamento del Cesar desde el 24/12/1969 hasta el 15/07/1971 y desde el 27/08/1971 hasta el 30/06/1972; para la Contraloría General de la República desde el 22/03/1973 hasta el 09/09/1974; para el Ministerio de Transporte desde el 03/10/1974 hasta el 17/01/1977; para el extinto Inderena desde el 06/09/1977 hasta el 10/06/1981; para la Secretaría Distrital de Gobierno desde el 27/04/1983 hasta el 16/07/1985, y para Caprecom desde el 03/07/1997 hasta el 31/12/2010, para un total de tiempo en el sector público de 25 años, 4 meses y 21 días; que ante la petición que elevó el 26 de septiembre de 2009, el ISS le reconoció la pensión de vejez a través de la Resolución n.º 010193 de 23 de abril de 2010, y aun cuando advirtió que era beneficiaria del régimen de transición, liquidó la pensión en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, fijando como mesada inicial la suma de $706.656, sin tener en cuenta « la asignación básica mensual y factores salariales devengados por todo concepto certificados por Caprecom», pero dejó en suspenso el pago hasta acreditar el retiro del servicio; que por Resolución n.º 020250 de 20 de junio de 2011, ordenó su ingreso en nómina a partir del 1 de enero de 2011, modificando la cuantía de la prestación a la suma de $722.101; que fue afiliada al sindicato de trabajadores, y que el 11 de agosto de 2011 presentó reclamación pensional sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiere sido resuelta.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones por carecer de derecho. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la del cumplimiento de los 55 años de edad, la condición de beneficiaria del régimen de transición, el total de tiempo servido en el sector público, el reconocimiento de la pensión, la liquidación en los términos del artículo 21 de la 100 de 1993, la inclusión en nómina de pensionados, la mesada finalmente establecida, y el agotamiento de la reclamación administrativa sin que la hubiera resuelto a la fecha de promoverse la acción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de mayo de 2012, y con ella el juzgado absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada.
El tribunal centró el problema jurídico en determinar si a la demandante le asiste derecho a que se le reliquidara su pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, «con el promedio de lo devengado en el último año de servicio». En ese orden, precisó: Imperativo entonces resulta remitirnos al contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los apartes pertinentes que a la letra dice: La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Y se refiere a la Ley 100 de 1993. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Según la citada norma solo en lo que concierne a la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas, y el monto de mesada pensional, referido este monto al porcentaje, se refiere al régimen de pensiones inmediatamente anterior que traía el afiliado, entre tanto el ingreso base de liquidación se establece si le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado en toda la vida laboral el que le resulte más favorable.
Y si le faltara 10 o más años para adquirir el derecho, el promedio de los ingresos base de cotización de los últimos 10 años de servicios o el de toda la vida laboral, el que resulte más favorable conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en este último caso, si acredita más 1250 semanas. Y no solo el claro contenido legal, sino que adicionalmente la Sala de Casación Laboral […] en la sentencia 44238 del 15 de febrero de 2011 […] se pronunció de la siguiente manera: “De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo”.
Corolario de lo anterior, es afirmar que no es posible acoger lo pretendido por la parte recurrente, pues salta a la luz que la forma en la cual el demandado Instituto de Seguros Sociales liquidó en su momento la pensión de jubilación con (el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), encuentra su índice única y exclusivamente en la ley y en la jurisprudencia. Y es más, incluso si a título de academia se realizara el cálculo bajo el rasero de lo pedido, tal como en su momento lo hizo el a quo, y teniendo en cuenta el documento visible a folio 7 del expediente referido a los salarios devengados por el (sic) demandante en el año 2010, último año laborado, aplicándole la tasa de reemplazo del 75% nos encontramos con que la suma arrojada llega ser menor que la concedida en principio por el Instituto de Seguros Sociales, lo cual resultaría contrario al principio de favorabilidad constitucional que constituye uno de los pilares que sostienen las peticiones de la parte activa, y que de acceder obviamente, rompería el concepto de seguridad jurídica que arguye la citada recurrente.
Por lo precedentemente manifestado esta Corporación avala la sentencia de primera instancia, confirmándola en su integridad […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal finalidad formula un cargo, por la vía directa, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 33 de 1985; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, y 1 de la Ley 33 de 1985, como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 5 de la Ley 57 de la Ley 1887; 6 del Decreto 1160 de 1947; 2 de la Ley 5 de 1969; artículo 2 y 45 del Decreto 1045 de la Ley 1978; 1 de la Ley 62 de 1985;
“Decreto 1158 de 1994”; 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y 53 de la Constitución Política. La demostración la desarrolló de la siguiente manera: El Honorable Tribunal acoge para su decisión 44338 del 15 de febrero del 2011, […]. Es de advertir que tal pronunciamiento se refirió a un caso muy diferente al nuestro, porque en este particular evento se trata de una trabajadora que laboró al servicio del sector oficial durante toda su vida laboral, que si bien el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere al régimen de transición pensional y el inciso 4 del referido artículo y en el 21 de la citada normativa se establece la forma como se calcula el IBL.
El principio constitucional que protege el derecho laboral consagrado en el artículo 53 de nuestras Carta Política es garante de la primacía de la condición jurídica más beneficiosa, esto quiere decir que si bien es cierto hay una norma, el inciso 4º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 de la misma ley, y como la Ley 33 de 1985 consagra la forma de liquidar el monto de la pensión de jubilación para los servidores públicos; hay dos normas que regulan la misma materia, pero es más beneficiosa para la trabajadora, en nuestro particular caso, la disposición contenida en la Ley 33 de 1985 que consagra que al trabajador (a) se le debe pensionar con el promedio salarial del último año. A folios 60 y 61 del cuaderno principal del expediente se transcribieron apartes de algunas sentencias de tutela en las que se decantó con prístina claridad sobre el debido proceso en lo referente a las pensiones.
En nuestro escrito de iniciación hicimos mención de la sentencia proferida por la Honorable Corte, dijo en sentencia del 21 de septiembre del 2001 en la que se utiliza con precisión la palabra monto y en la que La Corte dejó sentando que “Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernado por las normas anteriores a la Ley 100, no ve la Sala cuáles son los demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.
(El resaltado es del texto) Como consecuencia de lo expuesto, el cargo debe prosperar y en sede de instancia en consideración al tiempo de vinculación de la actora al servicio oficial, es procedente condenar a la entidad demudada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el promedio del 75% del promedio salarial del último año, a que tiene derecho.
(Resaltado es del original). En los términos anteriores dejo sustentado el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Descongestión, del 9 de agosto de 2012 (sic). VII. LA RÉPLICA Afirma que el escrito presentado por la censura no deja de ser más que un simple alegato, además de que la poquedad de su contenido no logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la que está revestida la sentencia recurrida, por lo que el cargo no debe prosperar.
VIII. CONSIDERACIONES Para resolver la controversia aquí planteada, en la que la razón está del lado del tribunal, bastan las consideraciones de esta Sala vertidas en la sentencia CSJ SL7024-2017, 5 abr. 2017, rad. 52934, en la que así se pronunció: Sobre el particular, debe advertir la Sala, desde ya, que el tribunal, dentro de los lineamientos estrictos dentro de los cuales plantea la censura la acusación, no incurrió en los desatinos jurídicos que se le atribuyen al no cuantificar la mesada pensional del actor con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.
En efecto, en cuanto a las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene plenamente definido la Sala, que en cuanto al régimen pensional anterior, se les respeta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto de la prestación pero en cuanto al ingreso base de liquidación para aplicar el monto, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley 100 de 1993, pues no quiso el legislador mantener para dichos beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normativa que gobernaba sus derechos pensionales, sino una parte de ella.
Igualmente, tiene asentado que la mixtura normativa que se presenta entre la Ley 100 de 1993 y las disposiciones anteriores en materia pensional, no constituye un exabrupto jurídico, en tanto surge del propio texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, como en la sentencia CSJ SL10138-2015 se dijo, no hay ninguna contradicción entre los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el primero, deja a salvo, para los beneficiarios del régimen de transición que consagra dicho precepto, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
El inciso 3º, a su turno, se refiere al ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios de dicho régimen, de manera que en el caso de los servidores públicos que aspiran a la pensión de la Ley 33 de 1985, no puede acudirse al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en el último año de servicios. En ese orden, en ningún yerro jurídico incurrió el sentenciador, no sin dejar pasar por alto y mucho menos en la violación del principio de favorabilidad, entre otras cosas, porque contrario de lo aseverado por censura, no se cumple la condición de que trata el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, es decir, que no se está en presencia de dos normas vigentes que regulen la mismas situación, pues lo relativo al ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la transición, quedó fijado en la Ley 100 de 1993.
No prospera el cargo. Costas a cargo de la recurrente. En su liquidación, que hará el juez de conocimiento, inclúyase a título de agencias en derecho la suma de $3.500.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 9 de agosto de 2012, dentro del proceso laboral que promovió OLADIS MERCEDES VILLAZÓN PINTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS IMPEDIDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 11 SCLAJPT-10 V.00