Radicado n.° 57454 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21792-2017 Radicación n°. 57454 Acta 40 Bogotá, D. C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HELVER ENRIQUE CÁRDENAS ECHEVERRI contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 18 de noviembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Cali, Helver Enrique Cárdenas Echeverri demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle la pensión de invalidez de origen no profesional, y pagarle el retroactivo pensional junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre a partir de la fecha de reestructuración de dicho estado, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante dictamen de fecha 24 de febrero de 2006, el Departamento de Medicina Laboral del demandado lo calificó con una pérdida de capacidad laboral del 50%, con fecha de estructuración el 26 de abril de 2002; que el 11 de octubre de 2002 solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, que le fue negada mediante Resolución n.º 5914 de 2003, con fundamento en que faltaba la devolución de los aportes del Fondo Porvenir S.A. a dicha entidad; que una vez recibió los aportes por parte del fondo referido, lo que tuvo lugar el 2 de diciembre de 2005, el ISS expidió la Resolución 13046 de 2006, que igualmente le negó el derecho porque no tenía las 26 semanas de cotización dentro del último año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, pese a que había cotizado de forma interrumpida desde el 26 de febrero de 1985 hasta el 26 de julio de 2001, un total de 412 semanas; que al impugnar dicha decisión, fue mantenida por Resolución 18359 de 2007, por no «acreditar el número de semanas requeridas» y confirmada por la 900415 de 2008, por cuanto solamente acreditó 12 semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de la invalidez, no obstante que también había aceptado «un total de 437 semanas y distribuidas así: 117,71 semanas desde el 26 de febrero de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1994 […] y 319,71 semanas desde el 1 de enero de 1995 hasta el 27 de julio de 2001 […], con las que superaba las 300 semanas mínimas cotizadas en cualquier época, y las 150 en los últimos 6 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, disponiendo, en consecuencia, el pago de la indemnización sustitutiva en la suma de $5.169.462; que el ingreso base de liquidación de la pensión no podía ser menor a $588.435, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto del Seguros de Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los diferentes actos expedidos en el trámite administrativos, la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez por no haberse acreditado la densidad de cotizaciones mínimas exigidas en el último año que antecedió a la estructuración de la invalidez, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de abril de 2011, y con ella el juzgado decidió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas… SEGUNDO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer al señor ELVER ENRIQUE CÁRDENAS ECHEVERRI […] pensión de invalidez de origen no profesional a partir del 26 de abril de 2002, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, debiendo cancelar por concepto de retroactivo causado desde esa fecha y hasta el mes de abril de 2011 la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($52.686.000.oo M/CTE, suma sobre la cual deberá cancelar intereses moratorios a la tasa máxima de intereses moratorio vigente a partir de la ejecución de esta providencia, tal como se indicó en la parte considerativa de la misma.

TERCERO: Condenar en costas a la demandada, las que se liquidarán, incluyendo la suma de CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($5´356.000.00), en que este despacho estima las agencias en de derecho (numeral 2º artículo 19 Ley 1395 de 2010). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, sin imponer costas por la alzada.

El tribunal resaltó que al a quo solo le bastó para acceder al reconocimiento de la prestación, que el actor hubiere acreditado en toda su vida laboral 444 semanas de cotización para aplicar el referido principio de favorabilidad; luego, se refirió a los fundamentos del recurso de apelación, que sintetizó en que no contaba el reclamante con las semanas de cotización exigidas por la norma vigente para la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral y la imposibilidad de aplicar del referido principio, frente a lo cual precisó: […] es menester significar del principio aludido su no pacífico entendimiento sobre su alcance, dimensión y configuración, pero en todo caso conforme lo ha expresado la jurisprudencia especializada es necesario que los condicionamientos que hacen operativo el principio no tengan lugar en los tiempos de la nueva norma, sí en tiempos anteriores aquella, lo obliga y razona, el hecho o necesidad de configurarse esos elementos estructuradores de manera previa a la norma vigente para la muerte o invalidez, de no ser así, no hay condición beneficiosa configurada y por respetar, lo que se daría de no ocurrir lo anterior sería la tipificación de los supuestos exigidos por la nueva norma, que es precisamente lo no querido por el principio, lo que a una vez constituye su virtud, el respecto a los sucesos consolidados conforme a una norma anterior, más no de conformidad con la norma vigente.

La extrapolación de los requisitos de la vieja norma a los tiempos de la norma vigente no hace relación con el principio de la condición más beneficiosa, procederse de esta manera es desconocer simplemente los efectos de la ley en el tiempo, haciendo vigente los requisitos de la norma vieja, lo cual es muy diferente a cumplir en tiempos de la norma anterior los requisitos de esa normativa, por lo que la nueva no podía operar ante la expectativa legitima de haber satisfecho aquellos requisitos de la vieja norma que a pesar de no darse el fenómeno del derecho adquirido se tiene racionalmente una expectativa legítima de acceder al derecho por cuanto se cumplió con los requisitos de la vieja norma, en donde el hecho de la muerte no tiene nexo o ligamen con el tiempo de las 300 semanas de cotización. Todo lo cual frente al caso bajo estudio traduce que el reclamante no tiene 300 semanas de cotización anteriores a la vigencia de la nueva norma, que para el caso, lo es la ley 100 de 1993, lo que se advierte a folio 67, tampoco cuenta para es calenda con 150 semanas de cotización, siendo ese el otro requisito legal del decreto 758 de 1990, siendo esa la norma de la cual se aspira se atienda la condición más beneficiosa.

En conclusión, el juzgado de instancia desatinó al no aplicar la precisión jurisprudencial sobre la exigencia de las semanas requeridas o exigidas por el Decreto 758 de 1990, que lo fueran causados con anterioridad a la Ley 100 de 1993. El tribunal se apoyó en la sentencia de casación del 5 de octubre de 2006, radicación 28549, para concluir que no le asistía al actor derecho a la prestación económica de invalidez solicitada, por lo que revocó la decisión del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal finalidad formuló un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se resolverá enseguida: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la infracción directa de los artículos 4, 13, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, y 1 de la Ley 860 de 2003, transgresión que lo condujo a la aplicación indebida del preámbulo y de los artículos 1, 36, 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, y 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad. En la demostración del cargo, asevera que ante los hechos indiscutidos que el señor Cárdenas Poveda tiene una pérdida de capacidad laboral del 50%, que se estructuró el 26 de abril de 2002 y se calificó el 24 de febrero de 2006, teniendo 437 semanas de cotización, el tribunal, en observancia de las garantías constitucionales consagradas en los artículos 4, 29, 48 y 53 de la Constitución Política y las condiciones de invalidez del actor, debió dar aplicación al artículo 1 de la Ley 860 de 2003, sin que se pudiera considerar contrario a derecho ante la teoría de los efectos hacía al pasado, pues para que ese reparo tuviera sentido práctico, era necesario entender la situación regulada en la ley como un hecho definido y consolidado, accesiones que implicaba que el suceso era concreto y que no se repetiría; sin embargo, «en el caso bajo materia de decisión la condición de invalidez del demandante es una situación constante que lo compromete día a día y transcurre invariablemente, que no es consolidado, que no es definitorio, por la misma complejidad de la salud, que ni la misma ciencia médica pueda superar, por consiguiente esa fase de invalidez surte y provoca efectos jurídicos en forma cronológica, de donde se desprende que la condición de invalidez del señor Cárdenas Echeverry está regulada por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003».

Asevera que son evidentes los errores jurídicos del tribunal al edificar su decisión sin tener en cuenta valores, constitucionales con rango de derecho fundamental, principios universales de derecho y las enseñanzas jurisprudenciales que sobre la teoría de la condición más beneficiosa y la progresividad había dilucidado esta Corporación, «puesto que a pesar de haber considerado que el demandante había cotizado 437 semanas, no se percató que tenía más de 300 semanas en los años anteriores al estado de invalidez y tampoco conjuró las normas constitucionales […] motivo por el cual se tiene que aplicó indebidamente la ley».

Como consideraciones de instancia, advierte que el demandante cumple el requisito de las 50 semanas de cotización en los últimos tres (3) años anteriores a su situación de invalidez, como lo establece el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, norma que debe aplicarse en virtud de los principios fundamentales y legales, y con mayor razón, si la demandada se demoró más de 4 años en definir la situación de invalidez, condición que para el mes de abril de 2006 no había variado y ha sido constante desde esa data, es decir, que no deja de ser invalido por el paso de los años, por el contrario ese estado de incapacidad se compromete ante el ineludible riesgos de vejez, por consiguiente, como el ISS únicamente había establecido el ese estado de invalidez del actor en el mes de febrero de 2006, emergía el derecho implorado.

VII. RÉPLICA Sostiene que el cargo adolece de serios defectos técnicos que impedían su estudio, al entremezclar aspectos jurídicos y fácticos en un mismo cargo, y que en todo caso, aun pasándose por alto tal dislate, no tendría vocación de prosperidad, por cuanto el fallo censurado estuvo acorde con el criterio jurisprudencial, que sobre el tema ha sentado esta Corporación sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Y que mucho menos había infringido el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por cuanto dicha legislación no era la aplicable al caso bajo examen, comoquiera que la estructuración de la invalidez se dio en el año 2002, por lo que no podía pretenderse la aplicación de esta norma en virtud de los principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa.

VIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica en sus objeciones al cargo, pues el tribunal, en ninguno de los apartes de su sentencia, dejó consignado qué calificación de la pérdida de la capacidad laboral del demandante se hizo el 24 de febrero de 2006. En lo pertinente, al resumir los hechos de la demanda, el juez colegiado simplemente colacionó « Que la Vicepresidencia de Pensiones de la demandada, por conducto del Dpto de Medicina Laboral, le asignó el 50% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración del 26 de abril de 2002».

Lo anterior indica que el cargo está estructurado sobre un supuesto fáctico que no fue de la sentencia impugnada, además de que para establecer si efectivamente la dicha calificación ocurrió en la fecha mencionada, se hace imperioso que la Corte examine el expediente, labor que no se aviene a la violación directa de la ley escogida por la censura.

Pese a lo anterior, si la Corte por amplitud resuelve en el fondo el cargo, debe advertirse desde ya que no podría tener vocación de prosperidad por lo siguiente. La fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el 26 de abril de 2002. Este supuesto fáctico indica que la norma jurídica con la que debe resolverse la controversia es la vigente para dicha fecha, que para el caso era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sobre cuyos requisitos nada dijo el tribunal, que se limitó a analizar la alzada desde la perspectiva de la aplicación del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, cuyas exigencias encontró que no fueron acreditados por el demandante.

Ahora, el propósito de la censura es el de que el asunto sea dirimido a la luz del artículo 1 de la Ley 860 de 2003. No obstante, ese propósito no es posible, por lo siguiente: Principio cardinal que rige toda la estructura normativa en trance de su aplicación, es el de la irretroactividad de la ley, que supone, en principio, su vigencia hacia el futuro.

Por excepción, solo en materia penal se permite la aplicación de la ley posterior pero siempre y cuando resulte más favorable al acusado o condenado. La vigencia de la ley indica que no puede afectar situaciones anteriores consolidadas bajo el imperio de otras normas, aunque si es posible su aplicación retrospectiva a situaciones no definidas pero que están en curso.

En materia de normas sobre trabajo, el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo desarrolla fielmente el anterior postulado, pues su numeral 1 comienza por precisar la naturaleza de orden público que tienen, y como consecuencia, el efecto general inmediato que producen y su aplicación a las situaciones vigentes o en curso desde que empiezan a regir, para finalizar perentoriamente diciendo que no tienen efecto retroactivo, en cuanto no pueden afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Y como está dicho que la fecha de estructuración de la invalidez del demandante fue el 26 de abril de 2002, fecha en la que se encontraba vigente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su inicial redacción, la situación del demandante quedó definida bajo esa normatividad, pues no es materia de discusión que no acreditó los requisitos de dicho precepto.

De otro lado, tampoco es posible la aplicación del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, pues este principio procura respetar ciertas situaciones nacidas bajo el imperio de una ley vigente pero que es modificada o derogada por una nueva que agrava las condiciones de causación de un derecho, de manera que resulta válida la aplicación de la ley anterior aun cuando el derecho que se pretende nace a la vida jurídica en vigencia de la nueva normativa.

Y no es ello lo que acontece aquí, según los precedentes atrás comentados. E igualmente, tampoco resulta legítima la aplicación del citado precepto en desarrollo del principio de favorabilidad, en tanto este principio, en una de sus vertientes, supone la vigencia en el tiempo de dos normas que pueden ser aplicadas, evento en el cual debe preferirse la más favorable al trabajador.

Esto, no ocurre en el asunto bajo examen, pues el artículo 39 de la Ley 100 en su primera versión, fue modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, y aunque recobró su vigencia por causa de la declaración de inexequibilidad de este, terminó modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, lo que indica, por tanto, que no había conflicto de vigencia entre las dos normas.

Visto lo anterior, no prospera el cargo. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que practique el juzgado de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 18 de noviembre de 2011, dentro del proceso promovido por HELVER ENRIQUE CÁRDENAS ECHEVERRI contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00