PAGE Radicación n.° 57780 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL21791-2017 Radicación n.° 57780 Acta 20 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ERUDYS BROCHERO ROJANO, contra la sentencia proferida por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 19 de diciembre de 2011 y complementada el 24 de enero de 2012, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

I.

ANTECEDENTES La señora Erudys Brochero Rojano llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales (ISS), con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, en atención al principio de la primacía de la realidad, desde el 2 de julio de 1996 al 31 de julio de 1998, y desde el 3 agosto de 1998 al 30 de junio de 2003; se le reconociera la estabilidad laboral convencional contenida en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS 2001 – 2003; como consecuencia de ello, que se ordenara el reintegro al mismo cargo o a uno de similar categoría, y se ordenara el pago de los salarios, reajustes salariales, primas convencionales, de vacaciones y de navidad, bonificaciones, subsidio familiar y todo concepto prestacional que ella hubiere dejado de devengar desde la fecha de su retiro del ISS hasta la fecha efectiva de su reintegro; subsidiariamente, que se condenara a reconocer y pagar el valor de las cesantías, los intereses a las cesantías y su sanción por mora, el valor de las primas de servicio, de navidad y de vacaciones, de las vacaciones causadas y no disfrutadas, el valor de las jornadas nocturnas, horas extras, los dominicales y festivos y sus respectivas horas extras, los descansos compensatorios laborados, la indemnización por la terminación del contrato de trabajo como la tiene establecida el Decreto 2127 de 1945, y la indemnización moratoria a que se refiere el Decreto 797 de 1949 por el no pago de los derechos mencionados; la devolución de todos los valores pagados anualmente por concepto de retención en la fuente y la devolución de todos los aportes hechos a salud y pensión del Sistema de la Seguridad Social Integral; y la indexación de todos los derechos y prestaciones mencionados.

Señaló que la actora fue trabajadora del ISS desde el 2 de julio de 1996 al 31 de julio de 1998, y desde el 3 agosto de 1998 al 30 de junio de 2003, fecha esta última en la que el gobierno nacional expidió el Decreto 1750, mediante el cual se dispuso la escisión del ISS y, para el caso de la actora, estableció que fuera trasladada como empleada pública a la ESE José Prudencio Padilla.

Indicó que se desempeñaba como enfermera-jefe en la jornada nocturna con horarios de 12 horas en la U.H. Clínica Los Andes del ISS, cumpliendo un horario en jornadas ordinarias y extraordinarias, con la utilería y equipos de propiedad del ISS, acatando directrices y especificaciones administrativas ordenadas por la Entidad. Añadió que, al momento de ser separada del servicio, devengaba un salario básico de $1.541.240, aunque su salario promedio era superior a esta suma.

Al dar respuesta, el ISS se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos afirmó como parcialmente ciertos el de la existencia del contrato, pero bajo la modalidad de un contrato estatal de prestación de servicios. En su defensa, propuso como excepción la prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva e imposibilidad material para proceder al reintegro y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, declaró de oficio la falta de jurisdicción y competencia, y ordenó enviar el proceso al juez administrativo competente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 19 de diciembre de 2011 complementada el 24 de enero de 2012, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar condenó al ISS a cancelar el auxilio de cesantía con sus intereses, las primas legal y de servicios extralegal contemplada en el artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 30 de agosto de 2002 por estar prescritos los periodos anteriores, la prima de navidad contemplada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, generada hasta el noviembre 30 de 2002 toda vez que para la del 2003, la actora no estaba vinculada al 30 de noviembre de ese año como se exigía, los aportes a pensión y salud probados, y la indexación de los anteriores conceptos.

Para llegar a tal determinación, el Tribunal estudió si en efecto operó la falta de jurisdicción, concluyendo que la regulación adjetiva determina que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para declarar la existencia del contrato de trabajo en su calidad de trabajadora oficial; en tanto que la contencioso administrativa lo es para conocer el conflicto de la demandante en su nueva calidad de empleada pública.

Posteriormente, analizó los elementos del contrato estatal de prestación de servicios estipulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, al igual que los elementos esenciales del contrato de trabajo determinados en el artículo 23 del CST, y los comparó, apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional. Frente a la declaratoria de las dos relaciones laborales pretendidas por la actora, afirmó que de la relación del 2 de julio de 1996 al 31 de julio de 1998, cuando se desempeñó como supernumeraria, no se hacía necesario un análisis por cuanto la actora tenía hasta julio de 2001 para hacer cualquier reclamación y así evitar que sobreviniera la prescripción, a las luces del artículo 488 del CST y 151 del CPTSS.

Dado que la reclamación se presentó al empleador el 30 de agosto de 2005, se declaró probada la excepción de prescripción para este período. En cuanto a la segunda relación, sostuvo que los contratos celebrados con el ISS, a pesar de denominarse estatales de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, realmente fueron relaciones laborales, pues de las pruebas dedujo que la demandante tenía que cumplir un horario, estaba supeditada bajo las órdenes de su jefe o superior, y no tenía autonomía en el desempeño de sus funciones.

Además, la contratación estatal de prestación de servicios sólo está permitida cuando no se puede prestar el servicio con personal de planta y por períodos excepcionales, lo que no se dio en el caso por cuanto la contratación con la trabajadora se prolongó por un término de 5 años. Por lo anterior, declaró la existencia de un contrato laboral con el ISS, en calidad de trabajadora oficial, desde el 3 de agosto de 1998 hasta el 26 de junio de 2003.

Indicó, frente a la pretensión principal de reintegro, que como el despido se dio el 30 de junio de 2003, ya en su calidad de empleada pública al servicio de la ESE, no podía pronunciarse al respecto. Y en cuanto a las pretensiones subsidiarias, aseguró que, como la reclamación al empleador se presentó el 30 de agosto de 2005, por efectos de la prescripción, no se podían reclamar los derechos que pudiera tener la demandante antes del 30 de agosto de 2002.

De manera que, a partir de esta fecha al 26 de junio de 2003, el Tribunal reconoció el auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, las primas legal y de servicios convencional, de navidad generada a 30 de noviembre de 2002, la indexación, la devolución del aporte a pensión del mes de junio de 2003 y de los aportes a salud probados. No se le reconoció la prima de vacaciones del artículo 49 de la convención colectiva de trabajo, ni el recargo del tiempo suplementario, así como tampoco la devolución de dineros por concepto de retención en la fuente, por cuanto no fueron debidamente probados.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada para que […] en sede subsiguiente distancia (sic) se sirva revocar integralmente la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado tercero laboral del circuito de Barranquilla », y a cambio acceda a todo lo pretendido en la demanda; adicionalmente, solicitó que se declarara que « la actora no fue trasladada a la ESE José Prudencio Padilla por no ser trabajadora oficial, y por ello le fue terminado ilegalmente el contrato realidad […] », que se condenara a los reajustes de salario a que hubiera lugar, y a la seguridad social impagada.

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y por razones de metodología, se estudiarán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los: […] Artículos 2 (mod. Por el Art. 2 de la Ley 712 de 2001), arts. 25 y 26 (modificados por los arts. 12, 13 y 14 de la Ley 712/01), 27. 66ª (creado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001), 145 y 151 del C.P.T. y de la S.S.; y, los artículos 304 y 305 del C.P.C; lo que condujo a la Aplicación Indebida de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los arts. 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y de los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 21 23, 55 y 488 del CST; de los artículos 1, 8, 11, Ley 6ª de 1945; del artículo 3 Ley 64/46; artículo 1, 2, 3, 18, 19, 20, 49, 52, 53, 51, 52 (sic) D.R. 2127/1945; del artículo 7º D.R. 1950/73; artículo 32 Ley 80/93; artículo 3 D.L. 1045/78, artículos los 17 y 18 de D.E. 1750 de 2003, el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968.

En la demostración del cargo, afirmó que en lo concerniente a las pretensiones principales de reintegro y pago de salarios y prestaciones causadas desde la desvinculación hasta cuando se produjera el reintegro, y la sanción por el no pago de intereses sobre la cesantía, el Tribunal no se pronunció. Indicó que el ad quem aplicó indebidamente la ley cuando denegó su competencia para resolver integralmente la litis, al igual que el principio de consonancia del artículo 66A del CPTSS, pues en la sentencia impugnada se tocaron puntos que la demandante no alegó, ni tampoco se refirió a argumentos esbozados por ella.

Agregó que el Tribunal interpretó mal el escrito de apelación, por cuanto no entendió que nunca se dio el traslado de la recurrente a la ESE José Prudencio Padilla, por lo que nunca adquirió la calidad de empleada pública, y ésta nunca fue su empleadora. Aunado a lo anterior, señaló que, en la parte resolutiva del fallo, el ad quem nunca declaró la existencia de una relación laboral, lo cual sí hizo en las consideraciones, pero que en todo caso este hecho le impedía pronunciarse sobre los demás derechos derivados de ella.

Por lo anterior, no era procedente declarar la excepción de prescripción pues no se puede predicar de derechos que no se han hecho exigibles debido a la falta de decisión en el fallo. Si la parte resolutiva de la sentencia no declara la existencia de un contrato de trabajo, mal puede hablarse de derechos exigibles, menos aún prescritos. Después de hacer un recuento de lo que se preceptúa en cada una de las normas denunciadas en la proposición jurídica del cargo, manifestó que frente a las obligaciones que se derivan de la relación contractual, proceden las acciones para el cobro de lo debido, por lo que sólo puede predicarse « la caducidad » de la misma en el evento en que no se ejerciera la acción en tiempo, más no « la prescripción » del derecho, pues éste no ha sido constituido.

De manera que « el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento […], porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista […], con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica ».

Concluyó, entonces, que para los contratistas existía un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues el derecho a devengarlas sólo surge con certeza a partir de la expedición de la sentencia. VII. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los: […] artículos 2 (mod.

Por el Art. 2 de la Ley 712 de 2001), arts. 25 y 26 (modificados por los arts. 12, 13 y 14 de la Ley 712/01), 27. 66ª (creado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001), 145 y 151 del C.P.T. y de la S.S.; y, los artículos 304 y 305 del C.P.C; lo que condujo a la Aplicación Indebida de los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 228 y 229 de la Constitución Política de Colombia, en relación con los arts. 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y de los artículos 1, 3, 4, 9, 10, 13, 14, 18, 21 23, 55 y 488 del CST; de los artículos 1, 8, 11, Ley 6ª de 1945; del artículo 3 Ley 64/46; artículo 1, 2, 3, 18, 19, 20, 49, 52, 53, 51, 52 (sic) D.R. 2127/1945; del artículo 7º D.R. 1950/73; artículo 32 Ley 80/93; artículo 3 D.L. 1045/78, artículos los 17 y 18 de D.E. 1750 de 2003, el artículo 1 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968 […] Adujo, que tal violación de la ley en la que incurrió el Tribunal se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. […] dar por demostrado, sin estarlo, que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 del 30 de junio de 2003, la actora se hallaba vinculada laboralmente al Instituto Seguro (sic) Social, en condición de trabajadora oficial mediante un contrato de trabajo. 2.

En no dar por demostrado, estándolo, que la actora para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 del 30 de junio de 2003, se encontraba vinculada al Instituto Seguro (sic) Social, en virtud de un contrato de prestación de servicios. 3. En dar por demostrado sin estarlo, que la actora fue trasladada, sin solución de continuidad de la U.H. Clínica Los Andes de la ciudad de Barranquilla, en la que prestaba sus servicios como Auxiliar de Servicios Asistenciales, a la ESE José Prudencio Padilla, convirtiendo su relación de trabajo, de Contrato Administrativo de Prestación de Servicios, a empleada publica (sic) en cumplimiento de lo preceptuado al respecto de la escisión del sector salud del Seguro Social por el Decreto 1750 de 2003. 4.

En no dar por demostrado, estándolo, que la Actora no pudo ser trasladada, sin solución de continuidad, de la U.H. Clínica Los Andes del Seguro Social a la ESE José Prudencio Padilla, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003, por que (sic) la naturaleza jurídica de su vinculación laboral con la primera de las nombradas, era la de un Contrato Administrativo de Prestación de Servicios y no un Contrato de Trabajo Oficial. 5.

En dar por demostrado, sin estarlo, que el Contrato Administrativo de Prestación de Servicios que vinculó a la Actora con el Instituto Seguro (sic) Social se convirtió en Contrato de Trabajo Oficial, sin que mediara declaración judicial al respecto. 6. En no dar por demostrado, estándolo, que en las sentencias de primera y segunda instancia, no se declaró explícitamente, en la parte resolutiva de las mismas la real naturaleza laboral del vínculo que existió entre la Actora y el Instituto de Seguro Social. 7.

En no dar por demostrado, estándolo, que la Actora se encontraba afiliada al Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguro Social. 8. En no dar por demostrado, estándolo, que a la Actora le fue terminado unilateral, ilegal e injustificadamente el vínculo de trabajo originad en el Contrato Administrativo de Prestación de Servicios, que en la realidad lo era de Trabajo Oficial, por el hecho de no poder llevarse a cabo su traslado, como consecuencia de la aplicación del Decreto 1750 de 2003. 9.

En no dar por demostrado, estándolo que por virtud de la naturaleza real de (sic) Contrato de Trabajo Oficial, en vez de Contrato Administrativo de Prestación de Servicios, el Instituto de Seguro Social debe reconocerle y pagarle a la Actora la totalidad de los reajustes salariales, de origen legal y convencional, las Prestaciones Sociales, las de la Seguridad Social y las indemnizaciones por la ruptura unilateral del contrato, desde el momento en que se declare la naturaleza laboral del Contrato, hasta el momento de su finalización, debidamente indexados los correspondientes valores desde la fecha de su causación hasta el momento en que se haga efectivamente el pago, con los intereses moratorios de ley. 10.

En no dar por demostrado, estándolo, que al tener la Actora, por declaración judicial, la calidad de Trabajadora Oficial, y al ser beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores del Seguro Social, y el Instituto de Seguro Social, adquirió al (sic) derecho de ser reintegrada al empleo. Consideró que los yerros ocurrieron por la falta de apreciación de « la no comparecencia al interrogatorio del Señor Gerente Seccional del Seguro Social », lo que evidenció la celebración de los contratos de prestación de servicios con la recurrente, la confesión de la existencia de los mismos contenida en la contestación de la demanda, los contratos de prestación de servicios, los documentos en que constan los diferentes turnos de trabajo cumplidos en jornadas diurnas y nocturnas de acuerdo con los reglamentos internos de la clínica y de las órdenes de los superiores, los certificados de capacitación, el certificado de tiempo de servicios y la inspección judicial y por la mala apreciación de la demanda.

En la demostración del cargo, manifestó que los yerros del ad quem consistieron en la falta de consideración de algunas pruebas, pues de haberlo hecho, las pretensiones principales o subsidiarias de la demanda se habrían declarado. También se equivocó al suponer pruebas, como en el caso de dar por demostrado que la trabajadora había sido trasladada por disposición legal a la ESE José Prudencio Padilla, pues en la contestación de la demanda se confesó con claridad la inexistencia de dicho traslado.

Por lo anterior, « no se demostró que la demandante hubiere pasado sin solución de continuidad de la clínica los Andes a la ESE JOSÉ PRUDENCIO PADILLA, y por ello es ésta última entidad la que debe responder por las obligaciones demandadas o pretendidas, y que por lo contrario se debió condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la Demandante las condenas principales o subsidiarias solicitadas ».

Señaló, que la sentencia del Tribunal fue incongruente por haber admitido en sus consideraciones la existencia de un contrato laboral, pero no haberlo declarado en su parte resolutiva, por lo que no se accedió a la pretensión principal de la demanda, y así las demás pretensiones reconocidas quedaron sin soporte jurídico. VIII. RÉPLICA Estimó que se plantearon pretensiones nuevas y distintas a las originalmente planteadas en la demanda, además de ser contradictorias con los intereses de la recurrente.

Agregó, que el alcance de la impugnación contiene pretensiones descabelladas como la de pagarle a la recurrente en su calidad de « empleada pública » sus pretensiones, y además se contradice al solicitar, simultáneamente, el reintegro al mismo cargo o uno similar, y al pago de la indemnización por la ruptura « legal » e injustificada del contrato realidad de la trabajadora oficial, además de la indemnización moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949.

Señaló que no discute « […] que la sentencia dictada por el tribunal inferior es ilegal […] porque en dicha providencia se declaró la existencia de un contrato de trabajo [entre las partes], cuando lo que en realidad existió […] fueron varias relaciones regidas por distintos contratos de prestación de servicios […] ». Y aún a pesar de la disparidad del alcance de la impugnación y la extemporaneidad de estas nuevas pretensiones, ambos cargos presentan errores de técnica.

El primer cargo discute pruebas y piezas procesales, lo cual no es viable cuando se plantea un cargo por vía directa, y el segundo cargo presenta el yerro de contener hechos contradictorios a los expuestos en la demanda, tales como el hecho de decir en casación que el Tribunal supuso el traslado de la recurrente a la ESE, cuando en la demanda inicial afirmó que dicho traslado ocurrió automáticamente en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1750 de 2003.

IX. CONSIDERACIONES Le asiste la razón a la entidad opositora al afirmar que el recurso de casación presenta errores de técnica tales como el de presentar argumentos fácticos dentro de un cargo presentado por la vía directa. No obstante lo anterior, ello se puede superar para proceder con el estudio de los cargos. Respecto de la aplicación indebida del artículo 2º del CPTSS, encuentra la Corte que el Tribunal no erró pues ha dicho la jurisprudencia, en sentencia CSJ SL, 12 septiembre 2006, radicado 26892, que: […] 1º) Ya se dejó visto que es el juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 […] y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública. […] De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública.

Por lo anterior, al haber dispuesto el Decreto 1750 de 2003 la conversión a calidad de empleado público de los trabajadores oficiales del ISS, se entiende que a partir de la fecha de su vigencia éstos se rigen bajo una relación legal y reglamentaria, que son de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y así, el Tribunal decidió correctamente al determinar que su competencia iba hasta el momento de vigencia del mencionado Decreto, fecha hasta la cual la recurrente ostentó la calidad de trabajadora oficial.

En cuanto a la aplicación indebida del artículo 66A del CPTSS y el principio de consonancia, manifestó la recurrente que en la sentencia impugnada el ad quem tocó puntos que la demandante no alegó, y por el contrario no se refirió a argumentos esbozados por ella. Sin embargo, no puede la Corte determinar si hubo o no aplicación indebida de esta norma, pues no se indicaron de manera concreta cuáles fueron estos « puntos » que el Tribunal estudió o dejó de estudiar y, además, la recurrente escogió la vía directa donde no caben argumentaciones probatorias.

Finalmente, en lo concerniente a la prescripción parcial de la acción decretada por el ad quem, ha señalado la Corte que ella busca la seguridad jurídica dentro del sistema social, para proteger a quien sería acreedor de una deuda laboral, e imponerle al deudor la obligación de presentar la reclamación de sus derechos en un lapso determinado so pena de perder su poder de cobro por vía judicial.

En este sentido, las normas que la regulan indican que el término de la prescripción, en materia laboral, se empieza a contar desde que el derecho se hace exigible. La Sala, en sentencias CSJ SL3169-2014, reiterada en CSJ SL13155-2016, señaló que: Con todo, interesa recordar que para la jurisprudencia de la Corte, los plazos de los términos prescriptivos empiezan a correr, como lo dice expresa, explícita e inequívocamente la ley, desde cuando las obligaciones se hacen exigibles (verbigracia, artículos 488 Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y la exigibilidad de las obligaciones se predica desde cuando estando sometidas a plazo o condición, acaece aquél o se cumple ésta, es decir, desde cuando sean puras y simples […] Manifestó el Tribunal que « […] este fenómeno prescriptivo fue interrumpido por una sola vez al momento de hacer la reclamación administrativa [30 de agosto de 2005], por lo que cualquier derecho laboral que tenga la demandante con anterioridad al 30 de agosto de 2002 está afectado por la prescripción »; al respecto se considera que sí incurrió, en un error de aplicación indebida de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del CPTSS, y demás normas sobre las prescripción aducidas en la proposición jurídica toda vez que: 1) el contrato laboral, como trabajadora oficial, se terminó el 25 de junio de 2003; 2) la reclamación administrativa presentada al empleador se dio el día 30 de agosto de 2005, y; 3) la demanda laboral se presentó el 6 de marzo de 2006.

Lo anterior significa que la prescripción de la acción no se configura, no sólo por haberse presentado la demanda antes del cumplimiento del término de los tres años, esto es, antes del 25 de junio de 2006, sino porque además se interrumpió con la presentación del reclamo administrativo, lo cual implica que hubiera tenido hasta el 30 de agosto de 2008 para incoarla.

Ahora bien, en cuanto a la prescripción de cada uno de los derechos laborales reclamados, bien señaló el Tribunal que a los mismos les afecta este fenómeno de tres años hacia atrás en el tiempo, contados desde la fecha en que se interrumpió a través de la reclamación al empleador el 30 de agosto de 2005. Es decir, que con anterioridad al 30 de agosto de 2002 están prescritos las acreencias laborales reclamadas.

Sin embargo, el ad quem se equivoca al emplear esta regla en la totalidad de las pretensiones de la actora, cuando lo cierto es que, según la jurisprudencia, frente al auxilio de cesantías la prescripción aplica de manera distinta. Así, ha dicho esta Corte en innumerables sentencias, que las cesantías se hacen exigibles al momento de la terminación del contrato, y por ello es a partir de este momento en que empieza a correr la prescripción para reclamarlas.

Justamente, en sentencia CSJ SL, 24 agosto 2010, radicado 34393, reiterada en sentencias CSJ SL, 30 enero 2012, radicado 37389; CSJ SL, 10 junio 2015, radicado 43894, y CSJ SL6552-2016, esta Sala manifestó: En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador.

Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. De manera que el Tribunal erró al liquidarlas, pues hay lugar a reconocer la totalidad de las cesantías causadas durante la relación laboral de la actora con el ISS comprendida entre el 3 de agosto de 1998 al 26 de junio de 2003, por lo que se casará parcialmente la sentencia de segunda instancia. En cuanto a las pretensiones esbozadas por la vía indirecta, no encuentra la Corte la mala apreciación o falta de estudio de las documentales señaladas por la censura, pues el ad quem en efecto reconoció la celebración de los contratos de prestación de servicios entre las partes, los documentos en que constan los diferentes turnos de trabajo cumplidos en jornadas diurnas y nocturnas, los certificados de capacitación, el certificado de tiempo de servicios y la inspección judicial, pues justamente de estos documentos es que deduce la existencia de un contrato real de trabajo, y por ello condena al ISS en lo que tuviera relación con el período en el que la recurrente ostentó la calidad de trabajadora oficial.

Por esta misma razón, tampoco encuentra la Sala que hubiera una mala apreciación de la demanda. En cuanto a los errores de hecho esbozados, se considera que muchos de ellos son contradictorios a los intereses de la recurrente, debido a que implicarían que se le dejaran de reconocer los derechos que el Tribunal en su sentencia le reconoció. Por lo tanto, no se juzgarán como errores cometidos por el ad quem.

En cuanto a los errores relacionados con la inexistencia del traslado de la trabajadora a la ESE José Prudencio Padilla, tampoco se estudiarán por cuanto no fue lo que se alegó en el proceso, ya que en la demanda la actora declaró que en efecto hubo un « traslado automático » a la ESE, y como bien es sabido, por el principio de consonancia, en casación sólo se pueden alegar los hechos y reiterar las pruebas que se han presentado en las instancias.

Tampoco hubo error del Tribunal al no haber declarado en la parte resolutiva de su sentencia la existencia de un contrato laboral, pues en la parte considerativa fue mencionado expresamente, y hay total congruencia de la sentencia entre sus consideraciones y las condenas que se le impusieron al ISS a raíz de dicha declaratoria. Finalmente, no hay yerro frente al no reconocimiento de la afiliación de la demandante al sindicato pues, por el contrario, la condena del Tribunal frente a la prima extralegal y la de servicios se basó en lo estipulado dentro de la convención colectiva de trabajo vigente en la Entidad.

Por consiguiente, en cuanto a la prescripción, el cargo primero prospera parcialmente. El cargo segundo se desestimará. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad parcial del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como se indicó, el Tribunal acertó en decretar la prescripción de las acreencias laborales del 30 de agosto de 2002 hacia atrás, teniendo en cuenta que la reclamación que presentó la recurrente al ISS fue el 30 de agosto de 2005.

Sin embargo, frente al auxilio de cesantías, la jurisprudencia de esta Sala ha manifestado que no se trata de una prestación de tracto sucesivo, sino que por el contrario se causa y se hace exigible al momento de la terminación del vínculo laboral, por lo que naturalmente el término de la prescripción para reclamarlo empieza a partir de este momento.

Por lo anterior, se reconoce esta prestación de la siguiente manera, teniendo en cuenta la línea argumentativa del Tribunal, quien declaró la existencia una relación laboral del 3 de agosto de 1998 al 26 de junio de 2003, pues frente al primero periodo de tiempo reclamado no se pronunció, por haber terminado el 31 de julio de 1998, lo cual implica de antemano la prescripción de todas las acreencias causadas en aquel periodo de tiempo.

Auxilio de cesantía: Según lo dispuesto en el Decreto 1582 de 1998, para la relación laboral comprendida entre el 3 de agosto de 1998 al 26 de junio de 2003, el actor tiene derecho a la suma de $7.179.891. En razón a que el Tribunal reconoció $2.568.733, le corresponde al actor la diferencia, esto es, la suma de $4.611.158 que, indexada a la fecha de hoy, equivale a $8.492.125.

Adicionalmente, el Tribunal omitió pronunciarse sobre las pretensiones de la sanción por mora en el pago de los intereses a la cesantía, las vacaciones, la indemnización por la terminación del contrato del Decreto 2127 de 1945 y la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949. Intereses a las cesantías y su correspondiente sanción por no pago Ley 52 de 1975: Teniendo en cuenta que los intereses a las cesantías y su correspondiente sanción por no pago están establecidos en la Ley 52 de 1975, cuya aplicación está restringida a los trabajadores particulares, no es posible reconocerlos en favor de la demandante.

Vacaciones: Con respecto a las vacaciones, ha expuesto la Corte que su reclamación implica la pérdida del derecho del trabajador a disfrutar o compensar las correspondientes a los años que excedan de cuatro, pues las mismas son exigibles hasta cuando venza el año que tiene el empleador para concederlas (CSJ SL16528-2016). De manera que se le reconocerán las que no han prescrito, correspondientes al período del 30 de agosto de 2001 al 26 de junio de 2003, por valor de $1.363.569 que, indexado a la fecha de hoy, equivale a $2.511.213.

Indemnización por la terminación del contrato de trabajo e indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949: No hay lugar a la indemnización por la terminación del contrato de trabajo, ni a la indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, por cuanto el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 establece la continuidad de la relación con el ISS.

Costas en las instancias a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de diciembre de dos mil once (2011) y complementada el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ERUDYS BROCHERO ROJANO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), en cuanto reconoció el auxilio de cesantía por un tiempo menor al que se tenía derecho, y no se pronunció sobre la sanción por no pago de los intereses a la cesantía, vacaciones, indemnización por la terminación del contrato de trabajo e indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), al pago del auxilio de cesantía correspondiente a la relación laboral comprendida entre el 3 de agosto de 1998 al 26 de junio de 2003, en razón a $8.492.125.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), al pago de las vacaciones correspondientes al período del 30 de agosto de 2001 al 26 de junio de 2003, por valor de $2.511.213.

TERCERO: Costas como se dispuso en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 20 SCLAJPT-10 V.00