Radicado n°. 56489 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21790-2017 Radicación n° 56489 Acta 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARÍA AMANDA LOAIZA DE ARENAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 5 de diciembre de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, María Amanda Loaiza de Arenas demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, luego de que se declarase que podía pensionarse bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990, fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez a partir del 16 de agosto de 2006, y a pagarle el retroactivo de las mesadas pensionales causadas desde esa data, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la «indexación de la condenas».
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 16 de agosto de 1951; que mediante Resolución n.º 016575 de 2008, el ISS le negó la pensión de vejez aduciendo que: «[ ] el asegurado nació el 16 de agosto de 1951, según consta en el Registro Civil de nacimiento obrante en el expediente y revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de pensionados del Instituto de Seguros Sociales, se establece que el asegurado acredita un total de 654 semanas cotizadas en este instituto»; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley con fundamento en que a pesar de que el ISS aceptaba que contaba con 654 semanas cotizadas en toda su vida laboral, no advirtió que en los 20 años que antecedieron al cumplimiento de los 55 años de edad, esto es, entre el 16 de agosto de 1986 y el 16 de agosto de 2006, cotizó 572 semanas, recursos que no habían sido resueltos a la fecha de presentación de la demanda, y que agotó la reclamación administrativa.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, adujo no constarle ninguno. Propuso las excepciones de buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas y agencias en derecho, y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 29 de octubre de 2010, y con ella el Juzgado Primero Adjunto al Doce Laboral del Circuito de Medellín, decidió: Primero. DECLARAR no probadas las excepciones […], propuestas por la entidad demandada […].
Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a la señora MARÍA AMANDA LOAIZA ARENAS, la pensión de vejez a partir del 16 de agosto de 2006, incrementando su valor cada año, tanto en las mesadas ordinarias como las adicionales de ley, por lo expresado en la parte considerativa de esta decisión. Tercero: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a la señora MARÍA AMANDA LOAIZA ARENAS, la suma de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS PESOS ($28.988.400), por concepto de mesadas pensionales causadas y debidas, desde el 16 de agosto de 2006, hasta la fecha.
Igualmente, a partir del mes de noviembre del presente año el ISS le seguirá reconociendo y pagando una mesada pensional equivalente a QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/L. ($515.000.00), tanto para las mesadas ordinarias cono para las adicionales de junio y diciembre de cada año, con los incrementos anuales legales. Cuarto: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] a reconocer y pagar a la señora MARÍA AMANDA LOAIZA ARENAS, los intereses moratorios del Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 16 de agosto de 2006 y hasta que se haga efectivo el pago.
Quinto: Se absuelve al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES del restante cargo en su contra presentado por la demanda. Sexto: COSTAS a cargo de la parte vencida. La agencias en derecho se señalan en la suma de $SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA MIL PESOS M/L ($ 6180.000 (Sic). Por solicitud de la parte actora, la sentencia fue corregida en proveído del 17 de noviembre de 2010, por error aritmético, en el que se aclaró que el nombre de la demandante era «María Amanda Loaiza de Arenas», así como que el retroactivo que debía pagarse era la suma de $27.443.400, y no $28.988.400.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo, absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra, y dejó a cargo de la demandante las costas por la alzada.
El tribunal asentó que pese a que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, buscaba proteger a las personas que tenía una expectativa de pensionarse conforme al régimen al cual se encontraban afiliados o el que los regía, resultaba imperioso que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de dicho régimen personas tuvieran un régimen pensional, pues así lo había asentado la Corte Constitucional en sentencia C- 596 de 1997, por lo que en virtud de tal criterio jurisprudencial, «necesariamente la persona debía estar afiliada a alguna entidad de pensiones o tener un vínculo laboral vigente justo a la fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones».
Luego, indicó que el a quo, si bien acertó al considerar a la demandante como beneficiaria del régimen de transición, se había equivocado al condenar al ISS al pago de la pensión sin haber lugar a ello, por cuanto del análisis del material probatorio allegado al expediente «se sabe que la señora MARÍA AMANDA LOAIZA DE ARENAS sólo se afilió al Sistema General de Pensiones en el mes de junio de 1994, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones el 1º de abril de 1994, y cotizó un total de 705,5714 semanas en toda su vida laboral, 622,1428 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima».
En ese orden, estimó que al no acreditarse en el proceso que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora hubiere tenido algún vínculo laboral como servidora pública o en el sector privado, o que hubiese efectuado cotizaciones a alguna entidad de pensiones, incluso directamente al ISS, no se podía concluir que «tuviese un régimen anterior a la ley 100 de 1993, ni mucho menos, que este fuese el regulado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990».
En ese orden, precisó que la norma aplicable en materia de pensión de vejez de la señora María Amanda Loaiza de Arenas, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003; sin embargo, como lo había advertido el ISS en el acto administrativo 016575 de 2008, por el que le negó la prestación, « solo cumple con el requisito de la edad al haber nacido el 16 de agosto de 1951, pues solo acredita 705,5714 semanas cotizadas en toda su vida, y en su caso la exigencia es de 1.075 semanas».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, confirme la del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula un cargo, replicado oportunamente, que se resolverá a continuación. VI.
CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo condujo a la infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y de paso, a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, expresamente manifiesta que no controvierte los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, pues su discrepancia es de orden jurídico.
Para el efecto, transcribe el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las consideraciones de la sentencia, para indicar que si el juzgador hubiera interpretado de manera correcta la referida disposición, habría encontrado que su texto no exige que para beneficiarse del régimen de transición se deba «estar cotizando» o estar afiliado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que los único requisitos exigibles por dicha norma eran, en el caso de las mujeres, tener 35 años de edad o 15 años de servicios cotizados; y que si bien en dicho inciso se alude al «régimen anterior al cual se encuentran afiliados», no era menos cierto que tal expresión «debe interpretarse es en perspectiva de encontrar que esta tiene un (sic) finalidad aclaratoria, ante la diversidad de régimen pensionales que existían en tal momento histórico, sin que la misma pueda tenerse como requisito adicional, - como erradamente lo interpretó el ad - quem.
Destaca que esta Corporación, en situaciones fácticas y legales similares al caso sub examen, ha manifestado que para efectos de aplicar y beneficiarse del régimen de transición « no es necesario estar afiliado o cotizando antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral», como lo asentó en la sentencia del 13 de mayo de 2003, rad. 19137, por lo que, la correcta de interpretación de la norma lo habría llevado a confirmar la condena impuesta por el juzgado.
VII. RÉPLICA Afirma que de conformidad con los hechos de la demanda y el contenido de las pruebas allegadas, era pacifico afirmar que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, la reclamante no se encontraba afiliada al ISS ni a ninguna caja de previsión social, pues solo comenzó a realizar cotizaciones para el sistema general de pensiones en junio de 1994; luego, en ningún yerro incurrió el tribunal al declarar que no le asistía derecho a la pensión de vejez en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues no estaba cobijada por el régimen de transición. VIII.
CONSIDERACIONES La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la señora María Amanda Loaiza de Arenas tiene derecho, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliada a ningún régimen pensional, dado que solo se afilió en « junio de 1994», aspecto fáctico sobre el cual no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y expresamente así lo admite la censura en la demostración del cargo.
En ese orden, desde ya debe concluirse que el tribunal no incurrió en los dislates jurídicos atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición le imponía a la actora la necesidad de acreditar que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones hubiere tenido algún vínculo laboral como servidora pública o en el sector privado, o que hubiese efectuado cotizaciones a alguna entidad de pensiones inclusive diferente del ISS, pues sólo puede accederse al derecho pensional bajo el imperio de dicho régimen, si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen.
Así lo tiene adoctrinado esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en las sentencias CSJ SL2129-2014 y CSJ SL7305-2016, en la que en la primera dijo lo siguiente: “Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.
El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (lo subrayado es de la Sala).
Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.
Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).
Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: «En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición». «Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55)».
Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: «El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.
Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida». Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: «El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.» En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
El «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.
Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.
Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.
Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. En concordancia con lo anterior, tampoco desatinó al afirmar que la norma que regía la situación pensional de la actora era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 100 de 1993, bajo cuyo imperio podía acceder a la pensión de vejez si acreditaba los requisitos exigidos por dicho precepto.
En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la recurrente por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación, que deberá realizar el juez de conocimiento, inclúyase la suma de $3.500.000.oo a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 5 de diciembre de 2011, dentro del proceso promovido por MARÍA AMANDA LOAIZA DE ARENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16