SL2179-2023 — Corte Suprema

SL2179-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 3798 de 2003Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » NATURALEZA - Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones y, de cara al régimen de ahorro individual con solidaridad, representan en dinero los tiempos laborados o cotizados en el anterior régimen pensional -el titular de la cuenta de ahorro individual, también lo es del bono pensional- Tesis: «Para resolver, es necesario recordar que en sentencia CSJ SL4305-2018 esta Sala de la Corte al analizar la naturaleza, clasificación y procedimiento para la liquidación, emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A, enseñó que estos, además de constituir “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones”, son “un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes”, así: i) Requisitos para adquirir la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993: 1) De los presupuestos legales: Para resolver este problema jurídico planteado, recuerda la Sala lo regulado por el citado artículo 64, a saber: […] Del primer inciso del citado texto se extrae: a) La pensión de vejez del artículo 64 es propia de los afiliados al RAIS. b) Se puede solicitar a cualquier edad, siempre y cuando el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley reajustado anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. c) En el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar. En este orden de ideas, para el goce de una pensión de vejez en los términos del artículo 64 precitado, la cual el accionante la ha denominado “pensión anticipada de vejez”, se requiere tener en la cuenta de ahorro individual el capital necesario para financiar una mesada equivalente al 110% del SML vigente al 23 de diciembre de 1993 (fecha de expedición de la Ley 100 de 1993) y reajustado anualmente con el IPC. Es decir, la edad no es un requisito para adquirir la pensión, basta con tener el capital exigido por el legislador en la cuenta de ahorro individual para ser merecedor de la pensión. Adicionalmente, de forma expresa, el legislador previó que, para el cálculo de esta pensión, se tomará en cuenta el valor del bono pensional, cuando haya lugar a este. 1) De los bonos pensionales: El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 establece que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. De igual manera, el legislador prevé que tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los requisitos siguientes: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. Y expresamente dispone que los afiliados de que trata el literal a) del citado artículo que, al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas, no tendrán derecho a bono. Por su parte, la doctrina ha definido los bonos como un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación. Los bonos pensionales se pueden clasificar en: a) Según el emisor: de fuente pública o privada. b) Según el régimen al cual se traslada el afiliado: bono tipo A, si el afiliado se pasa del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; bono tipo B, si el traslado del afiliado es al régimen de prima media con prestación definida. c) Los que pueden recibir las entidades exceptuadas, según el artículo 279: bonos especiales tipo E y C. Ahora bien, teniendo en cuenta el caso del sublite donde el actor se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el bono para financiar su pensión corresponde a los de tipo A. Estos bonos, a su vez, presentan dos modalidades: Modalidad 1, refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992; y la Modalidad 2 que son los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992” (Negrilla y resaltado del texto original, subrayas de la Sala)». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » CONCEPTO PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » CLASES - Los bonos pensionales se clasifican: i) Según quien lo emite, fuente pública o privada, ii) Según el régimen al cual se traslada el afiliado, bonos tipo A y B; y iii) Los que pueden recibir las entidades exceptuadas, bonos tipo E y C PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » TIPOS » TIPO A - Los bonos pensionales tipo A presentan dos modalidades: i) Modalidad 1, se refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992 y ii) Modalidad 2, son los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1 de julio de 1992 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - La obligación de asumir el empleador los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social Tesis: «En la misma línea, frente a los argumentos de aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 que presenta la censura con soporte en que la relación de trabajo de la accionante no se hallaba vigente a su expedición, esta Corporación en la providencia CSJ SL1551-2021 explicó que la obligación de asumir el empleador los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, antes del sistema general de pensiones no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes por medio de cálculo actuarial, “pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social”. Y en CSJ SL4325-2022 se aclaró que bono pensional y cálculo actuarial son instrumentos diferentes, al discurrir: “En este punto debe tenerse presente que las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022). Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356-2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694-2021). Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso”. (subraya la Sala). De manera que, no pudo incurrir en error el Tribunal al concluir que, al no mediar un traslado de régimen pensional por parte de Maj Eva Gunnel Boden el aprovisionamiento de los recursos debía hacerse a través de un cálculo actuarial y no de un bono». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Diferencia entre bono pensional y calculo actuarial PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial no depende de la vigencia de la relación laboral, pues la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social es permanente e incondicional Tesis: «Adicionalmente, conviene memorar que la Corte ha adoctrinado que la fecha en que se ejecutó la prestación del servicio no es relevante a la hora de definir la solución que debe dispensarse a este tipo de hipótesis. En sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020, se expuso: “Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da “… siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y para ese caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura. Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. […] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que en encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral” (Resalta la Sala). Lo expuesto sirve para ratificar que el criterio del juez plural de instancia fue acorde al precedente de la Sala, pues está definido que independiente de si el nexo de trabajo permaneció a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o con posterioridad a esta fecha, la solución más adecuada es el pago del cálculo actuarial. Por lo expuesto, el cargo no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2179-2023 Radicación n.° 96515 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. - AVIANCA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022), en el proceso ordinario que instauró en su contra MAJ EVA GUNNEL BODEN.

ANTECEDENTES Maj Eva Gunnel Boden llamó a juicio a Aerovías del Continente Americano S. A. -Avianca S. A.-, con el fin de que condenara al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por el tiempo que duró la Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 2 relación laboral, esto es, del 20 de mayo de 1974 al 26 de noviembre de 1979, la indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó sus servicios a la accionada dentro de los extremos temporales antes señalados, desempeñando el cargo de auxiliar de vuelo; que se omitió su vinculación al sistema de seguridad social en pensiones; que nunca se adelantó trámites correspondientes para efectuar el pago de los aportes; que el 27 de enero de 2017, se afilió a la AFP Old Mutual; que solicitó a la demandada el pago del cálculo actuarial correspondiente, pero mediante Comunicación del 31 de enero de 2019 le contestaron que su inscripción no se hizo por falta de cobertura del sistema en esa época; que el 12 de marzo de 2019, Avianca S. A. presentó a Old Mutual un estudio actuarial bajo la metodología de bono pensional con la finalidad de convalidar los tiempos de cotización y con base en ello se ofreció pagar la suma de $75.383.875 con corte al 30 de marzo de 2019, que la AFP definió el valor de la reserva en $551.653.946 a 31 de agosto de 2019 y que al no existir consenso con la accionada, decidieron acudir a la justicia laboral para que se dirimiera el conflicto (f.° 6 a 12 del cuaderno digital del Juzgado).

Aerovías del Continente Americano S. A. -Avianca S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una relación laboral, pero con la precisión que la demandante prestó servicios entre el 20 de mayo de 1974 y el 3 de julio de 1974 como aprendiz y desde el 3 de julio de 1974 hasta el 26 de noviembre de 1979 como auxiliar Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 3 de vuelo, manifestando en lo demás, no ser cierto, pues su intención de pagar los aportes fue en la modalidad de bono pensional y no de cálculo actuarial.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido y prescripción (f.° 62 a 72, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de marzo de 2021 (f.° 107 Cd y 108 a 109 del cuaderno digital del Juzgado), decidió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad demandada AEROLINEAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA S. A. en favor de la demandante MAJ EVA GUNNEL BODEN al pago de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones por el período comprendido entre el 20 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1979, previo cálculo actuarial que deberá realizar el fondo de pensiones OLD MUTUAL hoy SKANDIA S. A., aplicando para el efecto el Decreto 1887 de 1994, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas, incluidas las agencias en derecho a la demandada AEROLINEAS DEL CONTINENTE AMERICANO – AVIANCA S. A. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2022 (f.° 15 a 24 del cuaderno digital del Tribunal), confirmó la del a quo.

Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como indiscutidos: i) la existencia de la relación laboral entre el 20 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1979, tiempo durante el cual la accionante desempeñó el cargo de auxiliar de vuelo, devengando como último salario la suma de $7.980 (f.° 74); ii) que la demandada no la afilió al sistema de seguridad social en pensiones durante la vigencia del vínculo (hecho aceptado por la accionada); iii) que la demandante en la actualidad se encuentra inscrita al RAIS a través de la AFP Skandia S. A. (f.° 24); iv) que Avianca S. A. debe pagar el valor del cálculo actuarial por los tiempos en que no afilió ni pagó las cotizaciones que correspondían al sistema general de pensiones (asunto definido por el juez de primera instancia en decisión que en lo pertinente no fue objeto de recurso).

Explicó que, conforme a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 y decisiones subsiguientes, se recogió el criterio anterior y se dispuso la procedencia de la responsabilidad de los empleadores para asumir la reserva actuarial por los tiempos de no cobertura del ISS. Aseguró que según la CSJ SL14388-2015, en los casos de omisión de afiliación al sistema de pensiones, las entidades de seguridad social, en los términos que define el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, deben tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, pues la patronal debe cubrir la obligación que le correspondía a través del pago del respectivo cálculo actuarial a satisfacción de la entidad de seguridad social.

Aclarando que la jurisprudencia Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 5 de esta Corporación no distingue que dicho cálculo deba realizarse de una u otra forma dependiendo del régimen pensional al cual se encuentre afiliado el trabajador (RAIS– RPMPD). Confirmó en ese sentido la primera instancia, precisando que el Decreto 1887 de 1994 regula la forma en que se liquidan los cálculos actuariales que prevé el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma en la que se fundamenta la condena que se impone a los empleadores que omiten realizar la afiliación de sus trabajadores al sistema general de pensiones, reiterado en el Decreto 3798 de 2003, en el inciso 6° del artículo 17, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995, reformado por el 15 del Decreto 1474 de 1997.

Concretando que, así las cosas, no procedía lo expuesto en la alzada, en relación a convalidar los aportes dejados de realizar mediante la expedición de un bono pensional tipo A modalidad 2, pues dicho título está específicamente previsto para aquellos casos en que un afiliado se traslada al RAIS y cuya primera vinculación laboral válida fue antes del 1° de julio de 1992 (artículo 1°, Decreto 1748 de 1995), supuesto diferente al de la demandante, quien no realizó un traslado de régimen de pensional, pues no obra prueba de ello en el expediente.

Reflexionó, que aun cuando la apoderada judicial de la accionada argumentara que en la sentencia CSJ SL5790- 2014 se estableció que en casos en que se condena al pago Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 6 de un cálculo actuarial por omisión de afiliación, la forma de liquidarlo en aquellas personas que se encuentran afiliadas al RAIS, es a través de la expedición de un bono pensional tipo A modalidad 2, pero lo cierto es que tal decisión resolvió un asunto diferente al que aquí se plantea, pues en dicha providencia analizó el caso de un trabajador que estando afiliado al RPMPD se trasladó al RAIS, y ya contaba con un bono pensional no redimido por el tiempo cotizado en su momento al RPMPD, en tal proceso la sociedad demandada debía responder por el valor del título pensional correspondiente a los aportes que omitió realizar y que complementaría el valor del bono pensional.

Situación distinta a la que aquí ventilada porque la demandante no se trasladó de régimen pensional y no cuenta con un bono pensional por tiempo cotizado al RPMPD. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Aerovías del Continente Americano S. A. -Avianca S. A.-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital f.° del cuaderno de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá -Sala Laboral- el día 31 de marzo de 2022. Convertida esa Corporación en Tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá para en su lugar Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 7 REVOCAR el fallo impugnado y ordenar a la sociedad demandada la convalidación de aportes a través de un bono pensional como fue expuesto en la contestación de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primero de casación, que no fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de ser violatoria por la VIA DIRECTA en la modalidad de interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, 1º y 57 del Decreto 1748 de 1995; y 17 del Decreto 3798 de 2003.

Para la demostración del cargo, sostiene que es equivocada la decisión confirmada por el ad quem, en el sentido de que la condena consiste en el pago de un cálculo actuarial y no de un bono, puesto que esa figura como tal nació con la Ley 100 de 1993, por lo cual, emplearla, equivale a aplicar retroactivamente la norma, lo que no es permitido.

Indica que, la figura de cálculo actuarial es diferente a cualquier hipótesis de traslado de aportes pensionales en la actualidad, toda vez que aquel tiene una fórmula especial prevista en el artículo 3° del Decreto 1887 de 1994 que consta de diferentes variables, dentro de las que se encuentran una pensión de referencia equivalente a la pensión a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 8 para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, un valor de auxilio funerario, un factor que garantice el pago del auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, es decir, ni siquiera tiene en cuenta el fraccionamiento en proporción de los periodos sobre los que se pretende hacer la cuantificación. Analiza que, siendo lo anterior así, al ordenar la sentencia atacada un cálculo actuarial para convalidar los periodos no cotizados, aplica la fórmula a un evento no previsto en la ley para ser cobijado por ella, en cuanto incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo.

Asevera, que la orden impartida, implica que de acuerdo con el concepto de cálculo actuarial establecido en la ley, deba pagar una cuota parte del valor del capital correspondiente a la pensión susceptible de ser reconocida al demandante por parte de la administradora de pensiones. Es decir, la orden impartida lo que supone es que la empresa pague de manera directa una porción del costo final y consolidado de la pensión de vejez de la actora, finalidad que claramente no es la perseguida por el fallador ni por la jurisprudencia. Puntualiza que, el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 incluye la denominación de cálculo Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 9 actuarial en estricto sentido para los eventos en que «la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley».

Transcribe el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994 para decir que la obligación de realizar un cálculo actuarial nace única y exclusivamente respecto de los empleadores del sector privado que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones -1º de abril de 1994-: i) tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones; o ii) el pago les correspondía. Ello, respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o, aquellos que sus relaciones iniciaran con posterioridad a esa data, optando por el RPMPD.

Alude que lo correcto es ordenar el traslado de un bono pensional tipo A modalidad 2, el que se calcula de acuerdo con los parámetros definidos en los Decretos 1748 de 1995 y Decreto 1474 de 1997, como lo enseñó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5790-2014 que ratificó la postura frente a la utilización de cálculos a través de bonos pensionales en estos asuntos donde la persona se encuentra afiliada al RAIS (Cuaderno digital de la Corte).

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que para efectos de trasladar la reserva actuarial a la cual se condenó a la accionada con fines de convalidar los aportes dejados de realizar en favor de la demandante en razón de la relación de Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 10 trabajo vigente del 20 de mayo de 1974 al 26 de noviembre de 1979, debía darse aplicación al Decreto 1887 de 1994, que regula la forma en que se liquidan los cálculos actuariales que prevé el inciso 2º del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, al no proceder la expedición de un bono pensional tipo A modalidad 2 que opera para los casos en que el afiliado se traslada al RAIS con una vinculación válida antes del 1° de julio de 1992 (artículo 1°, Decreto 1748 de 1995), supuesto diferente a la demandante quien no realizó un traslado de régimen de pensional, por no obrar prueba en el proceso.

Igualmente, separándose de la sentencia de esta Corporación, la CSJ SL5790-2014 citada en la alzada, dijo que aquella no aplicaba al caso, porque atendía a una situación diferente en que se estudió el reajuste de un bono pensional ya existente, integrando los tiempos de no afiliación por parte del empleador, dado que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS.

Insistiendo en la misma sentencia, la censura radica su inconformidad por la senda de puro derecho en que el aprovisionamiento al que está obligado debe efectuarse a través de un bono pensional tipo A modalidad 2 y no mediante un cálculo actuarial como figura surgida con la Ley 100 de 1993, no solo porque ello implica incurrir en una aplicación retroactiva de la norma, por no encontrarse vigente la relación de trabajo de la accionante para el 1º de abril de 1994, sino por haber optado la demandante por inscribirse al RAIS.

Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 11 En perspectiva de la acusación, la Corte considera pertinente advertir que, en sede de casación, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos: i) la existencia de la relación de trabajo entre la accionante y Avianca S. A. entre el 20 de mayo de 1974 y el 26 de noviembre de 1979; ii) que en el curso de dicho vínculo la demandante no fue afiliada al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, porque no existía cobertura de dicha entidad; iii) que la llamante a juicio se afilió al RAIS a través de la AFP Skandia el 27 de enero de 2017 (hecho sexto de la demanda); iv) que Avianca S. A. debe pagar el valor del cálculo actuarial por los tiempos en que no afilió y pagó las cotizaciones que correspondían al sistema general de pensiones (tema no objetado en la alzada).

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si, teniendo en cuenta que la demandante nunca se trasladó de régimen pensional, tampoco se acreditó que se hubiere afiliado al ISS o a otro ente de previsión y, la relación de trabajo con la demandada feneció con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1º de abril de 1994, el Tribunal erró al confirmar la orden de tramitar el cálculo actuarial de conformidad al el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el Decreto 1887 de 1994.

Para resolver, es necesario recordar que en sentencia CSJ SL4305-2018 esta Sala de la Corte al analizar la naturaleza, clasificación y procedimiento para la liquidación, Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 12 emisión y expedición de los bonos pensionales tipo A, enseñó que estos, además de constituir «aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones», son «un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes», así: i) Requisitos para adquirir la pensión de vejez del artículo 64 de la Ley 100 de 1993: 1) De los presupuestos legales: Para resolver este problema jurídico planteado, recuerda la Sala lo regulado por el citado artículo 64, a saber:

ARTÍCULO

64. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice (sic) de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre.

Del primer inciso del citado texto se extrae: a) La pensión de vejez del artículo 64 es propia de los afiliados al RAIS. b) Se puede solicitar a cualquier edad, siempre y cuando el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley reajustado anualmente según la variación porcentual del IPC certificado por el DANE. c) En el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a este hubiere lugar.

Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 13 En este orden de ideas, para el goce de una pensión de vejez en los términos del artículo 64 precitado, la cual el accionante la ha denominado “pensión anticipada de vejez”, se requiere tener en la cuenta de ahorro individual el capital necesario para financiar una mesada equivalente al 110% del SML vigente al 23 de diciembre de 1993 (fecha de expedición de la Ley 100 de 1993) y reajustado anualmente con el IPC.

Es decir, la edad no es un requisito para adquirir la pensión, basta con tener el capital exigido por el legislador en la cuenta de ahorro individual para ser merecedor de la pensión. Adicionalmente, de forma expresa, el legislador previó que, para el cálculo de esta pensión, se tomará en cuenta el valor del bono pensional, cuando haya lugar a este. 1) De los bonos pensionales: El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 establece que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones.

De igual manera, el legislador prevé que tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los requisitos siguientes: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.

Y expresamente dispone que los afiliados de que trata el literal a) del citado artículo que, al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas, no tendrán derecho a bono. Por su parte, la doctrina ha definido los bonos como un valor a favor de un afiliado que se traslada a uno de los regímenes del Sistema General de Pensiones, el cual representa la deuda pensional causada desde el momento en que el afiliado inició su vida laboral hasta la fecha efectiva del traslado, en razón de las vinculaciones laborales, legales o reglamentarias que tuvo con las Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 14 diferentes entidades de previsión que asumen el pago de la obligación. Los bonos pensionales se pueden clasificar en: a) Según el emisor: de fuente pública o privada. b) Según el régimen al cual se traslada el afiliado: bono tipo A, si el afiliado se pasa del régimen de prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; bono tipo B, si el traslado del afiliado es al régimen de prima media con prestación definida. c) Los que pueden recibir las entidades exceptuadas, según el artículo 279: bonos especiales tipo E y C. Ahora bien, teniendo en cuenta el caso del sublite donde el actor se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el bono para financiar su pensión corresponde a los de tipo A. Estos bonos, a su vez, presentan dos modalidades: Modalidad 1, refiere a los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició después del 30 de junio de 1992; y la Modalidad 2 que son los bonos que se expiden a favor de los trabajadores cuya primera vinculación laboral válida se inició antes del 1º de julio de 1992 (Negrilla y resaltado del texto original, subrayas de la Sala).

En la misma línea, frente a los argumentos de aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 que presenta la censura con soporte en que la relación de trabajo de la accionante no se hallaba vigente a su expedición, esta Corporación en la providencia CSJ SL1551-2021 explicó que la obligación de asumir el empleador los lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, no solo emana de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como la concebida en el artículo 33, sino que encuentra arraigo en el mismo artículo 76 de la Ley 90 de 1946, de manera que no es cierto que, antes del sistema general de pensiones no existiera norma que permitiera el traslado de los aportes por medio de cálculo actuarial, «pues esa regla puede entenderse establecida antes y después de la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social».

Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 15 Y en CSJ SL4325-2022 se aclaró que bono pensional y cálculo actuarial son instrumentos diferentes, al discurrir: En este punto debe tenerse presente que las figuras jurídicas de bono pensional y cálculo actuarial son diferentes entre sí. En efecto, de acuerdo con el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los bonos pensionales son títulos que representan el tiempo de cotización o de servicios que un afiliado efectuó al ISS, hoy Colpensiones, fondos de previsión, entidades estatales y empleadores que tienen el reconocimiento pensional a su cargo (CSJ SL1127-2022).

Por su parte, el cálculo actuarial, según la jurisprudencia vigente de la Sala, es la solución jurídica efectiva para validar los tiempos prestados por los trabajadores que no fueron afiliados, sea por omisión del empleador, falta de cobertura del ISS o cualquier otro ente de previsión (CSJ: SL4334-2019, SL197-2019, SL1356- 2019, SL1140-2020, SL2584-2020, SL2879-2020 y SL3694- 2021).

Sobre el particular, se advierte que aunque ambas figuras hacen parte del género de los títulos pensionales y son dispositivos financieros que cumplen la finalidad de materializar el tiempo de servicio prestado como eje central del trabajo humano a efectos de acceder a las prestaciones que otorga el sistema general de pensiones, nótese que el bono pensional procede cuando se requiere la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas por el afiliado, el cual puede ser de diversos tipos, mientras que el cálculo actuarial es procedente cuando el trabajador no fue afiliado, distinción relevante en la medida que es la misma ley la que prevé una metodología de cálculos complejos y diferentes en cada caso.

(subraya la Sala). De manera que, no pudo incurrir en error el Tribunal al concluir que, al no mediar un traslado de régimen pensional por parte de Maj Eva Gunnel Boden el aprovisionamiento de los recursos debía hacerse a través de un cálculo actuarial y no de un bono. Adicionalmente, conviene memorar que la Corte ha adoctrinado que la fecha en que se ejecutó la prestación del Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 16 servicio no es relevante a la hora de definir la solución que debe dispensarse a este tipo de hipótesis.

En sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en las CSJ SL3995-2019 y CSJ SL2584-2020, se expuso: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «… siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».

No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y para ese caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.

Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994. […] También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que en encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral (Resalta la Sala).

Lo expuesto sirve para ratificar que el criterio del juez plural de instancia fue acorde al precedente de la Sala, pues está definido que independiente de si el nexo de trabajo Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 17 permaneció a la vigencia de la Ley 100 de 1993, o con posterioridad a esta fecha, la solución más adecuada es el pago del cálculo actuarial.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAJ EVA GUNNEL BODEN contra AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S. A. - AVIANCA S. A.-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 96515 SCLAJPT-10 V.00 18