CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2179-2021 Radicación n.° 78585 Acta 17 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró HERNANDO ORDÓÑEZ BOLAÑOS.

I.

ANTECEDENTES Hernando Ordóñez Bolaños demandó a Positiva S. A., con el fin de que se declarara, que la pensión que venía recibiendo del ISS es compatible con la de origen profesional que reclamaba, la cual le fue reconocida con «Resolución n.° 07253 de 1981», posteriormente revocada; que en consecuencia, se condenara el reconocimiento de la de Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 2 invalidez a partir del 28 de enero de dos mil 2004; las mesadas adicionales e intereses moratorios del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002 o, subsidiariamente, los del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación, lo que se encontrara demostrado y las costas.

Narró, que nació el 28 de enero de 1944; que siendo trabajador de Emsirva sufrió accidentes laborales el 4 de marzo de 1980 y el 27 de agosto de 1983; que como consecuencia del primero la ARP del ISS, mediante Resolución n.° 07253 del 6 de julio de 1981, le reconoció pensión de invalidez de origen profesional, a partir del 30 de julio de 1980, la cual se le pagó hasta el 27 de enero de 2004.

Dijo que cumplió los 60 años el 28 de enero de ese año; que el 2 de marzo siguiente solicitó la prestación de vejez, por lo que la entidad le exigió que renunciara a la de invalidez por serle más favorable; que por Resolución n.° 12403 de 2005, el ISS se le concedió aquella; que el 17 de enero de 2013 pidió a Positiva el reconocimiento de la de invalidez que venía percibiendo, pero le fue negada (f.° 4 a 11, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento del actor y la pensión de invalidez que le fue reconocida; manifestó que con la entrada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, fue consagrada expresamente la incompatibilidad entre las dos prestaciones referidas, permitiéndole al afiliado acogerse a la más favorable; en Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 3 cuanto a los demás dijo que no le constaban, pues eran ajenos a esa administradora.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y falta de causa jurídica; enriquecimiento sin causa y prescripción (f.° 42 a 48, ibidem subsanada a f.° 66 a 68, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, el 30 de octubre de 2014; resolvió:

PRIMERO: DECLARAR prescritos a favor de Positiva Compañía de Seguros S. A. las mesadas pensionales causadas con anterioridad al mes de enero de 2013 (sic).

SEGUNDO: CONDENAR a Positiva Compañía de Seguros a reactivar el pago de la pensión de invalidez de origen profesional que disfrutaba Hernando Ordóñez Bolaños, a partir de enero de 2013, reconocimiento que deberá hacerse bajo los parámetros de la inicialmente concedida, debiendo cancelarse junto con las mesadas retroactivas adeudadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los que se causan a partir de la misma fecha.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada (f.° 131 y 32, en concordancia con el CD f.° 136, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 23 de mayo de 2017, al resolver la apelación interpuesta por Positiva S. A., decidió:

PRIMERO: Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de la primera instancia en el sentido de condenar a Positiva Compañía de Seguros S. A., a reactivar la pensión de Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 4 invalidez profesional en cuantía equivalente al SMMLV a partir del 17 de enero de 2013, cuyo retroactivo liquidado hasta el mes de mayo de 2017 asciende a las sumas de $38.942.635, más los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, causados a partir del 14 de abril de 2003 y hasta que se produzca efectivamente el pago, la totalidad del retroactivo siendo la mesada para el 2017 […] de $737.717 mensuales, que se deberá seguir cancelando con los incrementos de ley.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia en todo lo demás, pero, por todas las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Costas a cargo de la ARL Positiva y en favor de la demandante, se liquidarán oportunamente incluyendo como agencias en derecho, la suma de 1 SMMLV. Dijo, que la tesis de incompatibilidad entre las dos prestaciones que planteaba la apelante, había sido aceptada por la Corte, bajo el supuesto de que ambas tenían una única finalidad que era atender la congrua subsistencia del trabajador afiliado, imposibilitado para trabajar por causa de la enfermedad o de su edad avanzada.

Advirtió que no obstante, desde la sentencia CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 33558, revaluó dicha doctrina y precisó, i) que el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prohíbe la concurrencia de pensiones de invalidez y vejez en un mismo afiliado, por estar ubicadas en el libro I de dicho ordenamiento, no abarcaba lo relacionado con el sistema de riesgos profesionales, pues este tenía su propia reglamentación en el libro III y, ii) que las prestaciones de invalidez por causa de accidente de trabajo o de enfermedad profesional eran compatibles con las de vejez o con la de invalidez de origen común, entre otras razones, porque los recursos con que se pagaban tenían fuente de financiación independientes, pues se contabilizaban separadamente para Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 5 cada riesgo, criterio que reafirmó en la providencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 33265.

Consideró que acertó el primer Juez cuando concluyó que no era necesario renunciar a la pensión de invalidez de origen laboral para acceder a la de vejez; que las dos resultaban compatibles por tener orígenes diferentes; que en esa medida era procedente que la entidad le reconociera y pagara al actor, todas las mesadas pensionales adeudadas a partir del 17 de enero de 2010, por cuanto elevó reclamación administrativa el mismo día y mes del 2013, por lo que las generadas con anterioridad a la primera de dichas calendas estaban prescritas, conforme a los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Destacó que aunque, en primera instancia se declaró la prescripción de las causadas con antelación al 17 de enero del 2013 y la parte afectada no apeló, confirmaría la decisión respecto a ese tópico; que para dar cumplimiento al artículo 283 del CGP, en cuanto a que la condena debía ser en concreto, procedería a fijar el valor de la mesada y a liquidar el retroactivo a partir del 17 de enero del 2013; que la de invalidez para 1980 ascendía a $1.350, valor inferior a los $4.500 del salario mínimo vigente fijado mediante Decreto 3189 de 1979; que en ese orden la debía ajustar al mínimo para el 2010 y calculó el retroactivo en $38.942.635.

Señaló en punto a los intereses moratorios, que ciertamente la Corte había declarado que esta sanción se encontraba excluida para prestaciones ajenas al sistema de Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 6 seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993; que no obstante, en la sentencia CC C601-2000 se precisó que su reconocimiento se aplicaría para todo tipo de pensiones; que en esa medida, acogería esta última postura por ser la más favorable al actor; que para el caso, procedían desde el 14 de abril de 2013, hasta la fecha en que se pagara la totalidad del retroactivo (f.° 7, en concordancia con el CD f.° 8, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que actuado como Tribunal revoque la del Juzgado y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones (f.° 9, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados, los cuales serán estudiados conjuntamente, por estar encausados por la misma vía y hallarse relacionados. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal violó la ley directamente, por infracción directa del literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1990, así como del literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 128 de la Constitución Política.

Plantea que es un hecho indiscutido, que mediante Resolución n.° 07253 de 1981, el ISS le reconoció pensión de invalidez de origen profesional al señor Hernando Ordóñez Bolaños y que por Acto Administrativo n.° 12403 de 2005, la de vejez, suspendiendo el pago de aquella desde el 28 de enero de 2004; que el sentenciador incurrió en error ya que omitió acudir a la legislación que era aplicable, por ser la vigente al momento del cumplimiento de los requisitos para aquellas prestaciones.

Afirma que si la segunda instancia hubiera acudido a las disposiciones que cita en la proposición jurídica, habría declarado la incompatibilidad de las prestaciones que se discuten; que como el reclamante fue pensionado en un primer momento por el ISS, con ocasión de la concreción de un riesgo profesional, tal prestación venía siendo sufragada necesariamente con los mismos recursos con los que posteriormente le fue reconocida la de vejez, «precisamente, por una concurrencia pensional proscrita por la normatividad legal e, incluso constitucional vigente a dicha fecha», al tenor de lo adoctrinado por la Corte en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 34820 en la que se reiteró la CSJ SL, 15 dic. 1999, rad. 12699.

Concluye que al haberse sufragado con los mismos recursos las pensiones en litigio, desde el punto de vista de su causación en el tiempo, es que no puede predicarse su Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 8 compatibilidad; que ello le impone cargas ilegítimas y se atenta contra el equilibrio financiero del sistema de pensiones (f.° 9 a 16, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Confronta la legalidad del segundo fallo, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 8° de la misma normativa, así como del parágrafo 2° del artículo 7° de la Ley 776 de 2002. Afirma que se equivocó el Tribunal al aplicar una norma que no correspondía al caso; que el artículo 8° de la Ley 100 de 1993 expresamente diferencia tres regímenes generales dentro de los cuales se encuentran el de pensiones y el de riesgos profesionales, por lo que su regulación temática es autónoma e independiente; que los intereses moratorios, en efecto, se encuentran regulados en su artículo 141, en las disposiciones relativas al régimen general de seguridad social en pensiones.

Indica, que la prerrogativa que se discute es de invalidez de origen profesional; que la condena por dicho concepto le fue impuesta con fundamento en una norma propia de aquel sistema, no del de riesgos profesionales (hoy laborales); que en su lugar el sentenciador debió acudir al inciso final del Parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 776 de 2002.

Estima que en todo caso no puede predicarse mora, por Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 9 cuanto su actuar estuvo ceñido a las normas que para la época se encontraban vigentes; que un cambio de postura en la línea jurisprudencia no habilita a la entidad para desconocer el ordenamiento jurídico existente para la época de los hechos, más aún cuando dicho comportamiento hoy válido legalmente, propende por garantizar el principio constitucional de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones (f.° 16 a 18, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida en ambas acusaciones, no es objeto de controversia que el ISS, reconoció al demandante prestación económica por invalidez de origen profesional, mediante Resolución 07253 de julio de 1981, a partir del 30 de julio de 1980, inicialmente hasta julio de 1982, «momento a partir del cual subsistiría si continuaba la incapacidad» (f.° 17, ibidem) y que, a través de la Resolución n.° 12403 de 2005, le suspendió el pago de esa pensión y le concedió la de vejez, a partir del 28 de enero de 2004, en cuantía de 495.632,oo (f.° 22 a 24, ib).

El sentenciador consideró como soporte de su decisión, que la pensión de invalidez que percibió el accionante, era compatible con la de vejez que posteriormente le reconoció el ISS, porque los recursos con que se pagaban tenían fuente de financiación diferente. La censura cuestiona tal determinación en el primer ataque, pues en su criterio las dos prestaciones son Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 10 incompatibles, conforme a la legislación vigente al momento del cumplimiento de los requisitos de cada una de ellas y, además, la de invalidez venía siendo sufragada necesariamente con los mismos recursos con los que posteriormente le fue reconocida la pensión de vejez.

Controvierte además la condena por intereses moratorios, ya que le fue impuesta con fundamento en una norma propia del sistema general de seguridad social en pensiones no de riesgos profesionales y, en todo caso, considera que no puede predicarse que incurrió en mora, porque su actuar estuvo ceñido a las normas que para la época se encontraban vigentes (segundo cargo).

En cuanto al debate que propone la primera acusación, no pudo haberse equivocado el sentenciador de la alzada en su conclusión, pues dicho criterio se encuentra ajustado al precedente jurisprudencial de esta Corporación. Así se dice, porque como se ha recordado en la sentencia CSJ SL3111-2019, siendo cierto que en el pasado la Corte adoptó el criterio de incompatibilidad entre las dos pensiones, por amparar el mismo riesgo, también lo es que este se revaluó a partir de la providencia CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 33558, como lo advirtió el Tribunal en el caso que se examina, postura que se mantiene vigente, pues se ha reiterado entre otras en las CSJ SL3153-2014;

CSJ SL9282- 2014; CSJ SL10250-2014; CSJ SL17433-2014; CSJ SL17447-2014; CSJ SL2096-2015; CSJ SL12155 de 2015; CSJ SL18072-2016; CSJ SL1764-2018 y CSJ SL1244-2019. Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 11 En estas providencias se han establecido como derroteros para definir la compatibilidad o incompatibilidad de dos pensiones i) el origen de la contingencia o riesgo que amparan, siempre que no exista una normativa especial que prohíba la compatibilidad; ii) la existencia de una reglamentación propia y, iii) la autonomía de la fuente de su financiación. Así mismo, en la referida providencia CSJ SL3111- 2019, el examinar un asunto de similares contornos jurídicos y fácticos, contra la misma entidad, se consideró que, […] ninguna de los preceptos que denuncia la censura contradice el anterior precedente judicial, debido a que, de un lado, la restricción contemplada en el literal b) del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece que «las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles con las demás pensiones y asignaciones del sector público», debe entenderse que se refiere a la imposibilidad que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que tengan la misma naturaleza o que atiendan al mismo riesgo.

Esto porque, como quedó visto, cada uno de los subsistemas del sistema de seguridad social tiene su propia reglamentación, de modo que no tiene sentido que las prohibiciones o restricciones contempladas en ellas se aplique o se extienda a contingencias propias de otro régimen. […] Por otra parte, es pertinente destacar que la Corporación de manera reiterada y pacífica ha establecido que, por tesoro público, se concibe el proveniente de La Nación, de las entidades territoriales y las descentralizadas y, por tanto, se pagan con tales recursos, las pensiones de jubilación a cargo de una entidad descentralizada, como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de económica mixta en las que predomine el capital estatal.

Así, una pensión de jubilación otorgada por un empleador oficial, es incompatible con la percepción de otra asignación que provenga del erario. Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 12 Igualmente, también ha adoctrinado que el Estado no aporta recursos para la financiación del fondo de pensiones administrado por el ISS hoy Colpensiones y, por ello, las prestaciones que tal entidad otorga no tienen el carácter de asignación proveniente del erario (CSJ SL14413-2014, CSJ SL16083-2015 y CSJ SL2170-2019).

De modo que no le asiste razón a la recurrente en cuanto afirma que la compatibilidad de pensiones que derivan de regímenes distintos atenta contra el equilibrio financiero del sistema de seguridad social, puesto que si bien conforme al artículo 1.° del Decreto 1234 de 2012, Positiva S. A. tiene el carácter de entidad descentralizada del nivel nacional, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado y el ISS le cedió el negocio de riesgos profesionales, ello no tiene incidencia en el asunto objeto de estudio.

Valga destacar, además, que en la CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 40560, se puntualizó que el literal j) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a las prestaciones de origen laboral, pues era una norma común a las reglas del libro I, que no se extendía a las del III, propias de los riesgos profesionales, concebido esencialmente como de aseguramiento, en el cual, i) el tomador del seguro es el empleador; ii) la aseguradora es la ARP; iii) los asegurados son los servidores; iv) los beneficiarios del seguro son los mismos trabajadores o su núcleo familiar; v) la prima de aseguramiento es la cotización que debe asumir exclusivamente el empleador; vi) el riesgo asegurado es la contingencia producto del accidente de trabajo o la enfermedad profesional y, vii) los beneficios, en caso de presentarse el siniestro, son las prestaciones asistenciales y económicas a que tienen derecho los que sufren los percances o, en caso de muerte, sus causahabientes beneficiarios, señalados en la ley.

Igualmente, acorde con los artículos 4° y 13 del Decreto Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 13 1295 de 1994 y 2° del Decreto 1772 del mismo año, «[…] si una entidad administradora de riesgos profesionales recibe la afiliación […], no puede sostener que no le cabe ninguna responsabilidad cuando se presenta un infortunio laboral, alegando una presunta incompatibilidad entre pensiones de diferentes regímenes que no contempla la ley».

Por tanto, la segunda instancia adoptó su determinación con rigurosa sujeción al precedente jurisprudencial, pues como quedó visto, una y otra prestación son diferentes entre sí, en la medida que la primera cubre un riesgo de naturaleza laboral, mientras que la segunda ampara uno de origen común, tienen fuentes de financiación diferentes y pertenecen a regímenes protectorios distintos, de manera que no tienen la misma naturaleza ni finalidad.

Sin embargo, en lo que sí se equivocó fue al confirmar la condena por intereses moratorios, pues no tuvo en cuenta que no hay lugar a ellos, habida cuenta que conforme a la jurisprudencia sobre este punto, los mismos no se causan tratándose de una prestación ajena al sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, como lo es la de invalidez profesional del demandante, concedida en los términos del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964 (f.° 17 del expediente), como se indicó en la sentencia CSJ SL, 13 feb. 2013 rad. 40560.

En consecuencia, únicamente prospera el segundo cargo. Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 14 Por tanto, se casará la sentencia impugnada, solamente en cuanto condenó al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. No se casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dado el éxito parcial del recurso.

En sede de instancia son suficientes los argumentos anteriores para modificar el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali el 30 de octubre de 2014, en cuanto condenó al demandado al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su lugar se ordenará aplicar la indexación sobre el retroactivo pensional, hasta el momento de su pago efectivo, pues según lo adoctrinado en la sentencia CSJSL359-2021, […] el Juez del trabajo tiene el deber, incluso con el empleo de las facultades oficiosas, de indexar los rubros causados en favor de la demandante, lo cual, en vez de contrariar alguna disposición sustantiva o adjetiva, desarrolla los principios de equidad, justicia social y buena fe que tienen pleno respaldo constitucional; de paso protege la voluntad intrínseca del interesado, puesto que es impensable que desee recibir el crédito causado en su favor con una moneda depreciada.

Las costas de las instancias estarán a cargo del accionado. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 15 Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que HERNANDO ORDÓÑEZ BOLAÑOS le instauró a POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., únicamente en cuanto impuso a la demandada el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En sede de instancia, se MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali el 30 de octubre de 2014, en cuanto condenó al demandado del pago de aquellos. En su lugar, se ordenará la aplicación de la indexación sobre el retroactivo pensional, hasta el momento de su pago efectivo. Costas como se indicó en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 78585 SCLAJPT-10 V.00 16