SL2179-2020 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2179-2020 Radicación n.° 60910 Acta 23 Estudiada, discutida y aprobada en sala virtual Bogotá, D. C., treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020). En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sala Civil de esta Corporación, emitida el 6 de mayo del presente año, radicación n.° 11001-02-04-000-2019-01898- 02, dentro de la acción promovida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- en contra de esta Sala de Decisión, a cuyo trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja, procede a decidir esta Sala el recurso de casación interpuesto por JOAQUÍN GARCÍA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 2 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -C0LPENSIONES-.

ANTECEDENTES JOAQUÍN GARCÍA GARCÍA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, con el fin de que se condenara a pagar a su favor la pensión de jubilación en su calidad de trabajador oficial, a partir del 14 de abril de 2006, en cuantía del 75 % del ingreso base de liquidación; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; el incremento de la pensión de vejez por su cónyuge a cargo, a partir del 14 de abril de 2011 y hasta el 18 de septiembre de la misma anualidad y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 14 de abril de 1951; que cumplió 55 años el 14 de abril de 2006; que prestó sus servicios como trabajador oficial, al extinto Banco Cafetero, entre el 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto de 2000; que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el 14 de abril de 2006; que mediante Resolución n.° 2523 de 2011, el ISS le reconoció pensión de vejez a partir del 14 de abril de 2011, fundamentada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuantía del 90 % del IBL; que contrajo matrimonio con la señora Olga Lucía López el 22 de diciembre de 1973; que su cónyuge falleció el 18 de septiembre de 2011; que su esposa, dependía de manera total y absoluta de éste; que el 8 de agosto de 2011, interpuso Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 3 recurso de apelación contra la Resolución 2523 del 13 de junio de 2011 para que se reconociera y pagara la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, entre el 14 de abril de 2006 y el 13 de abril de 2011 y, por último, mediante Resolución n.° 00001016 del 30 de agosto de 2011 se confirmó el acto anterior (f.° 3 a 7 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que era cierto que se le reconoció la pensión de vejez; que no le constaba que los esposos hayan convivido de manera ininterrumpida, que la cónyuge no era pensionada ni recibía ingreso alguno, ni mucho menos, que dependía absolutamente del demandante.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las que denominó, inexistencia de la obligación demandada, prescripción y la genérica (f.° 55 y 59 ibídem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, a través de proveído del 25 de mayo de 2012 (f.° 221 Cd del cuaderno del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL RISARALDA a pagar al señor JOAQUÍN GARCÍA GARCÍA, la suma de trescientos ochenta y cuatro mil novecientos dieciocho pesos ($384.918), a título de incremento pensional por cónyuge a cargo desde el 14 de abril de 2011 hasta el 18 de septiembre de 2011, fecha de fallecimiento de la esposa a cargo.

Así mismo, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 4 SECCIONAL Risaralda al pago de la suma de cinco mil quinientos veintiún pesos ($5.521) por indexación.

SEGUNDO: ABSOLVER al Instituto de seguros sociales de las demás pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada en un 50 %. A título de agencias en derecho se fija el 50 % de un salario mínimo mensual legal vigente, es decir, la suma de $283.350. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 5 de diciembre de 2012, decidió revocar los numerales primero y tercero del fallo apelado (f.° 6 Cd del cuaderno del Tribunal) y, en su lugar, absolvió a la demandada de estas pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que con la entrada en vigencia del Decreto 4937 del 18 de diciembre de 2009 y la implementación de los bonos pensionales tipo T, se le otorgó competencia al ISS para reconocer y pagar a los servidores públicos la pensión de jubilación; bajo ese entendido, luego de la entrada en vigencia del referido decreto, el servidor público amparado por el régimen de transición que al 1° de abril de 1994, se encontrara afiliado al ISS o que para la misma fecha, estaba inmerso en las otras hipótesis que planteaba dicha normativa, tenía derecho a que esa entidad aseguradora fuera la encargada, directamente, de reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación, contemplada en el régimen pensional del sector público, Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 5 vigente con antelación a la Ley 100 de 1993, esto es, para el caso, la Ley 33 del 1985.

Sostuvo, que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, señala que el empleado público que hubiere prestado sus servicios por 20 años continuos o discontinuos y hubiera llegado a la edad de 55 años tenían derecho a que la caja de previsión social o, en su defecto, la última entidad empleadora le reconociera una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 75 % del promedio de los salarios correspondientes al último año de servicio.

En relación a la última parte de esta norma, es importante recordar que, conforme a las reglas del régimen de transición, el ingreso base de liquidación se gobierna por las disposiciones del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que esta regulación solo permite sustraer del régimen pensional anterior lo concerniente a la edad, semanas de cotización o tiempo de servicios y monto de la pensión. Seguidamente, dijo que, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en múltiples sentencias como [la del] 12 diciembre 2007, radicación 30452 del 11 de mayo de 2010; 41819 del 9 de agosto de 2011, ponencia de Elsy del Pilar Cuello Calderón 49701; 24 de agosto de 2011 MP Carlos Molina Monsalve radicación 42819 y 13 de sept. 2011 Jorge Mauricio Burgos Ríos, rad 47198, han sentado un criterio jurídico que por su aplicación uniforme y reiterada en cada una de estas decisiones constituyen doctrina para el juez del trabajo en aras de resolver este tipo de litigios; en este sentido, la doctrina del alto Tribunal se ha circunscrito a lo siguiente “desde el 5 de julio de 1994 el Banco Cafetero o Bancafé mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 6 carácter oficial que hasta el día anterior había ostentado para convertirse en sociedad de economía mixta sometida al régimen de empresa privada por tener un capital estatal inferior al 90 %, por ello las personas vinculadas al banco como trabajadores oficiales a partir de esa fecha cambiaron su estado jurídico laboral para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares.

Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999 porque desde ese momento una variación del capital social del Bancafé producida por la reinversión hecha por el fondo de garantías de instituciones FOGAFIN ente de naturaleza pública transmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público; este hecho lo consideró la Corte como trascendental para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha a efectos de establecer el total de día servidos a la entidad con miras a la pensión oficial reclamadas con sustentos en la Ley 33 de 1985, es decir, los empleados que el 1 abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales si reunían los requisitos exigidos por artículo 36 de la Ley 100 de 1993 podían agregar al tiempo completado hasta el 5 julio de 1994 como trabajadores oficiales el que laboraron a partir del 28 de septiembre del 1999, de modo que si al momento que a la hora del retiro la sumatoria de los dos periodos trabajados como servidores oficiales el anterior a 1994 y posterior a 1999 arroja los 20 años de servicio es de recibo la pensión de jubilatoria de la Ley 33 de 1985 al celebrar el cumpleaños 55”.

Incrementos pensionales el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año contemplan un incremento del 14 % y de 7 % sobre la pensión mínima por personas a cargo cónyuge, compañera o compañero permanente, hijos menores de edad, respectivamente, pero para pensiones causadas en su vigencia dice la norma aludida artículo 21 incremento de las pensiones de invalidez por riesgo común y vejez las pensiones mensuales de invalidez y vejez se incrementarán así B) en un 14 % sobre la pensión mínima legal por el cónyuge o compañero permanente del beneficiario que dependa económicamente de este y no disfrute de una pensión. Régimen de transición e incrementos pensionales reiteración del precedente horizontal: es del caso precisar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consciente del establecimiento de nuevas condiciones para el acceso de las pensiones de vejez y que de las mismas en virtud de la retroactividad de la ley aplicarían para personas cuya expectativas de pensión ya estaba muy avanzadas, estableció el respeto no al régimen anterior total sino a través del condiciones básicas del mismo a) el número de semanas necesario para obtener el derecho b) la edad a que se pueda acceder al mismo c) el monto de la pensión, pero Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 7 expresamente dispuso que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión vejez se regirán por la disposiciones contenidas en la presente ley, como puede fácilmente notarse el reconocimiento de incrementos por personas a cargo no hace parte de los beneficios a favor de los pensionados que fueron incluidos dentro de la protección especial establecida en el régimen de transición y es que cabe anota que de conformidad con el artículo 21 del acuerdo 049 de 1990 los incrementos allí dispuestos no hacen parte integral de la pensión, esto es, no constituyen su monto, no hacen parte integrante del estado jurídico de pensionado; tampoco puede cimentarse la vigencia de los incrementos en el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 pues este no puede tener una connotación distinta a permitir que las disposiciones diferentes a las prestacionales propiamente dichas puedan usarse para su funcionamiento porque de aceptarse que cuando la norma asegura que “serán aplicables a este régimen la disposiciones vigentes para los seguros de vejez, invalidez y muerte a cargo del ISS” ello implica la permanencia de la prestaciones sociales otorgadas por el régimen anterior, entonces sencillamente no tendría razón de ser alguna la expedición de la nueva norma que bien habría podido no promulgarse pues la anterior legislación continuaría siendo el fundamento de los derechos a otorgar.

Así las cosas, el derecho a obtener una declaración a su favor de reconocimiento de incrementos por personas a cargo radica solo en cabeza de las personas que cumplieron los requisitos para obtener su pensión con base en aplicación directa del acuerdo 049 de1990 mas no por la senda del régimen de transición. Expresó, que a pesar de que la acreditación del tiempo de servicio por parte de la accionante, no fue tema que se discutiera en primera instancia, pues el mismo fue relacionado en hecho 4° del líbelo introductorio, según se ve a folio 5 del cuaderno del Juzgado, donde se afirma que el actor prestó sus servicios a Bancafé entre 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto de 2000 y tal afirmación fue aceptada por el ISS, es necesario analizar si efectivamente el demandante satisfizo los requisitos exigidos en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, régimen pensional de los servidores públicos, para optar por la pensión de jubilación que aquí reclamó. Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que, 1.

En el período en que el actor prestó sus servicios al banco cafetero, folio 22, esto es, entre el 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto del 2000 corrieron 8995 días y no 10305 como se anota en el hecho 4 de la demanda inicial. 2. El Banco Cafetero S. A. en liquidación fue desde 1953 hasta el 4 de julio de 1994 una empresa industrial y comercial del Estado perteneciente al sector oficial, naturaleza jurídica que mutó a la de una sociedad de economía mixta gobernada por el régimen legal de las sociedades de acciones en el derecho privado a partir del 5 julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999, fecha desde la que recuperó su naturaleza jurídica inicial al quedar el Estado a través de FOGAFIN como accionista mayoritario con más del 90% de las acciones del banco; en tal orden de ideas y como ya se explicó en el acápite de las consideraciones a través de varios pronunciamientos de la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, los servidores públicos que laboraban en tal entidad perdieron tal condición durante el período comprendido desde el 5 julio de 1994 hasta el 28 de septiembre de 1999 de tal manera que este lapso que corresponde a 1884 días no se puede tener en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de servicio en el sector público, debido a que durante el mismo detentaron la calidad de trabajadores particulares; en este contexto, al restar los 8955 días servidos al Banco Cafetero los 1884 días en que la entidad tuvo el carácter de privado se obtiene un tiempo de servicios de 7071 días en los que el actor detentó la condición de servidor público, mismo que equivale a 19 años 7 meses y 21 días tiempo que resulta insuficiente para acceder a la pensión de jubilación de que trata la Ley 33, si se tiene en cuenta que el requisito mínimo para configurarla es haber servido por los menos 20 años.

Señaló que al nunca haber nacido el derecho reclamado, resultaba inane el estudio de legitimación en la causa y el verdadero obligado al reconocimiento del mismo y a los incrementos pensionales; que bastaba decir que, de acuerdo con la Resolución n.° 2523 de ISS, que obra a folio 30 y siguiente del cuaderno del Juzgado, el actor obtuvo su pensión de vejez de acuerdo con los lineamientos de régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 9 1993, lo que de entrada, de acuerdo con lo anotado párrafos atrás, permite afirmar que si bien pudo acceder a la pensión de vejez en las condiciones de edad, número de cotizaciones requeridas y monto de la pensión, no le asiste derecho a obtener a su favor un derecho accesorio como el de los incrementos cuyo acatamiento no fue garantizado por la nueva normatividad, excepto para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya tuvieran reunidos los requisitos para acceder a la pensión y respecto de quienes si podía pregonarse la existencia de un verdadero derecho adquirido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Se estudiarán de manera conjunta los cargos segundo y tercero, los cuales, pese a estar dirigidos por vías diferentes, persiguen el mismo fin y poseen argumentación similar. Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la CN; 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 27 y 29 de la Ley 6ª de 1945, 12 del Decreto 1600 de 1945, 1° y 72 del Decreto 1848 de 1969, que condujo a la infracción directa del artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, al negar su aplicación al caso concreto.

Es importante indicar que ninguna interpretación judicial tendría valor y pleno vigor, si no tiene como fuente primigenia la Constitución como norma de normas, que constituye el marco general de derechos, deberes y obligaciones de los asociados, lo que a su vez indica que no es posible aplicar o interpretar una institución jurídica por fuera de los contenidos materiales plasmados en los principios y derechos fundamentales que esta incorpora.

Sostiene, que en este caso está demostrado que, para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, se hallaba prestando servicios a una empresa industrial y comercial del Estado y, por ende, era trabajador oficial; ahora, si bien se sostiene en la sentencia acusada que la mutación o cambio de la naturaleza jurídica que tuvo el Banco Cafetero entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999, dio al traste con el régimen de la Ley 33 de 1985, que le es favorable, por cuanto durante este Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 11 periodo fue trabajador particular, lo que le impidió cumplir los veinte (20) años de servicios como trabajador oficial.

Por otro lado, no obstante que el Tribunal afirme que a partir del 5 de junio de 1994, fecha en la cual el Banco Cafetero se transformó en sociedad por acciones y que sus trabajadores son particulares, no puede perderse de vista que, de acuerdo con la normas enunciadas al inicio, para efectos de la pensión de jubilación se consideran empleados oficiales, no solo los empleados públicos y trabajadores oficiales, sino además aquellas personas naturales que prestan su servicios en entidades de derecho público y, por ende, los servicios prestados sucesiva o alternativamente, en entidades oficiales o semioficiales entre otras, las empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta, deben acumularse para la pensión de jubilación que en este caso se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Seguidamente dice, La definición que de "empleados oficiales" hacen las normas para efectos de la pensión de jubilación no puede restringirse únicamente a la acepción de trabajadores oficiales o empleados públicos, porque en este caso al estar regulada integralmente el aspecto para esta prestación no le es dable al intérprete y al operador jurídico, contrariando el principio de favorabilidad, buscar normas que regulan situaciones análogas o aplicaciones extensivas de otras normas con el propósito de limitar los derecho de los trabajadores.

En ese sentido, transcribe las sentencias CSJ SL, 25 abr. 2006, rad. 25693 y CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 33932. Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, indica que las normas procedimentales tienen efectos inmediatos y la que determina la competencia para el reconocimiento de la pensión con bono tipo T lo es, por lo que es obvio que al haberse solicitado y demandado la pensión en vigencia de esta normativa, correspondía al ISS decidir el derecho y resulta entonces equívoca la interpretación que el ad quem le da a las normas que consagran el derecho a favor del recurrente y más aún cuando existe norma clara y concreta que determina que la privatización de una entidad púbica no implica la pérdida de los beneficios del régimen de transición, ni la alteración del régimen aplicable a sus trabajadores, norma que no aplica el Tribunal debiendo hacerlo (f.° 21 a 36 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta de la ley sustancial, por evidentes errores de hecho por falta de apreciación de la prueba, errores que se manifiestan en lo siguiente: 3.1.1. No haber dado por demostrado estándolo que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expidió certificado de bono pensiona] tipo T, para el reconocimiento de la pensión prevista en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 3.1.2.

No dar por demostrado estándolo que el Instituto de Seguros Sociales aceptó que el recurrente es beneficiario de la Ley 33 de 1985, pero que se le negó su aplicación solo por razones de favorabilidad. 3.1.3. No dar por demostrado estándolo que el Instituto de Seguros Sociales en la contestación de la demanda aceptó la condición de Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajador oficial que tuvo el recurrente para efectos de la aplicación de la Ley 33 de 1985. 3.1.4.

No haber dado por demostrado que en la fijación del litigio las partes aceptaron la condición o status del demandante cuando prestó servicios durante el tiempo que prestó servicios al Banco Cafetero. Pruebas no apreciadas: 3.2.1. Copia autenticada del certificado No. 026061 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. (folio 22 cuaderno 1). 3.2.2.

Copia de la resolución 00001016 del 30 de agosto de 2011 expedida por el Instituto de Seguros Sociales (folio 37 cuaderno 1). 3.2.3. Contestación de la demanda y aceptación expresa del hecho 5. (folios 5 y 55 cuaderno 1). 3.2.4. Acta de primera audiencia de trámite (folios 208 y 209). En la demostración del cargo, manifiesta, que con el Certificado de Tiempo de Servicios n.° 026061 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se da cuenta que entre el 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto de 2000, el actor prestó sus servicios al Banco Cafetero como asesor comercial; que el sector al que prestó es público nacional y que la entidad que responde por el periodo es La Nación; que el documento anterior fue presentado con la demanda y no fue tachado de manera alguna y en el mismo se expresa que el sector al que perteneció el recurrente es el sector público nacional y que por todo el periodo responde la Nación. De la Resolución n.° 00001016 de 2011, se deduce que el ISS aceptó la condición de empleado oficial del actor por un tiempo superior a 20 años, incluso la aplicación de la Ley Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 14 33 de 1985, pero no la aplicó por razones de favorabilidad al entender, equivocadamente, que el 90 % de la pensión para el año 2011 era superior al 75 % para el año 2006.

Aduce, que son evidentes entonces los yerros fácticos por falta de apreciación probatoria en que incurrió el Tribunal, pues no se allanó a lo probado en el proceso en relación con el status del demandante, lo cual lo habría conducido por la senda de revocar este numeral para reconocer y ordenar pagar la pensión de jubilación al actor en cuantía del 75 % del IBL, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 entre el 14 de abril de 2006 y el 13 de abril de 2011.

Para concluir, menciona que, Quedó demostrado que para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de quince (15) años de servicios como trabajador oficial y más de 40 años de edad, situación que lo ubica dentro de la descripción fáctica que hace el artículo 36 de esta normativa para hacerse acreedor al régimen de transición y por ende, a la aplicación del régimen anterior vigente, el que se aplica respecto de la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, que en este caso es indudablemente la Ley 33 de 1985, (régimen de empleados oficiales entre ellos los trabajadores oficiales pues para el 01 de abril de 1994, el Banco Cafetero era una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

No puede perderse de vista lo establecido en el inciso segundo, artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que, la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez sería la establecida EN EL RÉGIMEN ANTERIOR AL CUAL SE ENCONTRABAN AFILIADOS, y es obvio que como el régimen del demandante al 1° de abril de 1994 es la Ley 33 de 1985 este y no otro sería el aplicable al demandante, porque recuérdese que la afiliación del trabajador al ISS no tenía por objeto la sustitución del empleador en el reconocimiento de la pensión de jubilación sino de la pensión de vejez en cuanto a su Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 15 compartibilidad o subrogación (f.° 36 a 43 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Para oponerse a los cargos segundo y tercero, copia la sentencia CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142 y, en cuanto al cargo primero, se remite a lo dicho en la providencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad 15760 (f.° 52 a 69 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como hechos generadores del derecho, se encuentran los siguientes aspectos fácticos, que no son objeto de controversia: i) que el afiliado JOAQUÍN GARCÍA GARCÍA nació el 14 de abril de 1951; ii) que cumple los 55 años de edad el mismos día y mes del año 2006; iii) que el demandante prestó sus servicios al Banco Cafetero, entre el 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto de 2000, para un tiempo total de 24 años, 10 meses y 15 días; iv) que entre el lapso comprendido entre 5 de julio de 1994 y el 28 de septiembre de 1999 el Banco Cafetero, tuvo un cambio en su naturaleza jurídica al pasar a ser una sociedad de economía mixta.

Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 16 El primer interrogante para resolver se circunscribe a determinar si la transformación del ente empleador a una sociedad de economía mixta, muta la naturaleza jurídica del trabajador oficial a trabajador privado y cuáles son sus implicaciones respecto a los derechos pensionales en proceso de formación a favor del trabajador.

Es de resaltar, que sobre el régimen laboral aplicable a los trabajadores del hoy extinto Banco Cafetero se han producido varias sentencias, en donde, dependiendo del nivel de participación accionaria del Estado en esa entidad, en unas oportunidades se ha aplicado a tales trabajadores el régimen del Código Sustantivo de Trabajo y en otras ocasiones las normas del sector público, como por ejemplo en lo que tiene que ver con la Ley 33 de 1985.

De allí, resulta pertinente memorar lo que enseñó recientemente la sentencia CSJ SL21847-2017, que recopiló los diferentes pronunciamientos que sobre el particular ha construido la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para aclarar el tema, en la que se puntualizó: La jurisprudencia de esta sala sobre el régimen legal laboral de los servidores del Banco Cafetero.

Se venía sosteniendo por esta Corporación, que el régimen laboral los servidores del Banco Cafetero, por causa de las variaciones en la composición del capital de la entidad, había sido el siguiente: CSJ SL12687-2015 Pese a las deficiencias formales que exhibe la demanda de casación interpuesta en este asunto, algunas puestas de presente por la réplica, importa anotar que el tema referido ya ha sido examinado por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 17 cambios de naturaleza jurídica del BANCO CAFETERO, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores.

En ese sentido, además de las sentencias mencionadas por el Tribunal, se pueden rememorar las de 15 de febrero de 2007, radicación 28999, 19 de julio de 2007, radicación 31110, 3 de diciembre de 2007, radicación 29256, y 12 de diciembre de 2007, radicación 30452. En esta última esto dijo la Sala: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

Este hecho lo consideró la Corte como trascendental, para sumar el tiempo laborado con posterioridad a la citada fecha, a efectos de establecer el total de días servidos en la entidad, con miras a la pensión oficial reclamada con sustento en la Ley 33 de 1985. 3º) Sin embargo, por Decreto 092 de 2000 se reformó la estructura de BANCAFÉ y se dispuso expresamente que el régimen de personal será el previsto en sus estatutos.

Estos, habían sido autorizados y protocolizados mediante Escritura Pública 3497 del 28 de octubre de 1999, en cuyo artículo 29 se estableció que el Presidente y el Contralor del Banco tenían la calidad de empleados públicos y el resto de personal vinculado se sujetaría al régimen laboral aplicable a los trabajadores particulares. 4º) Para la Corte, la transformación de la naturaleza del vínculo laboral de los servidores de BANCAFÉ en 1994, esto es, de trabajadores oficiales a trabajadores particulares, no puede concebirse en perjuicio de los derechos adquiridos de personas que, antes del 5 de julio de 1994, ya habían completado al menos el tiempo de servicios exigido en la Ley 33 de 1985 para obtener derecho a la pensión oficial, consagrada en tal estatuto.

De suerte que al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 18 en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

“Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la sumatoria de los dos períodos trabajados como servidores oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55.” “Lo expuesto deja en evidencia que no se equivocó el Tribunal al estimar que una vez descontado el tiempo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 29 de septiembre de 1999, durante el cual los trabajadores del Banco Cafetero ostentaron la calidad de particulares, el actor prestó sus servicios como trabajador oficial de la entidad demandada y en la Caja Agraria en Liquidación por un total de 20 años, 10 meses y 20 días, lo que superaba ampliamente el tiempo de servicio exigido por la Ley 33 de 1985.” Como el demandante no completó el tiempo de servicios requerido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, 20 años como trabajador oficial, no le asiste derecho a la pensión de jubilación regulada por ese precepto.

El marco normativo vigente y aplicable para el momento en que ocurrieron los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero. La normatividad vigente para los diferentes momentos de cambio de naturaleza del Banco Cafetero disponía lo siguiente: Para el periodo anterior al 5 de julio de 1994, la naturaleza jurídica del Banco Cafetero era la de una empresa industrial y comercial del Estado, lo cual de conformidad con el Decreto n.° 3135 de 1968, impone que sus servidores son por regla general trabajadores oficiales.

A partir del 5 de julio de 1994, la naturaleza jurídica del Banco Cafetero fue la de sociedad de economía mixta, con un capital público inferior al 90 %, razón por la cual el régimen laboral de sus servidores pasó a ser el de los trabajadores particulares regulado por el Código Sustantivo de Trabajo. Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 19 El 29 de septiembre de 1999, con ocasión de la participación de recursos inyectados por Fogafín al Banco Cafetero, el capital estatal fue del 99.9999948 %, hecho que no debió afectar el régimen laboral de los servidores de la Entidad, debiendo preservarse el de trabajadores particulares, de conformidad con lo dispuesto tanto en el numeral 28.3 del Decreto Legislativo 2331 de 1998 (noviembre 16 de 1998), como en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 (diciembre 29 de 1998), que en su orden establecieron lo siguiente: 28.3.

Adicionase el numeral 4° del artículo 320 del Decreto 663 de 1993 con los siguientes incisos: Cuando quiera que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras adquiera acciones, o en general, realice ampliaciones de capital en entidades financieras, que de acuerdo con la ley cambien de naturaleza por dicha adquisición de acciones o ampliación de capital, los trabajadores de tales entidades no verán afectados sus derechos laborales, legales o convencionales, por razón de la participación del Fondo, por lo cual seguirán sujetos al régimen laboral que les era aplicable antes de dicha participación. "Lo anterior, sin perjuicio de los eventos en los cuales, de acuerdo con la ley y los estatutos de la entidad con sus correspondientes modificaciones, cargos de dirección o confianza deban ser desempeñados por empleados públicos, los cuales se sujetarán en todo caso, al régimen previsto para este tipo de empleados".

“Artículo 97º.-. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación, de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito y pagado.

Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-953 de 1999. Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su naturaleza jurídica ni su régimen. De los anteriores contenidos normativos se concluye que el régimen laboral aplicable a los servidores del Banco Cafetero, a partir del 29 de septiembre de 1999, debía conservarse, y en consecuencia, seguirse aplicando el Código Sustantivo de Trabajo. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15870#0 Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 20 (Subraya la Sala).

Acogido el criterio jurisprudencial antes reseñado, es diáfano para la Sala, que entre el día 5 de julio de 1994 y el 27 de septiembre de 1999, el Banco Cafetero fue objeto de una transformación al pasar de ser una «empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial para convertirse en una sociedad de economía mixta», lapso en el que sus trabajadores quedaron regidos por las normas del CST, es decir, el régimen privado para todos sus efectos.

A su vez, esta Sala se ha ocupado de casos análogos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero, en los que se perseguía el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en los que se concluyó, de manera pacífica y reiterativa, que no era permitido contabilizar el periodo de la transformación jurídica del citado banco, dado que, en dicho interregno, los trabajadores no tuvieron la condición de trabajadores oficiales.

Al respecto, de la temática puesta de presente, esta Corporación en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142. expresó lo siguiente: 1º) Desde el 5 de julio de 1994, el Banco Cafetero, o BANCAFÉ, mutó su naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, de carácter oficial, que hasta el día anterior había ostentado, para convertirse en sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas privadas por tener un capital estatal inferior al 90%.

Por ello, las personas vinculadas al Banco como trabajadores Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 21 oficiales, a partir de esa fecha, cambiaron su estado jurídico laboral, para quedar sometidos al régimen general de los trabajadores particulares. 2º) Esta calidad de trabajadores privados se conservó hasta el 28 de septiembre de 1999, porque desde ese momento, una variación del capital social de BANCAFÉ, producido por la reinversión hecha por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (FOGAFIN), ente de naturaleza pública, trasmutó nuevamente su carácter de sociedad de economía regida por el derecho privado, al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sometidas al derecho público.

De suerte que, al cumplir la edad requerida en dicha ley, en nada le afectaba la mutación societaria acaecida en 1994. 5º) Con base en la más reciente sentencia de la Sala de Casación, en el que también fue objeto de pronunciamiento el tema ahora examinado, el nuevo escenario producido a partir del Decreto 092 de 2000 tampoco puede afectar los derechos de aquellos trabajadores que, hallándose cobijados por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hubieren permanecido vinculados al Banco y completado los 20 años de servicios después del 28 de septiembre de 1999, cuando reasumió el carácter de empresa industrial y comercial del Estado.

Es decir, los empleados que el 1º de abril de 1994 ostentaban la condición de trabajadores oficiales, si reunían los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podían agregar, al tiempo completado hasta el 5 de julio de 1994 como trabajadores oficiales, el que laboraron a partir del 28 de septiembre de 1999. De modo que si, al momento de su retiro, la Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 22 sumatoria de los oficiales (el anterior a 1994 y el posterior a 1999) arroja los 20 años de servicios, es de recibo la pensión jubilatoria de la Ley 33 de 1985, al celebrar el cumpleaños 55.

A su vez, en sentencia CSJ SL3109-2018, que reiteró el fallo CSJ SL3440-2017, se expresó que: En efecto, tal como se ha establecido por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de [septiembre] de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco […] En ese sentido, se pueden rememorar la CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 28999, CSJ SL, 19 jul. 2007, rad. 31110, CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 30452, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 42142.

En ese orden, es evidente que el ad quem no se equivocó al considerar que, durante el tiempo de servicio del actor al Banco Cafetero, no siempre ostentó la calidad de trabajador oficial. Tabla de representación del tiempo servido. Servicio prestado Naturaleza jurídica del empleador Calidad de trabajador Tiempo servido sector público Tiempo servido sector privado 16-10-1975 a 04-07-1994 empresa industrial y comercial del Estado oficial 18 años, 8 meses, y 18 días 05-07-1994 a 27-09-1999 Sociedad de economía mixta privado 5 años 2 meses y 22 días 28-09-1999 a 31-08-2000 empresa industrial y oficial 11 meses, 3 días Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 23 comercial del Estado TOTAL TIEMPO SERVIDO 19 años, 7 meses y 21 días 5 años 2 meses y 22 días En consonancia con lo anterior, el recurrente tuvo la calidad de trabajador oficial entre los periodos comprendidos entre 16-10-1975 a 04-07-1994 y del 28-09-1999 a 31-08- 2000, con lo que totaliza un tiempo servido de 19 años 7 meses y 21 días y que solo esos periodos son procedentes sumarlos para acceder a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985; en consecuencia, no se equivocó el Tribunal cuando concluyó que el tiempo de servicio prestado en calidad de servidor público era inferior a los a 20 años como mínimos exigidos por la normatividad que contiene el derecho reclamado.

Aunado a lo anterior, ha entendido la jurisprudencia de la Sala, que para la obtención de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, no es procedente la añadidura de cotizaciones o tiempos originados en servicios particulares, así lo resaltó, entre otras en sentencia CSJ SL16081-2015, en la que se expresó: En segundo lugar, que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

Los argumentos que preceden son suficientes para reiterar que la calidad de servidor público deviene de las Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 24 directrices enmarcadas por la ley y, por tanto, el hecho de que: i) con el Certificado de Tiempo de Servicios No. 026061 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se da cuenta que entre el 16 de octubre de 1975 y el 31 de agosto de 2000, el actor prestó sus servicios como asesor comercial al Banco Cafetero, que el sector al que prestó es público Nacional y, ii) que mediante la Resolución n.° 00001016 de 2011, el ISS aceptó la condición de empleado oficial del actor por un tiempo superior a 20 años, incluso la aplicación de la Ley 33 de 1985, aspectos estos que señalados en el tercer cargo, no generan per se un estatus de trabajador oficial; es de anotar, que las documentales antes reseñadas no tienen la virtualidad para determinar que el demandante fue servidor público durante el periodo tantas veces aludido, pues, se insiste, tal calidad de servidor deviene de lo consagrado en la ley.

Ahora bien, acerca de si la transición pensional es un derecho adquirido, debe recordarse que estos sucede cuando el mismo se incorpora, de modo definitivo, al patrimonio de su titular y queda cubierto contra cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege (artículos 48, 58 de la CN); en igual sentido, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 797 de 2003, en efecto, dispone la obligación de conservar y respetar «todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores […] para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión […]»; no Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 25 ocurre lo mismo con la expectativa que, en general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o extinguida por el legislador, por no haber completado los requisitos exigidos por la ley, es decir no tiene un derecho, sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante.

En esa misma directriz, los regímenes de transición tienen como propósito evitar que los cambios legislativos que se realicen en materia pensional, impacten excesivamente las aspiraciones válidas de los afiliados próximos a cumplir los requisitos para acceder al derecho, atenuando las incidencias negativas frente a las expectativas legitimas de los asociados.

Es por ello por lo que es aceptado pacíficamente por la Sala que los regímenes de transición: i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos y, ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen (CSJ SL10157-2016;

CSJ SL16786-2017 y CSJ SL917-2018). De allí, que no sea posible afirmar, como lo pregona la censura, que el régimen de transición sea un derecho adquirido para el demandante, habida cuenta que para el momento en que se produjo el cambio en la naturaleza jurídica de la demandada, aún no tenía consolidados los requisitos que exige la ley para acceder a la pensión de jubilación bajo la egida de la Ley 33 de 1985.

Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 26 Por otro lado, reclama como vulnerado el artículo 4° del Decreto 2527 de 2000, normatividad que guarda estrecha armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al reiterar lo relativo a las prerrogativas que consagra el régimen de transición para sus beneficiarios. Lo norma insiste que, «[…] solo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique» y se prosigue, que los beneficiarios del régimen de transición para beneficiarse de la misma, deben cumplir con los requisitos mínimos del régimen al cual se encontraban afiliados, al expresar: Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2º de este decreto. Es por ello, que se reitera que la transición no es un derecho adquirido, y al no haber cumplido el accionante con el requisito mínimo de tiempo de servicio de la Ley 33 de 1985, no tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, así lo regla el artículo 4° del Decreto 2725 de 2000.

En forma adicional, para la aplicación del principio de favorabilidad, necesariamente debe existir duda en la Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 27 intelección de la disposición legal, conforme lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL5132-2017, en la que indicó: «[…] no puede tener cabida el principio de favorabilidad, cuando la norma con la cual se soluciona la […] controversia judicial, es diáfana en su intención, espíritu y tenor literal, que no origina ningún conflicto o duda en su aplicación», así como en la sentencia CSJ SL14064-2016, en la que expuso: […] De tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corporación, ha sostenido que en el evento de conflicto o duda que se pueda presentar en la aplicación de las fuentes formales del derecho laboral y de la seguridad social, es procedente acoger aquella que le sea más favorable al trabajador, siempre y cuando las normas jurídicas estén vigentes y resulten ambas aplicables al caso, es decir, que los presupuestos fácticos de cada una de ellas encajen en la misma situación. De igual modo, se tiene adoctrinado que la duda que se pueda generar en tal aplicación o en su defecto en la interpretación de tales fuentes del derecho, debe ser aquella que se encuentre en la mente del fallador y no la que propongan las partes.

De no existir tal duda, no se abre el camino para acudir al referido principio de la favorabilidad. Sin que en el caso se advierta duda u oscuridad en los preceptos comentados, que permita la injerencia del Juez a partir del principio de favorabilidad o in dubio pro operario, porque al demandante nunca se le ha desconocido su régimen de transición y la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, a contrario sensu, se analizó su situación y se concluyó que no tenía en su haber los 20 años de servicios al sector público para acceder a la pensión de jubilación regulada en ésta normatividad, sin el ánimo de ser repetitivos, se insiste y es aceptado pacíficamente que el tiempo prestado cuando el ente empleador fue una sociedad de economía mixta no es Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 28 dable tenerlo en cuenta para acceder a ésta pensión de jubilación. Todo lo anterior permite concluir que no erró el Juez de apelaciones al aplicar la línea jurisprudencial de esta Corporación, que pregona que ese periodo, del 5 de julio de 1994 al 27 de septiembre de 1999, debe ser tenido en cuenta solo como trabajador particular.

Valga la pena anotar que de esta forma no se desconoce el principio de favorabilidad de que habla el recurrente, que resplandece en el evento de que dos disposiciones regulen la materia simultáneamente, más no cuando de dos parámetros legales diferentes e independientes, el peticionario puede optar por uno u otro y si elige el régimen de transición, debe atenerse a las directrices previstas en la Ley 33 de 1985, para efectos de la edad, tiempo de servicio o número de semanas y monto, y para el IBL, las señaladas en el artículo 21 o 36 de la citada Ley 100 de 1993, según correspondan.

Por lo expuesto, los cargos no están llamados a prosperar. X. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 31, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, 22 del Acuerdo 049 de 1990 que condujo a infringir de manera directa el artículo 21 del Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 29 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al negar su aplicación al caso concreto.

En la demostración del cargo, aduce que el artículo 53 de la CN, incorporó los principios mínimos fundamentales, y de manera concreta, consagró la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, la primacía de la realidad sobre la forma y el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

En cuanto al artículo 53 de la CN, sostiene que es evidente que al instituirse como fundamental el principio de favorabilidad en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho laboral, tal postulado no debe mirarse como una facultad para el operador judicial sino como un imperativo y por ende no podía estudiarse una institución jurídica si no se observa dicho precepto superior, en la medida en que, si bien pudiere afirmarse que existen normas que se prestan a diversas interpretaciones, en aplicación de ese principio de favorabilidad, debe acogerse la interpretación que más favorezca a los destinatarios de la normas laborales.

De acuerdo con lo anterior, dice que no es cierto que la Ley 100 de 1993, hubiere subrogado o derogado de manera expresa o tácita el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni muchos menos puede sostenerse, con fundamento en el artículo 22 ibídem, que como los incrementos por personas a cargo no Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 30 forman parte integrante de la pensión de invalidez o vejez y que de ello pueda deducirse o afirmarse que no constituye su monto ni hace parte integrante del estado o status jurídico de pensionado.

Seguidamente sostiene que, Cuando la norma se refiere a que las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley, no puede interpretarse como una limitación a los demás derechos accesorios contemplados en la normativa anterior, en este caso a los incrementos, por cuanto no es ni ha sido requisito o condición para la pensión de vejez que el beneficiario de la misma, tenga cónyuge o compañera permanente dependientes.

Lo anterior se deduce del contenido del artículo 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando hace referencia a la naturaleza de los incrementos pensionales, al definir que estos no forman parte integrante de la pensión de vejez o invalidez, pero de ahí no puede derivarse o interpretarse desde luego como lo hace el Tribunal, que esta norma se refiera al monto ni muchos menos al estado o status jurídico de pensionado, porque es obvio que los incrementos por personas a cargo surgen de la ineludible condición o status de pensionado por vejez o invalidez al amparo del Acuerdo 049 de 1990 e incluso debe decirse que al ser contemplados, si bien no modifican el porcentaje de la pensión, si inciden en el monto de dinero que recibe el pensionado por la carga adicional de tener personas a cargo frente a otros que no las tienen y por esa razón es que la norma termina definiendo que los incrementos subsisten mientras perduren las causas que les dieron origen, es decir, que no son vitalicios como lo es la pensión de vejez.

Podríamos decir en conclusión que los incrementos nacen o tienen su naturaleza en el status jurídico de pensionado por vejez o invalidez conforme al Acuerdo 049 de 1990, aunado a la condición de tener personas a cargo en los términos definidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990. Manifiesta, que es evidente que los incrementos por personas a cargo devienen de la condición de pensionado por vejez o invalidez, regidos por el Acuerdo 049 de 1990; que Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 31 mientras el derecho no fuere reconocido al amparo de esta normativa y no se adquiera el status jurídico de pensionado, no podría reclamarse ni demandarse dichos incrementos porque los mismos constituyen una prestación accesoria de la pensión de vejez o invalidez.

Como fundamento de su escrito, transcribe la sentencia CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517 (f.° 10 a 21 del cuaderno de la Corte). XI. RÉPLICA Expresa, que como conoce el criterio de la Sala sobre la materia, que a través del mismo se discute, que es contrario al fijado por el Tribunal, solicita a la Corte recogerlo y retomar el que se expuso en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2001, rad. 15760, que a su juicio es el correcto, en el sentido de que dichos incrementos si bien no fueron recogidos por la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, no existe razón válida para persistir sosteniendo un entendimiento de la ley expresamente contradicho por el constituyente, pues por sabia que sea la doctrina, al igual que la equidad, la jurisprudencia y los principios generales de derecho, siempre será un mero criterio auxiliar de la actividad judicial y si los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley, a fortiori, deben acatar sumisamente los mandatos de la Constitución Política y someterse a el, por ser ello el fundamento último de la legitimidad y validez de las decisiones que profieran (f.° 52 a 69 del cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 32 XII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los incrementos por persona a cargo regulados por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 habían quedado derogados. Por su parte, la censura manifiesta, no ser cierto que la Ley 100 de 1993 hubiere subrogado o derogado, de manera expresa o tácita, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, ni muchos menos puede sostenerse, con fundamento en el artículo 22 ibídem, que los incrementos por personas a cargo no forman parte integrante de la pensión de invalidez o vejez.

Sobre el tema objeto de controversia, en la sentencia de tutela al inicio mencionada, teniendo como soporte la CC SU- 140-2019, expresó: 3.2. Ahora, en lo relativo al referido incremento pensional por personas a cargo que preveía el canon 21 del Decreto 758 de 1990, en la sentencia SU-140/19, proferida el 28 de marzo de 2019 (esto es, con antelación a la providencia aquí fustigada - dictada el 11 de junio de ese año), la Corte Constitucional concluyó, en lo medular, que, «salvo que se trate de derechos adquiridos antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, [aquél] desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de su derogatoria orgánica; todo ello, sin perjuicio de que de todos modos tales incrementos resultarían incompatibles con el artículo 48 de la Carta Política luego de que éste fuera reformado por el Acto legislativo 01 de 2015» (se resaltó).

De tal suerte, que no se equivocó el Tribunal al sostener que los incrementos solicitados habían quedados derogados Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 33 por la entrada en vigencia de la nueva Ley de seguridad social en pensiones. En consecuencia, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la replicante, para lo cual se señala como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se deberá tener en cuenta por el Juez de primera instancia para efectos de la liquidación concentrada que haga de este concepto, conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

En firme esta sentencia y dentro de los tres (3) días siguientes, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordenará informar a la Sala Civil de esta Corporación, con destino al expediente respectivo, el cumplimiento de la orden impartida, adjuntando copia de esta decisión y del auto proferido que declaró la nulidad de la anterior providencia de casación. XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOAQUÍN GARCÍA GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 34 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En firme esta sentencia y dentro de los tres (3) días siguientes, a través de la Secretaría de esta Sala, se ordena informar a la Sala Civil de esta Corporación, con destino al expediente respectivo, el cumplimiento de la orden impartida, adjuntando copia de esta decisión y del auto proferido que declaró la nulidad de la anterior providencia de casación. Costas como se expresó en la motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Aclara voto Aclara voto Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 35 Aclara voto Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 36 ACLARACIÓN DE VOTOS De manera conjunta se procede a aclarar el voto en referencia, por lo que a continuación se expresa: Debe decirse que las Salas de Descongestión de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, conforme al inciso segundo del parágrafo del artículo 2° de la Ley 1781 de 2016, que adicionó un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, no están autorizadas para variar o crear precedentes distintos a los trazados por la Sala Laboral permanente, refrendado en el pronunciamiento de exequibilidad que de la norma hizo la Corte Constitucional en sentencia CC C-154-2016, razón por la cual era dable casar la sentencia atacada, para seguir el precedente de aquella.

En efecto, sobre la vigencia de los incrementos por persona a cargo, la línea jurisprudencial de la Sala Permanente de Casación Laboral, tiene definido que es viable reconocerlos, aun con posterioridad a la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993, como en el fondo lo sostiene la censura; así lo ha contemplado pero en favor de los pensionados a quienes se les reconoció la prestación económica directamente, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 o con ocasión del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, condiciones que acredita el recurrente, en razón a que no se discute la fuente normativa de la pensión que recibe.

Radicación n.° 60910 SCLAJPT-10 V.00 37 Al respecto la Sala, en las sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517; CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345; CSJ SL9592-2016 y CSJ SL1975-2018, última en la que expresó: Es preciso señalar que ya en varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado sobre la materia de los incrementos por personas a cargo, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29531 y 29714, donde se sostuvo que no habían sido derogados por la Ley 100 de 1993 y que era procedente su concesión a los pensionados que les fue concedido su derecho, directamente, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 o, a través del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, la Corte en el último de los fallos enunciados, concluyó: [ ] al no disponer la Ley 100 de 1993 nada respecto de los incrementos de marras, los cuales de acuerdo a lo atrás expresado no pugnan con la nueva legislación, es razonable concluir como lo hizo el ad quem, que dicho beneficio se mantiene en vigor; se insiste, para el afiliado que se le aplique por derecho propio o por transición el aludido Acuerdo 049 de 1990 (negrillas y subrayado del texto original).

Fecha up supra.