CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55972 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL21789-2017 Radicación n° 55972 Acta 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por SEGUNDO GASPAR CUATÍN ESCOBAR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 29 de junio de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, Segundo Gaspar Cuatín Escobar demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a «Efectuar la reliquidación de la pensión indexando con el IPC Mensual, reconociendo la “condición más beneficiosa” del art. 53 de la Constitución Nacional, y fijar la pensión […] en $1.323.110 desde febrero 9/04 que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, con los aumentos legales del IPC», y a pagarle los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que por Resolución n.º 7208 de 2004, la demandada le reconoció la pensión de vejez desde enero de 2004, que liquidó sobre un IBL de $1.172.714, que al aplicarle el 90% arrojó una primera mesada de $1.055.443; que sin embargo, para tal efecto no tuvo en cuenta «los 8 días del mes de febrero de 2004», en tanto el periodo que debía indexarse era de 3528 y no de 3582, contabilizados entre el 08/02/04 y el 01/03/1994, y que no aplicó la fórmula del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que empleó el IPC mensual y no el IPC nacional que le resultaba más favorable, comoquiera que en tales condiciones su mesada pensional era de $1.323.110, y que agotó la reclamación administrativa.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a través del acto administrativo referido, y que agotó la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de noviembre de 2010, y con ella declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y dejó las costas por la alzada a cargo del apelante. El tribunal, teniendo en cuenta que el apelante alegaba que para la obtención de su IBL debía utilizarse el IPC mensual y no el anual, recordó inicialmente que en casos análogos esa corporación, con apoyo en pronunciamientos de esta Sala de Casación, había decidido en forma contraria a lo aquí apelado, orientación que también fue acogida por la Corte Constitucional en una sentencia que no individualizó, pero de la cual reprodujo algunos apartes, todo lo cual llevaba a la confirmación de la decisión de primera instancia, no sin antes resaltar que « La oficina de instancia por su parte presenta una liquidación de la pensión del actor atendiendo la preceptiva del Art.36 de la ley 100 de 1993, encontrando que con esa fórmula la cifra pensional resulta incluso un poco inferior a la detallada por la entidad demandada, razón por la cual conservó el monto pensional señalado por el ISS».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «CASE PARCIALMENTE» la sentencia recurrida, «en cuanto confirmó la decisión absolutoria del Juzgado en relación con el reajuste de la pensión de vejez del demandante, y para que, al actuar la Corte en función de instancia, REVOQUE en el mismo punto, y en su lugar, CONDENE a la entidad demandada a reconocerle al demandante pensión de vejez primigenia equivalente a $1.323.110 desde 19 de enero de 2004».

Con tal finalidad, formuló dos cargos, oportunamente replicado, que se resolverán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, y la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y «1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 de Acuerdo 049 de 1990).

En la demostración del cargo, de forma preliminar, afirma que el DANE clasifica y certifica dos clase de IPC, ambos indicadores económicos, que según las voces del artículo 19 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, son catalogados como hechos notorios. Explica, luego, que mientras el «IPC mensual acumulado anualmente» es la variación mes a mes de los precios que afectan la canasta familiar y con el cual se incrementan las pensiones a 1 de enero de cada año », el «IPC mensual índices nacional acumulado es la variación de precios total ponderado nacional y no solamente comprende los precios de la canasta familiar, sino un gama adicional de productos» En ese orden, advirtió que desde el inicio del proceso ha venido sosteniendo que actualizar el ingreso base de liquidación con el IPC que certifica «la inflación del 100% de los productos nacionales, disminuye el valor de la pensión», resultando más favorable utilizar el IPC que «afecta la canasta familiar; sin embargo, el tribunal, en el examen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo aplicó al tomar como alternativa para establecer la pensión, la certificación del DANE más desfavorable, desconociendo que es principio mínimo fundamental del derecho laboral la aplicación de la norma más favorable al trabajador, pues así lo contempla el artículo 53 de la Constitución Política.

Además, que cuando el tribunal actualizó los devengos del espacio de tiempo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dejó por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar, y por ende, no ajusta la medida de tiempo al 100% del periodo ordenado, y además, no ordenó pagar indexado el resto del año en que se reconoció la pensión. En este caso, «no se indexan los meses posteriores al reconocimiento de la pensión».

VII. RÉPLICA Afirma que no había lugar a aplicar el principio de favorabilidad para efectos de establecer el IBL, en los términos que pretendía la censura, por cuanto dicho postulado constitucional únicamente se predicaba cuando «dos normas regulan una misma situación», lo cual no ocurría en el sub lite donde el tribunal recurrió a un complejo análisis jurisprudencial, para buscar las tesis imperantes sobre la materia.

VIII. CONSIDERACIONES Frente al tema planteado por la censura, esto es, la aplicación del principio de favorabilidad ante la supuesta existencia de dos tipos de IPC a efectos de obtener la indexación, esta Sala en sentencia CSJSL 17089 -2014, 30 abr. 2014, rad. 60247, sostuvo: […] es pertinente recordar que tal axioma opera ante la duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales de derecho, vale decir, cuando se enfrentan disposiciones coexistentes aparentemente contradictorias que regulen el tema, eventualidad en la que el juzgador ha de aplicar la que más convenga a los intereses del trabajador, cosa que no se tipifica en el sub lite.

De otra parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo que atañe al IPC que debe utilizarse para actualizar las pensiones, no admite interpretaciones como equivocadamente lo dice el censor, pues allí de manera diáfana la ley ordenó, sencilla y llanamente, la remisión al certificado que para el efecto suministre el DANE. Ahora, el hecho de que el ente oficial creado para certificar los diferentes indicadores económicos, realice distintos análisis y conjugue variables previamente a consolidar y emitir un dato unificado a efectos de establecer la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, no permite a los juzgadores, so pretexto de aplicar el principio de favorabilidad, acudir a uno cualquiera de los subgrupos que le sirven de soporte para expedir el IPC de cada período.

Así las cosas el juez colegiado no podía acudir a una información matemática distinta a la que el ente oficial creado para ello, le suministraba, de tal suerte que en ningún error evidente incurrió el sentenciador cuando aplicó el IPC, que igualmente había acogido el demandado a efecto de actualizar la prestación. Y recientemente en sentencia CSJSL 4257 - 2016, 9 mar. 2016, rad. 54895, al resolver un asunto de similares contornos asentó: La inconformidad de la censura radica en que considera procedente la aplicación del IPC mensual acumulado anual y no el IPC mensual nacional acumulado para actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión, tema que ya ha sido definido por esta Sala de Casación en múltiples oportunidades al estudiar demandas de casación similares a esta.

En efecto, a través de sentencia CSJ SL6916-2014, reiterada en CSJ SL11012-2014 y CSJ SL1723-2016, esta Corporación puntualizó que para actualizar las sumas de dinero, se hace necesario atender a la variación del IPC certificado por el Departamento Nacional de Estadística –DANE-, y precisó que esos certificados que expide esa entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización, los siguientes: (i) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme; y (ii) el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).

Adoctrinó la Sala sobre los métodos matemáticos que podían ser utilizados con cada uno de esos certificados para actualizar el ingreso base de liquidación, lo siguiente: Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].

Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.

La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 (negrillas fuera del texto).

De conformidad con lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el error endilgado al avalar la liquidación practicada en primera instancia, pues para efectos de indexar los salarios base de cotización utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE, en particular, el Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme y, con base en ese indicador, procedió a actualizar esas cotizaciones.

La doctrina de la Corte, que aquí se reiteran, resulta suficientes para declarar infundado el cargo. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 31 y 33 ibidem; 53 de la Constitución Política, 20, 21 41 y 46 del Decreto 692 de 1994, y la consecuencial aplicación indebida de los artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «1 del Decreto 758 d 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990).

En la demostración afirma que el tribunal no indexó el 100% del período que ordena indexar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues según la liquidación que hizo el juzgado y que confirmó el sentenciador de la alzada, solo se indexaron, a pesar de que ha debido indexar 3528 días, que corresponde al lapso de tiempo transcurrido entre el 1 de abril de 1994 y el 19 de enero de 2004.

Expone las consideraciones de instancia, que a su juicio, debe observar la Corte. X. RÉPLICA Advierte que el tema relacionado con los días a indexar, no fue ni siquiera analizado por el tribunal, pues dicho punto no fue controvertido en el recurso de alzada, de ahí que no pudiera atribuir ningún dislate al tribunal. XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en sus objeciones al cargo, pues el tribunal no hizo pronunciamiento alguno sobre los días que realmente se debieron indexar, ya que simplemente limitó el estudio de la alzada a determinar si para la obtención del IBL debía aplicarse el IPC mensual o el IPC anual.

Y si no se pronunció al respecto, ello no indica necesariamente que hubiera hecho suyos los planteamientos del juzgado sobre el particular. En ese orden, si el tribunal pudo haber omitido uno de los extremos de la litis, y a juicio de la censura, eso fue materia de la apelación, el remedio procesal pertinente era solicitar la adición de la sentencia al tenor de lo preceptuado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, vigente para cuando se profirió la sentencia recurrida extraordinariamente.

Se rechaza el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que serán incluidas en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. XII. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 29 de junio de 2011, dentro del proceso que promovió SEGUNDO GASPAR CUATÍN ESCOBAR, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 2