Radicación n.º 55946 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL21787-2017 Radicación n.° 55946 Acta 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de diciembre de 2011, dentro del proceso que le promovió MARTHA ELENA VALENCIA CHINCHILLA.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, Martha Elena Valencia Chinchilla demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle y pagarle, en calidad de compañera permanente del asegurado Jorge Enrique Salcedo Pérez (q.e.p.d.), la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de abril de 2006, más el retroactivo pensional causado, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que convivió con el señor Salcedo Pérez en forma continua y permanente por más de 30 años, hasta el 30 de abril de 2006 cuando falleció;, de quien dependía económicamente; que el 1 de junio de 2007 reclamó la pensión de sobrevivientes que el ISS le negó por Resolución n.º 12492 de 2007, con fundamento en que a pesar de que el asegurado había cotizado a la referida entidad desde el 30/10/1974 hasta el 07/06/2002 un total 459 semanas, ninguna de ellas había sido en los tres (3) últimos años que antecedieron a su fallecimiento ni tampoco había satisfecho la fidelidad al sistema en los 20 años anteriores al deceso, requisito este que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2009, pronunciamiento que la entidad ignoró; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley, siendo resuelto negativamente el de reposición mediante Resolución n.º 900453 de 2008, con fundamento en que «el régimen de transición no se aplica a los muertos y que las leyes son de aplicación general e inmediatas».
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del asegurado, el reclamo pensional, su negativa, la interposición de los recursos de ley, y la decisión que la confirmó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de agosto de 2011, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, declaró que la señora Martha Elena Valencia Chinchilla, en calidad de compañera permanente del señor Jorge Enrique Salcedo Pérez, le asistía derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de abril de 2006, en cuantía de un salario mínimo legal, y de consiguiente, condenó al ISS a reconocerle y pagarle la suma de $39.107.400, por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 30 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011.
Así mismo, lo condenó a pagar los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de agosto de 2007, y al pago de las costas de ambas instancias. El tribunal dio por acreditado que el asegurado Jorge Enrique Salcedo Pérez falleció el 30 de abril de 2006, así como la calidad de compañera permanente de la demandante, y la reclamación administrativa que esta hizo, así como la convivencia por el término legal exigido entre el asegurado y la actora, la que acreditó con las declaraciones extra proceso de Luz Zanith Guevara Valencia y Elcy Gómez Torres y los testimonios de Gabriel Mendoza Otero y Emilgen Betancur de Molina.
Seguidamente, al analizar la situación a la luz de la Ley 797 de 2003, destacó que el asegurado no cotizó las 50 semanas en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, exigidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y tampoco, por obvias razones, ninguna semana en el año anterior, no obstante que cotizó un total de 459,14 semanas entre el 30 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 2003.
Después de hacer unas referencias al principio de condición más beneficiosa, afirmó que «en el sub lite, no se cumple el presupuesto de densidad de semanas de la Ley 797 de 2003, así como tampoco el de la Ley 100 de 1993; y que no se puede aplicar el Acuerdo 049 de 1990 pues hacerlo implica un salto normativo inadmisible frente al concepto de la condición la condición más beneficiosa».
Empero, dijo que acudiría a otros argumentos para otorgar la pensión reclamada, y sobre el particular aludió inicialmente a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, que era la de mantener la sostenibilidad del sistema. Luego, aseveró que al analizar los antecedentes de la Ley 797 de 2003, no se observaba un criterio técnico, económico y financiero que indicara que dicha sostenibilidad quedaba garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas e imponer la fidelidad en un 20%.
Reprodujo la exposición de motivos de la citada ley y a renglón seguido planteó los siguientes interrogantes: […] si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exige que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte y una fidelidad del 20% Sistema, la pregunta que surge es ¿ 459,14 semanas en toda la vida laboral no garantiza en concreto la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios afiliado? ¿Se ve afectado el Sistema si se otorga una pensión en estas condiciones? Es más, la pregunta se podría ampliar en el siguiente sentido: ¿Si 26 semanas – Ley 100 – garantiza la sostenibilidad del Sistema, si 50 semanas – Ley 797- garantiza la sostenibilidad del Sistema, por qué 459,14 semanas no van a garantizar la sostenibilidad del Sistema?.
Para responderlos, dijo que resultaba ilustrativo el resumen que hizo la Corte Constitucional de la intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías, (Asofondos) en la sentencia C- 556 de 2009, mediante la cual se declararon inexequibles los literales a y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Al respecto señaló que una primera aproximación indicaba que en el presente caso la sostenibilidad estaba garantizada, partiendo de la base que el afiliado cotizó 459.14 semanas al sistema, y que la fidelidad al sistema, que sería del 20% del tiempo que transcurrió entre el 14 de marzo de 1970 – fecha en que cumplió 20 años de edad, folio 23- y el 30 de abril de 2006- fecha de la muerte – correspondería a 337.06 semanas, por debajo de las 459,14 que el afiliado alcanzó a cotizar, además de que al calcular el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral del causante, se obtenía un valor equivalente a $712.486.42, monto que superaba la cuantía del salario mínimo legal mensual de 2008, que era de $408.000.
Posteriormente, aseveró que, « En consecuencia, si el propio legislador no tiene un soporte técnico, económico y financiero para justificar que las semanas exigidas sostienen la pensión y el Sistema, sin embargo, el número de semanas cotizadas en toda la vida del afiliado fallecido superaba el tope indicado por ASOFONDOS, el IBL supera el salario mínimo y la fidelidad al sistema supera la mínima legal, son signos indicativos de que el sistema no se encuentra afectado si se otorga una pensión».
Reiteró que la sostenibilidad del sistema se conserva en el caso concreto que decide, pues así se desprende de una interpretación finalista que surge, no solo de los antecedentes legislativos, sino en la finalidad presente de la norma, que persiste y equivale a la mentada sostenibilidad. Continua su argumentación con las normas constitucionales, que a su juicio, respaldan la pensión de sobrevivientes como instrumento eficaz de protección de la familia frente a la contingencia del fallecimiento repentino de la persona que brindaba a su grupo familiar apoyo económico, lo que se traduce en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencias de sus beneficiarios.
Advierte que la Corte Constitucional, al hacer un juicio de ponderación entre el interés general y los derechos fundamentales entre otras en las sentencias C-606-92; C–309-97, SU544-01 y C-251-02, consideró en la primera decisión que « El interés general es un concepto vago e indeterminado que requiere una determinación correcta, probada y razonable […] se opone al interés particular, salvo cuando este último está protegido por un derecho fundamental ».
Como otros argumentos, manifestó que como en el texto de la Ley 797 de 2003 no se incluyeron reglas que previeran la situación de aquellas personas que a pesar de no contar con la fidelidad al sistema y las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores, sí tenían un gran número de semanas cotizadas, por lo cual era necesario de « que se debe partir de la base, de que no solamente el proceso debe ser de adecuación de los hechos a la norma, sino que también la norma debe adecuarse a los hechos, dada la generalidad y abstracción de la misma y en atención a la imposibilidad de prever el legislador todas las hipótesis posibles en las cuales se pude otorgar una pensión», sin perder de vista que en cada caso debe analizarse si se dan los parámetros necesarios para realizar una armonización o exclusión de derechos que permitan conceder o no la pensión de sobrevivientes, como en este caso, en el que resultan suficientes las semanas cotizadas para otorgar la pensión, acudiendo a otros métodos de interpretación y de aplicación operativa del derecho.
Finalmente, destacó que al asemejarse el régimen de prima media a la toma de un seguro, en el que se parte del pago de una suma menor -cotizaciones- a cambio de una cantidad mayor -pensión-, «no se podría acceder a la pensión al momento de acaecer el riesgo». Empero, bajo esa caracterización, la conclusión sería la misma, en cuanto que «el afiliado pagó dicho seguro en una cantidad mayor a la requerida por el legislador, y si bien no son tan actuales las cotizaciones, no es menos cierto que por dejar de cotizar no se pierde la calidad de asegurado».
Entonces, el juez, como director del proceso, en observancia de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1149 de 2007, le incumbe adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales y en un evento como el presente, proteger de manera especial los derechos a la igualdad y a la seguridad social del reclamante de la pensión. En ese orden, en punto a la convivencia entre el asegurado y la actora, la tuvo por acreditada con las declaraciones extra proceso de Luz Zanith Guevara Valencia y Elcy Gómez Torres y los testimonios de Gabriel Mendoza Otero y Emilgen Betancur de Molina.
Para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta las cotizaciones efectuadas por el asegurado en toda su vida laboral, que actualizadas con el IPC de 1998, certificado por el Dane, obtuvo la suma de $ 712.468.42, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 45% estableció como primera mesada pensional la suma $320.610.79, la cual por resultar inferior al salario mínimo del año 2006, la ajustó al mismo, es decir, a $408.000.
Fijando como retroactivo pensional causado y liquidado desde el 30 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2011, la suma de $39.107.400. Igualmente, condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de agosto de 2007 y hasta que se cumpla la obligación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal finalidad formula dos cargos, no replicados, que se resolverán a continuación, en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, subrogados, en su orden, por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003.
En la demostración del cargo, señala que las leyes de seguridad social tienen efecto general inmediato, por lo que deben aplicarse a situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir; sin embargo, en el sub lite el tribunal infringió directamente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al no haberle hecho producir efectos cuando debió hacerlo, al no indicar qué norma legal aplicó para fundamentar la condena, ya que el único argumento al que acudió fue al «teleológico y la proporcionalidad del número de semanas».
Arguye que la decisión atacada es contraria a derecho, al haberle reconocido a la actora una pensión de sobrevivientes a la que legalmente no le asistía derecho, por no haberse soportado en ninguna ley vigente, pues lo que hizo el sentenciador fue aplicar « la ley de encaje», la cual no existe en Colombia, desconociendo los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, subrogados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, preceptos legales de orden legal que consagraban el derecho a la pensión de sobrevivientes y sus requisitos, para acudir a aspectos como «la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, la sostenibilidad del Sistema, la interpretación finalista, la proporcionalidad, los derechos en juego, y el análisis económico del derecho», dando una apariencia de legalidad a la sentencia al transcribir la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, cuandoquiera que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es claro en su tenor literal al exigir como requisito indispensable que quien muere estado afiliado al sistema debe haber «cotizado cincuenta semanas durante los tres últimos años anteriores al fallecimiento », por lo que no había razón válida para desatender lo literalmente estatuido en dicha norma “a pretexto de consultar su espíritu” y de consiguiente tampoco resultaba ajustado a las reglas de interpretación de ley pretextar que « en la historia fidedigna de su establecimiento» se encontraba la manera de evadir el requisito claramente exigido de haber cotizado el afiliado 50 semanas durante los tres (3) años anteriores al día siguiente de su muerte.
En síntesis, que la decisión censurada se adoptó en contravía de lo preceptuado en el artículo 230 de la Constitución, que le ordena a los jueces someterse al imperio de la ley. VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no se discute por la censura que el asegurado Salcedo Pérez falleció el 30 de abril de 2006; que cotizó un total de 459,14 semanas entre el 30 de octubre de 1974 y el 30 de junio de 2002, sin que ninguna lo fuera en los tres (3) años que antecedieron a su deceso; que la actora le sobrevivió en calidad de compañera permanente, y que agotó la reclamación administrativa.
De entrada, advierte la Corte que le asiste razón al premioso abogado que suscribe la demanda extraordinaria, pues ciertamente, ante la claridad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, sobre los requisitos para la pensión de sobrevivientes, la única conclusión posible que se extrae de su texto, es que se deben cumplir los requisitos por él contemplados para que los beneficiarios de un asegurado puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.
Con su extraña interpretación de la ley, que puede sintetizarse en que basta que el número de semanas cotizadas garantice la sostenibilidad del sistema para que se pueda generar la prestación de sobrevivencia, el tribunal creó un derecho con un requisito que ni siquiera el legislador contempló como posible, ni es dable extraerlo de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, que el tribunal transcribió in extenso.
Si a dichos motivos se acude, se observa que la intención legislativa estaba encaminada, como principios rectores, a procurar equidad y solidaridad social, responsabilidad fiscal y justicia redistributiva, aspectos que fueron analizados en dicho texto, y que difieren notablemente de los argumentos demasiados generosos que utilizó el tribunal para imponer la condena en los términos que lo hizo.
En efecto, para no extender la controversia, basta señalar que en la aludida exposición se reprocha, textualmente, que, « Mientras que en Colombia, el período de cotización para acceder a una tasa de reemplazo del 65% del ingreso base de liquidación es de 20 años, en Bolivia es de 33 años, en Chile de 35 años, en el Salvador es de 49 años y en México es de 34 años.
Así mismo, mientras que la tasa de reemplazo en nuestro país es, aproximadamente, del 65%, en el resto de países latinoamericanos, es del 44%. Lo anterior hace que el sistema actual tenga una frágil estructura, financieramente hablando ». Si de verdad, se pensara en una interpretación finalista, que fue la que dijo el tribunal que había utilizado para decidir la controversia, la conclusión hubiera sido diametralmente distinta, en tanto no aparece definida la clara intención legislativa que creyó ver el tribunal cuando se expidió la Ley 797 de 2003, y que lo llevó, en últimas, a crear un derecho nuevo no consagrado en la ley, y que tampoco surge del espíritu de esta.
En un caso de similares contornos al presente, cuya sentencia también fue proferida por el mismo juez colegiado que aquí funge como tal, esta Sala en sentencia CSJ SL6617 de 2017, razonó de la manera como sigue: Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.
Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.
En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.
De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. Lo dicho, y sin necesidad de argumentos adicionales, dejan en evidencia el yerro jurídico en que incurrió el tribunal, por lo que el cargo es fundado, y hace innecesario el estudio del segundo. SENTENCIA DE INSTANCIA Para decidir en instancia, sirven también las consideraciones vertidas en casación. Además, no es motivo de controversia que el causante falleció el 30 de abril de 2006, y que dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento no cotizó ninguna semana al Sistema de Seguridad Social Integral.
Como la norma aplicable es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige dicha densidad de cotizaciones dentro del período señalado, no hay lugar, por este lado, a la pensión de sobrevivientes que aquí se reclama. De otra parte, tampoco se adecúa la situación fáctica a lo contemplado en el parágrafo del citado precepto, pues según la fecha de fallecimiento en vigencia de la Ley 797 de 2003, el régimen de prima media anterior del causante era el contemplado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original.
El causante tan solo acreditó 459 semanas cotizadas, y la dicha disposición exige 1000. Si el causante hubiera sido beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y siguiendo la interpretación de esta Sala sobre los alcances del mentado parágrafo, según la cual es posible la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, el asegurado fallecido no acreditó ninguno de los requisitos exigidos por dicho precepto, ni siquiera las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento.
Sobre este tema en particular, la jurisprudencia de la Sala ha adoctrinado entre otras, en las sentencias CSJ SL4297-2017, 15 mar. 2017, rad. 54696, lo siguiente: La Corporación ha sostenido, en observancia del citado parágrafo, que el régimen de prima media al que alude dicha disposición, es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993; pero cuando el afiliado que fallece, era beneficiario de la transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media no es otro que el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990, que, se recuerda, exigía como requisitos para acceder a la pensión de vejez, 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas -55 mujer, y 60 hombres-, o 1000 en cualquier época.
Y para efectos de dar aplicación al parágrafo en mención, la Corte asentó, en lo que tiene que ver con las 500 semanas, que estas debieron haber sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del asegurado, asimilando la fecha del deceso a la del cumplimiento de las edades mínimas ya referenciadas. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.
No hay lugar a ellas por la alzada Las costas de primera instancia a cargo de la parte actora. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 16 de diciembre de 2011, dentro del proceso promovido por MARTHA ELENA VALENCIA CHINCHILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.
En sede de instancia, confirma la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali el 25 de agosto de 2011, que absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14