19 Radicación n.° 60769 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL21785-2017 Radicación n.º 60769 Acta 39 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ELVIA LUCUMÍ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, Elvia Lucumí demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle la pensión de sobrevivientes, y a pagarle el retroactivo pensional junto con los reajustes de las mesadas causadas; los intereses moratorios, y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que su compañero Rumires Ramos, con quien convivió por más de 17 años, hasta el día 31 de mayo de 2005 cuando falleció, y de quien dependía económicamente además de ser beneficiaria de los servicios de salud, reclamó al ISS la pensión de vejez, que se la negó mediante la Resolución n.º 004060 de 1999, por cuanto únicamente contaba con «586 semanas hasta el 16 de enero de 1988»; que su compañero siguió cotizando al sistema con la finalidad de acceder a la pensión de vejez, y dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes contemplada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, al haber cotizado más de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, y por ser, además, beneficiario del régimen de transición; que el 18 de noviembre de 2008, reclamó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero la entidad se la negó, porque « de conformidad con el literal d) del artículo 2 del Decreto 758/90 las personas que hayan recibido indemnización sustitutiva de pensión de vejez o invalidez por riesgo común, quedaban excluidas del seguro de invalidez, vejez y muerte»; que para el momento del fallecimiento del causante, estaba vigente la Ley 797 de 2003, bajo cuyo imperio cotizó 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a su deceso y más del 20% de fidelidad al sistema.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la convivencia del asegurado con la demandante hasta el momento de su fallecimiento, la condición de beneficiaria de los servicios de salud, la reclamación pensional y los argumentos que tuvo para negársela. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción, «carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva», y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali el 18 de mayo de 2012, y con ella declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo debido propuestas por la demandada, a la que absolvió de todas la pretensiones de la demanda, dejando a cargo de la demandante el pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo, y condenó en costas a la parte actora. El tribunal dio por demostrado que el señor Rumires Ramos falleció el 31 de mayo de 2005, y la existencia de la unión marital de hecho entre el fallecido y la demandante.

Después estimó que el problema jurídico que debía resolver era el de establecer si la demandante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que su compañero recibió la indemnización sustitutiva, además de que su deceso se produjo el 31 de mayo de 2005, a pesar de lo cual invoca la aplicación de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

Señaló que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que un asegurado que no cumplió las exigencias para acceder a la pensión de vejez, podía, sin embargo, dejar causado para sus beneficiarios una pensión de sobrevivientes, pues los requisitos de una y otra son diferentes, en tanto la primera se produce por la vejez, y la segunda por la muerte del afiliado.

Apoyó su disertación con la sentencia de casación del 1 de dic. 2009, radicación 35413, que en lo pertinente trascribió. Posteriormente indicó que por virtud del principio de la aplicación inmediata de la ley, los conflictos sobre pensión de sobrevivientes debían resolverse con la norma vigente al momento de la muerte del asegurado, salvo algunas excepciones que ha admitido la jurisprudencia. Al entrar al asunto bajo examen, dio por establecido que el asegurado Rumires Ramos cotizó al ISS, de manera discontinua, entre el 24 de julio de 1978 y el 28 de enero de 2005, un total de 622 semanas, de las cuales, solo cotizó 10 en los tres (3) años que antecedieron a su deceso, cuando se exigían 50.

Destacó, sin embargo, que como el demandante invocaba el principio de la condición más beneficiosa, analizaría la situación bajo el amparo del Acuerdo 049 de 1990. En ese orden, afirmó que de acuerdo al criterio de esta Sala, el referido principio podía tener aplicación en el caso de aquellas personas que habiendo cumplido un nivel de cotizaciones antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (150 semanas de cotización dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o 300 semanas en cualquier época con anterioridad a ese estado), tal como lo determinaba el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, empero, no cumplían con las 26 semanas para el momento de la invalidez o de la muerte exigidas por la Ley 100 de 1993, pero en razón a que se consideró, que la nueva legislación traía una exigencia menor en número de cotizaciones respecto de la legislación anterior y aunque inicialmente se descartó, «recientemente se dio paso también a la aplicabilidad de esta figura en relación con la Ley 100 frente a las Leyes 797 y 860 de 2003», entre otras, en las sentencias 38674, 44809 y 44427, de cuya última transcribió apartes.

Luego del anterior análisis, aseveró: «como quiera (sic) que en el caso bajo estudio se aviene al criterio jurisprudencial reseñado, forzoso resulta concluir que al no evidenciarse en el sub lite, que el causante, dentro de los tres años anteriores a su deceso hubiera cotizado un mínimo equivalente a 50 semanas como lo señala el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar».

Y que, «si bien el causante era beneficiario del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón que nació el 12 de agosto de 1936 y al 01 de abril de 1994 contaba con 57 años de edad, también lo es que no cumple con los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 […] para tener derecho a la pensión de vejez dado que no tiene acreditadas las 500 semanas cotizadas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de las edades, es decir, durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 1976 y el 12 de agosto de 1996, pues solo acredita 381 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Según lo impetró al final de su demanda extraordinaria, solicitó « casar la sentencia 3061 de 2012, por el suscrito acusada, emanada de la Sala Laboral del Tribunal de Cali ». Con tal finalidad formuló un cargo, no replicado, que se resolverá a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo presentó así: Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal de Cali V- Sala Laboral, Lo planteó textualmente así: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículo 2, 14, 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con los artículos 50,141, 42, 46 de la Ley 100 de 1993, e igualmente aplicación indebida del artículo 6 del decreto 1730 de 2001 (sic).

Para demostrar la acusación adujo que, si bien es cierto cuando un asegurado recibe una indemnización sustitutiva de una determinada prestación, queda excluido no solo de cotizar para ese riesgo sino de percibir otra de igual naturaleza, no lo es menos que posteriormente, él o sus causahabientes pueden solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente a aquella por la cual fue indemnizado, ya que entender lo contrario, sería fijarle efectos distintos a las disposición denunciadas, y equivocar la finalidad de la seguridad social, cuyo norte es la protección del núcleo familiar del asegurado, y el causante murió cotizando al sistema con el fin configurar su derecho como pensionado.

Que la percepción de la indemnización cubre la contingencia que fue indemnizada, en este caso la pensión de vejez, pero nunca la de sobrevivientes, cuya prestación es la que se reclama en este proceso. Tal como lo transcribe apartes de la sentencia del 8 de marzo de 2002, radica 17410 y 20 de noviembre de 2007, radicación 30123. VII. CONSIDERACIONES La censura denuncia la interpretación errónea de unas disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, entre ellos los artículos 6 y 25.

Empero, en su escaso y casi incomprensivo argumento, no señala cuál fue el entendimiento que dio el tribunal a dichos preceptos, y cuál es, el que a su juicio, se desprende de los mismos. De otro lado, el cargo se aparta de las verdaderas motivaciones que tuvo el Tribunal, que en lo esencial, consistieron en que el causante no había cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento, y que tampoco dejó causado el derecho a la pensión de vejez que regulaba el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues pese a ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, período comprendido entre el 12 de agosto de 1976 y el 12 de agosto de 1996, solo cotizó 381 semanas cuando se exigían 500.

La acusación, sin embargo, plantea unas situaciones acontecidas cuando un asegurado recibe una indemnización sustitutiva de una prestación, queda excluida para seguir cotizando o percibir otra derivado de ese riesgo, lo que no imposibilita a sus beneficiarios que puedan solicitar el reconocimiento de otra prestación diferente de aquella por la cual aquel fue indemnizado.

La simple comparación entre lo aseverado por el tribunal y el planteamiento del cargo, pone en evidencia que los supuestos jurídicos del sentenciador quedaron intactos, por lo que su sentencia permanece inalterable. En consecuencia, el cargo se rechaza. No obstante, por cuanto no hubo oposición a la demanda extraordinaria, no se impondrán costas.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali el 30 de noviembre de 2012, en el proceso promovido por ELVIA LUCUMÍ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 2 SCLAJPT-10 V.00