SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2178-2023 Radicación n.° 96312 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIA ALCIRA FERNÁNDEZ DE PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le instauró a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

Se reconoce personería para actuar, en los términos y para los fines del mandato conferido a la abogada Tania Esmeralda López Rubio, para que obre como apoderada judicial de la UGPP (cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Lilia Alcira Fernández de Peña llamó a juicio a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique Peña Durán, a partir del 1° de enero de 1986, con la inclusión de los factores salariales devengados como salario, prima de navidad y semestral, junto con alimentación, conforme a lo previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y solicitó que esa prestación se le sustituyera, desde el 30 de septiembre de 1999 y se le recocieran los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 45 a 51 del cuaderno 1).

Para fundamentar sus pretensiones indicó que con Resolución n.° 8411 del 26 de junio de 1985, se le concedió al señor Peña Durán una pensión de jubilación, con sustento en el régimen de transición de la Ley 4ª de 1966; que con el Acto Administrativo n.° 13712 del 23 de diciembre de 1986, ese derecho se reliquidó, pero no se tomaron los factores salariales relacionados en las suplicas de la demanda.

Expuso, que el causante falleció el 30 de septiembre de 1999 y la extinta Cajanal, el 28 de agosto de 2000, reconoció una pensión de sobrevivientes vitalicia a la señora María Silena Alfonso Medina negándosela a la demandante; que la accionada, con la Resolución n.° 018412 del 19 de julio de 2001, revocó la actuación anterior y dejó en suspenso el pago de esa prestación. Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que el Juzgado 3° Laboral del Circuito de Boyacá, con sentencia del 8 de julio de 2008 declaró que en su condición de cónyuge supérstite, tenía derecho a la pensión desde el 1° de octubre de 1999.

La UGGP se opuso a las aspiraciones de la demandante, porque se incluyeron todos y cada uno de los factores salariales previstos en la ley. En su defensa, formuló las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, falta de causa, cobro de lo no debido y compensación (f.° 83 a 90 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de febrero de 2021 (f.° 112 a 113 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL UGPP a reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor JORGE ENRIQUE PEÑA DURAN (Q.E.P.D) en cuantía inicial de $58.342.50 SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 09 de mayo de 2016 TERCERO: DECLARAR que de acuerdo con los ajustes legales desde el año 2016 y hasta la fecha la sustitución pensional reconocida a señora LILIA ALCIRA FERNANDEZ DE PEÑA, la mesada pensional equivale: […] Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO: CONDENAR a la demandada UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL UGPP a pagar a FERNÁNDEZ DE PEÑA, la diferencia del valor de la pensión que haya venido cancelando, por un valor de $12.353.305, suma que debe cancelar indexa debido al IPC certificado por el DAÑE. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de la accionada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de enero de 2022, revocó la del Juzgado y absolvió a la accionada. Para arribar a esa decisión, sostuvo: Se encuentra acreditado dentro del proceso, que mediante Resolución 08141 de 26 de julio de 1985, la Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL reconoció a Jorge Enrique Peña Durán la pensión de jubilación en cuantía de $39.063.69, a partir de 03 de enero de 1985 siempre que demostrara su retiro definitivo del servicio oficial, por haber laborado durante 31 años, 06 meses y, 24 días al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte; con Acto Administrativo 13712 de 23 de diciembre de 1986, CAJANAL reliquidó la mencionada prestación jubilatoria en $54.062.50 a partir de 01 de enero de 1986, fecha del retiro definitivo del servicio.

Dando cumplimiento a una decisión judicial, a través de Resolución PAP 007006 de 23 de julio de 2010, CAJANAL otorgó pensión de sobrevivientes a Lilia Alcira Fernández de Peña en forma vitalicia con ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Jorge Enrique Peña Durán, en proporción de 100% y cuantía de $838.368,34 desde 01 de octubre de 1999, día siguiente al fallecimiento del pensionado.

En cuanto a la reliquidación pensional, advirtió que la prestación se concedió con fundamento en las Leyes 33 y 62 Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1985, porque se causó a partir del 3 de enero de ese mismo año; que por esa razón y como se explicó en la sentencia CSJ SL4486-2021, le prestación debía liquidarse con los factores que sirvieron de base para realizar los aportes en el último y que correspondían de manera taxativa a los señalados en las normas que gobernaban este asunto, es decir, los gastos de representación, la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Manifestó, que esta Corporación en esa decisión indicó que cuando la prestación se reconocía con sustento en la Ley 33 de 1985, no podía acudirse a los Decretos 1042 y 1045 de 1978, ya que, debía estarse a la Ley 62 de 1985, que señalaba los factores que debían incluirse para obtener el IBL y agregó: […] sin que sea dable tener en cuenta al liquidar la pensión de jubilación los valores devengados por prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones, pues, aunque se hubiesen realizado aportes por dichos conceptos, no significa que se deban adicionar a la lista de factores salariales que contiene la ley.

Citó la sentencia de casación CSJ SL5018-2021 e indicó: Bajo este entendimiento, en el examine, la Resolución 13712 de 23 de diciembre de 1986 da cuenta que para la reliquidación de la pensión de jubilación de Peña Durán CAJANAL incluyó los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978, como fueron prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y, auxilio de alimentación, que con arreglo a la línea jurisprudencial Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 6 referida no se incluyen para obtener el IBL de las pensiones concedidas con arreglo a la Ley 33 de 1985.

En el asunto, el a quo señaló como factores salariales para la liquidación del IBL de la demandante los mencionados por CAJANAL en la Resolución 13712 de 23 de diciembre de 1986, sin embargo, dijo haber obtenido un mayor valor, por ende, procedía la reliquidación pretendida, reseñando en la parte motiva valores de la mesada pensional diferentes a los referidos en la parte resolutiva.

Efectuadas las operaciones aritméticas con apoyo del Grupo Liquidador, adjuntas a esta decisión, se obtuvo un IBL de $62.452.10 que al aplicarle la tasa de reemplazo de 75% arroja una mesada inicial para 1986 de $46.839.07, inferior a la otorgada por CAJANAL, surgiendo improcedente la reliquidación de la pensión de jubilación que disfrutó Peña Durán, lo que releva a la Sala del estudio de los demás puntos de apelación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la demandada y que se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Lo presenta así: Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 7 La sentencia acusada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4°, 5° y 6° de la Ley 4de 1966, artículo 3° de la Ley 33 de 1985, articulo 1° de la Ley 62 de 1985, artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política; en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo.

Le atribuye al Tribunal, los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el monto reconocido como primera mesada pensional al causante, lo fue en una suma inferior a la que realmente tenía derecho. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la mesada pensional liquidada por Cajanal se encontraba correcta. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que los factores salariales fueron tenidos en cuenta según lo consagrado en la resolución de reconocimiento de la pensión. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación efectuada por la demandada para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación no se realizó con los salarios y factores salariales realmente devengados y reportados. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que el monto determinado por el grupo liquidador de la Rama Judicial como primera mesada pensional, fue correcto. Esos yerros los supedita a la falta de apreciación de la demanda y al errado análisis de las Resoluciones 8141 de 1985 y 13712 de 1986; de la copia del tiempo de servicio de 16 de enero de 1986 y la liquidación realizada por el grupo de apoyo.

Al sustentarlo cuestiona el monto de la prestación que encontró el Tribunal e indica que ese sentenciador obvió, que los factores utilizados fueron los previstos en la Ley 62 de 1985 y también los de prima de servicios, de navidad, de vacaciones y de alimentación, últimos que deben tenerse en Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 8 cuenta para calcular la pensión, porque no se puede desmejorar la situación del trabajador pensionado.

Señala, que es evidente el error del juez de la apelación, al no tomar los factores que, sí utilizó Cajanal, cuando lo lógico, era que esta se hubiera mantenido. VII. RÉPLICA La accionada dice que la demandante se limita a relacionar los medios de convicción que en su sentir dan cuenta de los errores imputados al Tribunal, pero no explica, siendo su carga, cuál era su contenido y el error en su análisis.

VIII. CONSIDERACIONES La recurrente, con el cargo presentado, intenta la anulación de la sentencia del Tribunal bajo el argumento de que ese sentenciador, al momento de liquidar la pensión, no tomó todos los factores que utilizó Cajanal para encontrar el monto de la primera mesada pensional; situación que, en su sentir, desmejoró al pensionado.

Aun cuando la acusación se presenta por la senda indirecta, permanece incólume, porque no se cuestionó, que la prestación se concedió con sustento en las Leyes 33 y 62 de 1985. Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 9 Tampoco es motivo de debate que la pensión debe liquidarse únicamente con los componentes que sirvieron de base para realizar los aportes del último año de servicio y que corresponden, de manera taxativa, a los gastos de representación, la asignación básica, las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, y que no es posible tomar los valores de la prima de navidad, de servicios y vacaciones, porque no es viable adicionar lo dispuesto en la ley, discernimiento que sigue lo expuesto por esta Corporación en las sentencias que respaldaron la tesis del Tribunal y también la CSJ SL4065-2021, en donde se indicó: Al respecto, esta Sala, de manera pacífica, ha indicado que para estos casos la norma que debe acogerse a efectos de fijar los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación, es la vigente para la fecha en que se causa el derecho; evento que en el presente asunto no existe discusión, lo fue el 8 de noviembre de 1988, cuando cumplió el requisito de la edad de 55 años, momento en el cual se consolidó el derecho a la pensión consagrada en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que corresponde al régimen anterior aplicable por ser beneficiario de la transición prevista por el parágrafo segundo del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por haber acreditado más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de dicho estatuto, preceptiva que dejara a salvo únicamente el presupuesto de la edad exigida hasta entonces para acceder a la pensión de jubilación ((CSJ SL, 14 jul. 2005, rad. 22042 y CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 2005).

Por consiguiente, la normativa que regula los ingresos que deben tenerse en cuenta para calcular la base de cotización en su condición de servidor público del orden nacional, contrario a lo afirmado por el recurrente, no es otra que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, y que son los mismos para efectuar la liquidación de la pensión. Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 10 El artículo 3 del precitado estatuto, modificado por la Ley 62 de 1985, enseña que: ARTÍCULO 3°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Negrillas fuera de texto) En relación con el aludido punto materia de debate, esta Corporación en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre el tema, como lo hizo recientemente en sentencia CSJ SL2799-2021, que memoró la CSJ SL4222-2017, la que a su turno incorpora lo expuesto en la CSJ SL8597-2015, en los siguientes términos: … esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en desarrollo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, que es la base normativa de la pensión otorgada al demandante, señaló de manera taxativa los factores salariales a tener en cuenta a la hora de liquidar el promedio del salario que sirvió para los aportes en el último año de servicios, al consagrar que “…la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, de modo tal que solo estos factores sirven para la base de los aportes, siendo que cuando la norma se refiere a que “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” está haciendo clara referencia a aquéllos y no a otros que se pudieran entender por una interpretación extensiva, pues lo cierto es que la Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 11 lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es taxativa y cerrada y no permite la inclusión de elementos diferentes a los contemplados allí. Sobre este punto particular, en la sentencia CSJ SL486-2013, en la que se citó la providencia CSJ SL, 29 may.2012, rad. 44206, esta Sala recordó: “La censura se equivoca cuando sostiene, al negar, infructuosamente, la taxatividad de los factores salariales para liquidar la pensión, que si la intención del legislador con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el 3º de la Ley 33 de 1985 hubiese sido fijar esta, no habría determinado que la prestación pensional se calcula de todas maneras sobre los mismos factores que sirvieron de base para el correspondiente cálculo del aporte durante su vida laboral.

En otras palabras, el censor sostiene que, conforme a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985, se debe reconocer la pensión con base en los factores salariales sobre los cuales se cotizó, sin importar que estos hayan sido incluidos en el ingreso base de cotización por el legislador, es decir, según tal interpretación, los factores a cotizar quedaban a voluntad del cotizante, con la eliminación de un tajo de los establecidos en la norma.

(…) según lo atrás expuesto, la inteligencia que el censor propone dar a tales normas es equivocada, pues de una interpretación sistemática de los artículos contenidos en la Ley 33 de 1985, con las modificaciones introducidas con la Ley 62 del mismo año, sin duda alguna, se infiere que el legislador sí estableció taxativamente los factores salariales sobre los cuales se debía aportar para tener derecho a la pensión, y, por ende, el IBL se debe determinar con base en dichos factores; la expresión de que siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes>, no hace cosa distinta que reafirmar la obligatoriedad de tales factores y de los aportes para efectos de establecer el IBL.

Lo anterior concuerda con lo dicho por esta Sala en la sentencia 26659 de 2005: Estima la Sala que no tiene relevancia el hecho de que en las referidas disposiciones se haga referencia a los factores para la liquidación de aportes a las Caja de Previsión y en este caso el actor no haya aportado a ninguna de ellas, pues de todos modos el inciso 3° del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 hacía alusión a que ‘En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes (…).

Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumentos incorporados en la referida jurisprudencia, que son igualmente aplicables a la controversia que aquí se define, y con soporte en ellos se impone concluir, que los factores salariales a observar son solo los que explícitamente menciona el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, normativa en la que no aparecen los viáticos, esto es, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; así como los dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

(Negrillas de la sentencia). Con sustento en lo anterior, se advierte que a quien acude a este recurso extraordinario no le asiste razón, porque la liquidación realizada por el Tribunal se soportó en las razones jurídicas que lo llevaron a definir que, para calcular el valor de la pensión, solamente debían tenerse en cuenta los factores previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, con la modificación realizada por la Ley 62 del mismo año. De allí, que no hubiera leído con error las Resoluciones 8141 de 1985 y 13712 de 1986 (f.° 8 a 12 del cuaderno 1), primera que concedió el derecho y última que lo reliquidó, porque observó que para calcular la pensión que en vida se le concedió al señor Peña Duran, se tomó lo cancelado a título de prima de navidad, de servicios, de vacaciones y el auxilio de alimentación, pero destacó, en atención a los argumentos jurídicos que utilizó, que no conformaban la base para hallar el ingreso referente de para la liquidación. Misma situación se presenta frente al certificado de tiempo de servicios y la demanda (f.° 42 a 43 y 45 a 51 ib.), porque la inicial incluye los conceptos mencionados con Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 13 antelación y en la última, que no es prueba calificada en casación salvo que contenga confesión lo que no se observa, se solicitó la reliquidación del derecho, computando esos factores, que se itera, no es posible tenerles en cuenta.

Por manera que el juez de la apelación no cometió ninguna equivocación al momento de decidir el asunto sometido a su conocimiento, siendo viable agregar que no se desmejoró la situación de la recurrente, como que el sentenciador conoció del asunto por la apelación de las partes y en virtud del grado jurisdiccional de consulta. Además, tras realizar el análisis jurídico y fáctico de este proceso, revocó la decisión del juzgado, que en manera alguna comporta el desconocimiento del derecho pensional, porque la demandante aún continúa gozando de él, incluso, en la forma como fue reconocido por la extinta Cajanal, esto es, con la inclusión de factores no previstos en la Ley 33 de 1985.

De lo dicho se sigue, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que deberá incluir el Juez de primera instancia en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN Radicación n.° 96312 SCLAJPT-10 V.00 14 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIA ALCIRA FERNÁNDEZ DE PEÑA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.