SL2177-2022 — Corte Suprema

SL2177-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 2004Ley 100 de 1993Ley 1149 de 2007Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «i) El deber de información En relación al deber de información, se trae a colación el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado del recurrente: [...] Del contenido del precepto en cita, la Sala ha manifestado su posición en el sentido que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, al respecto se reitera lo expresado por la Corporación entre otras en las sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL3611-2021 y CSJ SL5860-2021, en las que se expuso: "Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses. Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: "Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”. Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021)". El deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL5174-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión Tesis: «En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. "Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión". Colorario de lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones siempre han tenido el deber de brindar una adecuada información a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado. Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en sentencia CSJ SL5252-2021 sostuvo: "[...] Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP. Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993". En armonía al precedente señalado, por el hecho de la suscripción de un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÒN DEL RÈGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÀNEA Y SIN PRESIONES (…)”, (F.°146 del cuaderno principal) o con el hecho de que la afiliada no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al negar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la demandante no recibió por parte de la administradora de pensiones demandada una información clara, precisa, suficiente y necesaria sobre las características, riesgos y consecuencias que conllevaba esa decisión, por lo tanto, la decisión no fue libre y voluntaria Tesis: «Aunado, a las piezas procesales señaladas en el recurso (demanda y contestación de demanda por parte de la AFP Protección S.A.), se observa que el argumento esgrimido por la censura siempre fue la falta de una debida asesoría, lo que no se puede suplir con la suscripción del formulario de afiliación y traslado conforme a lo señalado en líneas anteriores, asimismo, del interrogatorio de parte recepcionado a la accionante, no se puede extraer que hubiese existido la tan señalada asesoría al momento de producirse el traslado, como tampoco resulta dable colegir que tenía conocimiento en la materia por laborar en el sector financiero para la época de su traslado. Desde el anterior contexto probatorio es claro que la demandante siempre sostuvo que nunca le fue brindada la información necesaria que le permitiera conocer los beneficios del traslado, que el poco conocimiento que ha adquirido respecto a los regímenes pensionales ha sido a partir de la instauración del presente proceso. En armonía con lo precedido, al abrirse paso el recurso extraordinario con las pruebas calificadas denunciadas por la censura (documental formulario de afiliación), es procedente realizar el análisis de la prueba testimonial, de lo expuesto por la testigo Susana Forero, no resulta dable concluir que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. haya brindado una asesoría integral, que, conforme su discurso, en primera medida fue realizada de manera grupal y posteriormente de forma individualizada, pero que la información suministrada en ambos escenarios, en esencia, era la misma, a saber, la posibilidad de devolución de aportes, mayor rentabilidad, mejor estabilidad frente al Instituto de Seguros Sociales, el cual era más fácil que quebrara, sin apreciarse en su discurso atisbos de una buena asesoría, traducida en el suministro de una información veraz, clara y completa. [...] Conforme a lo discurrido, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia del traslado con relación a la demandante FLOR TERESA AGUILAR MATEUS, toda vez que la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no logró acreditar fehacientemente dentro del plenario haber brindado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado. Por lo expuesto, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional del afiliado lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo a la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto, incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones Tesis: «Para surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva y la consulta a favor de Colpensiones, que conllevaría a determinar si en el presente caso hubo una falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, la carga de la prueba, se considera entonces que dichos temas fueron ampliamente desarrollados al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite la Sala a lo expresado. En consecuencia, se adicionará el numeral tercero de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., devolver a Colpensiones las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. De igual manera, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Por último, respecto a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «ii) La carga de la prueba Lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL1440-2021 y CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". De lo desarrollado por los precedentes y conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se insiste, no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información y su acreditación, circunstancia que no se satisface sólo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada fue clara, comprensible y suficiente para el afiliado -el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real que la información plasmada corresponda a la verdad y atienda las pautas para adoptar una decisión completamente libre-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2177-2022 Radicación n.°90757 Acta 18 San Andrés, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR TERESA AGUILAR MATEUS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2019, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Flor Teresa Aguilar Mateus llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de que se declarara nula la Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 2 afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por el incumplimiento de los deberes de información. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) la tenga como afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y se devuelva a ella los aportes y dineros cancelados, junto a los intereses que se hayan causado a raíz de la demora en su traslado de régimen ante la respuesta negativa que obtuvo en sede administrativa, además del pago de las agencias y costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones en lo que interesa al recurso extraordinario, expuso que en el inicio de su vida laboral se encontraba afiliada en materia pensional, ante el Instituto de Seguros Sociales a partir del 12 de enero de 1980, del cual se trasladó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. el pasado 15 de julio de 1994.

Sobre esto último, expresó que los asesores del RAIS no le suministraron una información veraz, clara y precisa para la consumación de la mentada diligencia, como tampoco las consecuencias, ventajas y desventajas de afiliarse a dicho régimen. No se le proporcionó información sobre las implicaciones negativas de la afiliación y los escenarios comparativos de pensión los requisitos legales del nuevo régimen.

En cuanto al estudio de su derecho pensional, alegó que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 3 Protección S.A. le realizó una simulación de su mesada pensional en dos escenarios, a saber: (i) seguir cotizando, cuyo cálculo arrojó la suma de $969.604 de llegarse a pensionar a los 57 años de edad; a los 58 años su mesada pensional ascendería a la suma de $1.077.037; a los 59 años el valor de la mesada equivaldría a $1.193.944; y de $1.305.554 para los 60 años; y (ii) si dejare de cotizar, cuyo ejercicio aritmético ascendió a la suma de $920.241 para los 57 años de edad, $1.001.258 para los 58 años de edad, $1.088.457 para los 59 años y $1.166.135 para los 60 años.

Afirmó que, al realizar el mismo ejercicio ante el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, su mesada pensional alcanzaba la suma de $3.067.194,85 para sus 57 años edad, mesada pensional más favorable. Por otro lado, precisó que el 30 de octubre de 2017 radicó ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), solicitud de afiliación y retorno automático, y se declarara la nulidad de la afiliación efectuada ante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Al descorrer el término de traslado la demandada Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, sólo aceptó la radicación de la solicitud de afiliación y retorno automático, y afirmó no constarle los restantes hechos, como no ser cierta la fecha en que la demandante empezó a cotizar ante ella, toda vez que dicho momento data a partir del 12 de Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 4 enero de 1990.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada o genérica (f.°93 a 106 del cuaderno principal). Por su parte, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la demandante estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales a partir del 12 de enero de 1980, la proyección de su mesada pensional en el RAIS, afirmó no constarle los restantes hechos.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, prescripción, ejercicio de derecho de retracto de la afiliación del 15 de julio de 1994, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP del 29 de diciembre de 1994 y excepción genérica (f.°136 a 144 ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 30 de julio de 2019 (fls. 194-196), resolvió lo siguiente: Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA del traslado de la señora FLOR TERESA AGUILAR MATEUS (…) del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- al de ahorro individual con solidaridad administrado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., realizado el día 29 de diciembre de 1994, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR válidamente vinculada a la demandante FLOR TERESA AGUILAR MATEUS (…) al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, desde el 12 de enero de 1990, hasta la actualidad como si nunca se hubiera trasladado y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la demanda [sic] SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora FLOR TERESA AGUILAR MATEUS identificada con C.C. N.°40.368.781, como cotizaciones, aportes, adicionales, bonos pensionales junto con los rendimientos financieros causados incluidos intereses y comisiones y sin descontar gastos de administración con destino a la ADMINSTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral, a fin de que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 30 de octubre de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, decidió revocar la decisión de primer grado, en Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 6 su lugar, absolver a la parte pasiva de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó varios supuestos que lo llevaron a revocar la condena del juez de primera instancia, los cuales se presentan a continuación: Afirmó que la demandante no se encontraba incursa en ninguna causal de exclusión del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, conforme lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, ya que al momento en que se efectuó su traslado de régimen pensional, a saber, en el año 1994, no tenía 50 años de edad y no gozaba de una pensión de invalidez.

Por otro lado, precisó que el formulario de afiliación fue diligenciado de manera voluntaria, conforme la información que se desprende del mismo y en sujeción a lo previsto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, mediante el cual se permite realizar el trámite en comento a través de formatos preimpresos, por lo que dicha diligencia fue efectuada bajo los presupuestos legales que se encontraban vigentes para la época y, consecuentemente, resulta ser válida.

Agregó que, si bien la demandante inicialmente suscribió formato de afiliación el 15 de julio de 1994, frente al cual ejerció su derecho de retracto, se tiene que la accionante volvió a realizar el mismo trámite de afiliación el 29 de diciembre de 1994, ratificando así su voluntad de Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, producto de la asesoría brindada.

En cuanto a la asesoría, concluyó el ad quem que a la demandante sí le fue suministrada información sobre las características del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que los asesores le expresaron que podía pensionarse con una mejor mesada, con menor edad y mejor rentabilidad, siendo ello propiedades propias de dicho régimen, las cuales excluyen las del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Además, alegó que a la fecha del traslado la demandante se encontraba laborando en el sector financiero, por lo que era una empleada conocedora del área al cual pertenecen las AFP, al punto que, según su dicho, al vincularse al Banco de Bogotá no quiso afiliarse al Grupo Aval por su convencimiento de encontrarse afiliada en un mejor fondo.

Añadió frente a la obligación de asesoría en comento, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa en el presente caso, y que la misma no tiene la vocación de viciar el consentimiento. Respecto a lo atestiguado por el señor Javier Rodríguez Ladino, expresó que su dicho no resultaba de recibo, toda vez que el mismo no estuvo presente en la asesoría que le fue brindada a la demandante, caso contrario de la señora Susana Forero, que, según su rendición, se brindó, primeramente, una asesoría grupal y posteriormente una personal sobre las características del régimen.

Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 8 En cuanto a los precedentes jurídicos en los cuales se accedió a la declaratoria de la ineficacia del traslado, precisó que éstos se refieren a casos donde el demandante tenía una expectativa legítima de configurar su derecho pensional, lo cual no aplica para el presente caso. Por último, en gracia de discusión, expresó el juzgador de segundo grado que, si se aceptare que la demandante incurrió en un error al momento de trasladarse de fondo pensional, el mismo sería un error de derecho, que de conformidad a lo previsto en el artículo 1509 del Código Civil, no tendría el alcance de viciar el consentimiento de la demandante.

En consecuencia, concluyó que el traslado de la demandante se realizó de manera libre, voluntaria e informada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el a quo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 9 primera de casación que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones, los que se analizarán conjuntamente por razones metodológicas y perseguir un mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 4, 5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13 Literal B, 31, 90, 91 Literal d, 271, y 272 de la Ley 100 de 1993, los artículos 63, 1502, 1603, 1604 del Código Civil, los artículos 3, 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, los artículos 12, 13 Literales b) y e), 69, 90, 91 literal d), 114, 271, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, el artículo 167 del Código General del Proceso, los artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los artículos 13, 29, 48, 53, y 83 de la Constitución Política.

Consideró que el Tribunal, al discurrir que no resultaba dable acceder a la declaratoria de ineficacia de su traslado de régimen pensional por no ser beneficiaria del régimen de transición, ni tener derechos pensionales consolidados o expectativas pensionales, trasgredió las normas jurídicas previamente citadas, desconociendo además, los precedentes de esta Corporación y los deberes de información que tienen las AFP frente a los afiliados, sin importar las circunstancias particulares de cada uno, toda vez que la información Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 10 suministrada debe ser igualitaria.

A su tesis, añadió que el juez colegiado desconoció que, desde el inicio del presente juicio, se afirmó que la información que suministrada para el traslado de régimen pensional resultó ser insuficiente, motivo por el cual, se invirtió la carga de la prueba a su favor y, consecuentemente, le correspondía a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. acreditar la satisfacción del referido deber.

Sobre el tópico, expresó que el formulario de vinculación no suple de manera alguna el deber de información que se encuentra en cabeza de las AFP, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho el mentado requisito. En cuanto al abordaje del estudio del presente caso, precisó que el mismo debía ser a través de la figura jurídica de la ineficacia, al circunscribirse al incumplimiento del deber de información, y no a través del régimen de las nulidades, como lo efectuó el ad quem.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1502, 1510, 1511, 1603 y 1746 del Código Civil; 167, 191 y 196 del Código General del Proceso; artículo 59 del CPTSS, 97 y 114 de la Ley 100 de 1993; artículo 2 de la Ley 797 de 2003; artículo 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994;

Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 3 del Decreto 692 de 1994 y artículos 1, 10 y 12 del Decreto 720 de 2004. Señaló la recurrente que el Tribunal apreció equivocadamente las siguientes pruebas: 1. Demanda inicial. 2. Interrogatorio de parte rendido por ella. 3. Formulario de afiliación del 29 diciembre de 1994. 4. Contestación de la demanda por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. 5.

Testimonio rendido por Susana Forero. En cuanto a los errores de hecho en los cuales incurrió el Tribunal, precisó los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora FLOR TERESA AGUILAR MATEUS en su interrogatorio confesó haber recibido información clara, precisa, contundente y asesoría de parte del fondo de pensiones COLMENA S.A. en el momento del traslado de régimen, lo suficientemente ilustrativa frente a las ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado o una proyección de su mesada pensional. 2.

No dar por demostrado, por el contrario, que lo realmente manifestado por la demandante en su interrogatorio sobre este punto fue que no recibió una información adecuada, precisa, ilustrativa frente a las ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado ni una proyección de su mesada pensional. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en el interrogatorio también, sobre este punto expuso que nunca le informaron sobre las diferencias entre los dos regímenes pensionales, solo le indicaban que el ISS se iba a acabar. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante manifestó tanto en la demanda como en el interrogatorio de Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 12 parte, no haber recibido asesoría personal suficiente por parte del Asesor Comercial de COLMENA S. A. 5.No dar por demostrado, estándolo, que el Asesor Comercial de COLMENA simplemente dio una charla donde le entregaron a la demandante el formulario de afiliación para su firma, diligenciado no por ella, sino por el mismo asesor. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que COLMENA S.A. no prestó a la demandante, una asesoría suficiente, clara, veraz y completa a través de un profesional calificado, donde le informaran entre otros, sobre las diferencias entre uno y otro régimen, la posibilidad de retornar al régimen de prima media con prestación definida, la forma como se financiaban las pensiones en el RAIS y la posibilidad de incrementar el valor mediante el ahorro programado, además de los beneficios que perdía al trasladarse a dicho régimen. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma de la demandante FLOR TERESA AGUILAR MATEUS estampada en el formulario de afiliación a COLMENA S.A. de fecha 29 de diciembre de 1994, visible a folio 147 del expediente, es suficiente para presumir que el Asesor Comercial de COLMENA S. A., prestó a la demandante una asesoría suficiente, clara, veraz y completa sobre las implicaciones del traslado de su pensión a ese fondo privado. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo, que por el hecho que la demandante laborara en el sector financiero, se pueda colegir que era conocedora del sistema pensional de Ahorro Individual administrado por los fondos de pensiones y por tal circunstancia quedaba relevado el fondo COLMENA S.A. de brindar la asesoría exigida por la Ley frente a las ventajas, desventajas, características, condiciones del mercado o le hubiere realizado una proyección de su mesada pensional. 9.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Asesor Comercial de COLMENA S.A. omitió suministrar a la demandante FLOR TERESA AGUILAR MATEUS una información completa, clara, comprensible, objetiva, suficiente, determinante y oportuna acerca de las consecuencias que le traería el cambio de régimen pensional y las reales implicaciones de abandonar el régimen de prima media y sus posibles consecuencias futuras.

En la demostración del presente cargo, señaló que el interrogatorio que le fue efectuado no se valoró de manera conjunta, toda vez que en él sostuvo que la información que le fue brindada en la asesoría de la AFP no fue lo Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 13 suficientemente clara, precisa, comprensible y objetiva, ya que el asesor sólo se limitó a prometer mejores condiciones que las existentes en el Instituto de Seguros Sociales, sin que se le comunicara sobre las diferencias entre los regímenes pensionales, la posibilidad de realizar aportes voluntarios, como tampoco le realizaron una proyección de su mesada pensional.

Por otro lado, expresó que la testigo Susana Forero no afirmó lo dicho por el Tribunal en su decisión judicial, por cuanto de su intervención no se infiere que a la demandante le hayan brindado una asesoría suficiente para suplir el deber de información. En cuanto al formulario de afiliación, expresó que a través de este no se puede presumir que la asesoría brindada haya sido clara, veraz y completa, conforme la jurisprudencia de Corporación, en la cual se ha preceptuado que el simple consentimiento vertido en el referido documento resulta ser insuficiente.

Por lo anterior, aduce que la deficiente información que le fue brindada en el trámite del traslado de régimen pensional conlleva a la declaratoria de la ineficacia de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. VIII. RÉPLICA La opositora Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en estudio conjunto de los cargos, alegó que Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 14 la parte recurrente incurrió en errores de técnica por cuanto sólo se limitó a indicar cuáles eran los errores de hecho, que bajo su criterio, cometió el juzgador de segundo grado, sin precisar cómo se configuraron los mismos, en aras de desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que revisten a las decisiones judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, expresó que la recurrente suscribió formato de afiliación de manera libre y voluntaria, sin coacción, fuerza o engaño alguno, además, demostró tener conocimiento respecto a las modalidades de pensión en el RAIS, la posibilidad de ahorrar más de la cotización, devolución de aportes, entre otras, lo cual refleja la información que le fue suministrada.

Añadió a su defensa que, conforme lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, la parte recurrente tenía el deber procesal de demostrar, como mínimo, que no se le suministró la información necesaria para haber efectuado, con el conocimiento necesario, el traslado de régimen pensional. Alegó que no existieron errores ni vicios en la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual Solidario, toda vez que la mentada diligencia se consumó en observancia a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto al reproche de la censura ante la falta de proyección de su mesada pensional para la época del Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 15 traslado, precisó que ello resulta imposible cuando faltaren 20 años o más, aproximadamente, para alcanzar la edad mínima de pensión. Sobre el deber de información, expresó que la parte recurrente recibió asesorías, tuvo la oportunidad de leer el formulario de afiliación y la ausencia de ésta se dio con base en el artículo 1509 del Código Civil, y, además, que no resulta de recibo alegar el desconocimiento de la Ley 100 de 1993 frente a las herramientas jurídicas que se encuentran al alcance de todos para acceder a la información requerida, entre las cuales puede hallar textos jurídicos, búsquedas virtuales y videos ilustrativos, entre otros.

IX. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico planteado por la opositora (Colpensiones), el cual sólo es dable predicar respecto al segundo cargo, por ser el único que se encuentra encaminado por la vía de los hechos, se tiene que el mismo no se presenta, por cuanto en la estructuración del cargo la parte recurrente precisa, en primera medida, cuáles son los medios probatorios que, a su consideración, fueron indebidamente valorados por el ad quem y, seguidamente, precisa las conclusiones fácticas a las que equivocadamente arribó el Tribunal en su valoración, para en su desarrollo desglosar las atribuciones probatorias que, según su juicio, tendrían los medios probatorios denunciados en la sustentación del presente recurso extraordinario y el efecto jurídico que ello tendría en el estudio del derecho debatido.

Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 16 Ahora, el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión que la afiliación de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad sí resultaba procedente, la cual fue efectuada bajo los parámetros establecidos por la legislación que se encontraba vigente para la época, con satisfacción del deber de información, entre otras, porque con la suscripción del formulario quedó claro que la demandante de manera voluntaria decidió afiliarse a la AFP Protección S.A. Además, expresó que el desconocimiento de la ley no puede servir de excusa en temas como el presente, ya que ello no da lugar al vicio del consentimiento.

Añadió que, de manera excepcional se puede declarar la ineficacia del traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y ello ocurre cuando existe una expectativa legítima de consolidar un mejor derecho pensional, caso específico, cuando se es beneficiario del régimen de transición. La censura por su parte centra su ataque en tres aspectos fundamentales: 1) Que existe un deber de información por parte de las AFP al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y a efectos de declarar la ineficacia del mismo por dichas falencias, esto no se encuentra determinado por la existencia de un derecho consolidado o el ser beneficiario del régimen de transición, 2) No existe un consentimiento informado con la suscripción del formulario y existe un deber de brindar información sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen y, 3) en este tema se invierte la carga de la prueba, pues es el fondo quien tiene en su poder la Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 17 documentación pertinente y referente a la información suministrada a la demandante, en relación al traslado de régimen.

Se impone señalar, que se encuentra fuera de controversia que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el día 15 de julio de 1994 suscribió formulario de afiliación al RAIS, a través de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., sobre el cual ejerció su derecho de retractación; que el 29 de diciembre de 2019, volvió a suscribir con la misma AFP formulario de afiliación a fin de trasladarse administradora del régimen.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto se cumplió con el deber de información y asesoría que exige el traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual y si existió una indebida valoración de las pruebas denunciadas. Para ello la Corte desarrollará tres temas: i) El deber de información y asesoría ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado y, iii) la carga de la prueba. i.) El deber de información En relación al deber de información, se trae a colación el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado del recurrente: Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 18 b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.

Del contenido del precepto en cita, la Sala ha manifestado su posición en el sentido que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, al respecto se reitera lo expresado por la Corporación entre otras en las sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL3611-2021 y CSJ SL5860-2021, en las que se expuso: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 19 Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 20 se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021).

El deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL5174-2021). En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Colorario de lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones siempre han tenido el deber de brindar una adecuada información a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición. ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL4964-2018, reiterada en sentencia CSJ SL5252-2021 sostuvo: Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 22 Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 23 la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En armonía al precedente señalado, por el hecho de la suscripción de un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÒN DEL RÈGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÀNEA Y SIN PRESIONES (…)», (F.°146 del cuaderno principal) o con el hecho de que la afiliada no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Aunado, a las piezas procesales señaladas en el recurso (demanda y contestación de demanda por parte de la AFP Protección S.A.), se observa que el argumento esgrimido por la censura siempre fue la falta de una debida asesoría, lo que no se puede suplir con la suscripción del formulario de afiliación y traslado conforme a lo señalado en líneas anteriores, asimismo, del interrogatorio de parte recepcionado a la accionante, no se puede extraer que hubiese existido la tan señalada asesoría al momento de producirse el traslado, como tampoco resulta dable colegir que tenía conocimiento en la materia por laborar en el sector financiero para la época de su traslado.

Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 24 Desde el anterior contexto probatorio es claro que la demandante siempre sostuvo que nunca le fue brindada la información necesaria que le permitiera conocer los beneficios del traslado, que el poco conocimiento que ha adquirido respecto a los regímenes pensionales ha sido a partir de la instauración del presente proceso.

En armonía con lo precedido, al abrirse paso el recurso extraordinario con las pruebas calificadas denunciadas por la censura (documental formulario de afiliación), es procedente realizar el análisis de la prueba testimonial, de lo expuesto por la testigo Susana Forero, no resulta dable concluir que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. haya brindado una asesoría integral, que, conforme su discurso, en primera medida fue realizada de manera grupal y posteriormente de forma individualizada, pero que la información suministrada en ambos escenarios, en esencia, era la misma, a saber, la posibilidad de devolución de aportes, mayor rentabilidad, mejor estabilidad frente al Instituto de Seguros Sociales, el cual era más fácil que quebrara, sin apreciarse en su discurso atisbos de una buena asesoría, traducida en el suministro de una información veraz, clara y completa. iii) La carga de la prueba Lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 25 sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL1440-2021 y CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 26 y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

De lo desarrollado por los precedentes y conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se insiste, no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Conforme a lo discurrido, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia del traslado con relación a la demandante FLOR TERESA AGUILAR MATEUS, toda vez que la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., no logró acreditar fehacientemente dentro del plenario haber brindado la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado.

Por lo expuesto, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 27 X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para surtir el recurso de apelación interpuesto por la parte pasiva y la consulta a favor de Colpensiones, que conllevaría a determinar si en el presente caso hubo una falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, la carga de la prueba, se considera entonces que dichos temas fueron ampliamente desarrollados al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite la Sala a lo expresado.

En consecuencia, se adicionará el numeral tercero de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., devolver a Colpensiones las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

De igual manera, se ordenará a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 28 destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 29 rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Por último, respecto a la excepción de prescripción, esta Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021). Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en segunda instancia a cargo de las demandadas.

XI. DECISÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por FLOR TERESA AGUILAR Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 30 MATEUS, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 30 de julio de 2019 por El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

TERCERO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÌAS PROTECCIÒN S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo a la afiliación de la señora FLOR TERESA AGUILAR MATEUS identificada con C.C. Nª40.368.781, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto.

Incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°90757 SCLAJPT-10 V.00 31 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90757 Acta 18 Referencia: demanda promovida por FLOR TERESA AGUILAR MATEUS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, discrepo del hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la AFP Protección S.A. y por Colpensiones, «la consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que Rad. 90757 Aclaración de Voto 2 se le impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a explicar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso Rad. 90757 Aclaración de Voto 3 segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen Rad. 90757 Aclaración de Voto 4 a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.

Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay Rad. 90757 Aclaración de Voto 5 prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas Rad. 90757 Aclaración de Voto 6 no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral tercero de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Protección S.A., devolver a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.

Lo anterior, con el argumento que, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y, debido a que al declarar la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, razón por la cual, la AFP tienen que asumir los deterioros del bien administrado, además de que, los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual serán utilizados para financiar la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Protección S.A., trasladar a Colpensiones, todos los valores que hubiere recibido con motivo a la afiliación, tales Rad. 90757 Aclaración de Voto 7 como «cotizaciones, bonos pensionales junto con los rendimientos financieros causados incluidos intereses y comisiones, y sin descontar gastos de administración».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado convocado a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 90757 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,