CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2177-2021 Radicación n.° 80086 Acta 18 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA AMPARO LÓPEZ MARÍN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES María Amparo López Marín llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la ineficacia y nulidad del traslado realizado por ella, del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 2 solidaridad, concretamente, a Colfondos Pensiones y Cesantías S. A., de modo que se establezca, como único vínculo válido, el efectuado a Colpensiones, sin solución de continuidad.

Por lo anterior, pide que se condene al fondo accionado a trasladar a Colpensiones el monto de los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, junto con los respectivos intereses y rendimientos financieros, al igual que asuma las costas del proceso. Para soportar sus peticiones informó que nació el 28 de febrero de 1960; que el 1 de febrero de 1984 se afilió a la Caja Nacional de Previsión Social y el 21 de septiembre de 1995, suscribió formulario de vinculación a Colfondos S. A., haciéndose efectiva su pertenencia al RAIS, a partir del 1 de octubre de 1995.

Comentó que se trasladó de régimen porque la asesora del fondo privado le informó que las semanas cotizadas por ella hasta ese momento serían borradas para efectos pensionales; aparte de que le garantizaron una serie de beneficios que, al final, no pudieron cumplirse, entre ellos, que el valor de su mesada pensional sería superior a aquella que se le reconocería en prima media; que dicha prestación podía trasmitirla a la persona que libremente designara y que contaba con la facultad de optar por pensionarse o retirar el saldo ahorrado.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 3 Considera que el fondo no le brindó la información completa, adecuada y suficiente respecto a las consecuencias que implicaba el cambio de régimen; al igual que no le dijo cuál sería la edad y el saldo mínimo que debía tener en su cuenta de ahorro individual para pensionarse, por lo que, indicó, aquél no cumplió los deberes de asesoría que le asistían.

Además, dijo que no le fue entregado respaldo documental que acreditar que le fue suministrada información clara y pertinente al momento de suscribir el formulario de afiliación. Agregó que el 22 de junio de 2016, reclamó a Colfondos S. A. que se declarara la nulidad de su traslado al RAIS, petición que le fue resuelta de forma negativa mediante comunicado del 15 de julio siguiente.

En similar sentido, radicó petición a Colpensiones, obteniendo igual respuesta. Concluyó que, si hubiera permanecido en el régimen de prima media, tendría derecho a una mesada pensional aproximada de $1.955.447 y añadió que, en virtud del artículo 4 del Decreto 2196 del 2009, la única afiliación válida es la de Colpensiones. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos Pensiones y Cesantías S. A. se opuso a la totalidad de las pretensiones en ella contenidas.

Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; la afiliación a dicho fondo; la petición elevada; la respuesta negativa y que no existiera constancia escrita de la asesoría suministrada; los demás, dijo que no eran ciertos o que eran ajenos a su conocimiento. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, explicó que el acto que dio lugar a la vinculación de la demandante a dicho fondo se realizó conforme a la ley, lo que implica que nació válidamente a la vida jurídica y produjo los efectos que le son propios, sin que se evidencie algún vicio en el consentimiento de la afiliada, pues lo cierto es que manifestó su voluntad de traslado, de forma libre, espontánea y sin presiones.

Indicó que los asesores encargados de realizar los procedimientos de traslado cuentan con la capacitación suficiente para garantizar una adecuada orientación al cliente y añadió que esta persona no hizo uso del derecho de retracto dentro de los cinco días hábiles siguientes a la suscripción del formulario, conforme lo dispone el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, de modo que la misma cobró vigencia. Advirtió que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1 de abril de 1994 tenía menos de 35 años de edad; aparte de que no había lugar a retornar al régimen de prima media con prestación definida, toda vez que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensionarse, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003.

Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos S. A., inexistencia de vicios en el consentimiento, caducidad de la acción, prescripción, buena fe y la genérica. Por su parte, Colpensiones se opuso a la pretensión que persigue la declaratoria de validez, sin solución de Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 5 continuidad, del acto de afiliación de la demandante a dicha entidad; respecto de las demás, dijo atenerse a lo decidido por el juzgador.

Frente a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora y su afiliación a la Caja Nacional de Previsión Social; los demás, dijo que no le constaban. Explicó que, revisada la historia laboral podía observarse que registra «un traslado aprobado de la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL al Instituto de Seguros sociales ISS hoy Colpensiones, desde el 01 de febrero de 1984, y a partir del 21 de septiembre de 2012 a la fecha, presenta traslado al fondo de pensiones del fondo ahorro individual con solidaridad administrado anteriormente por Colfondos S.A.» (folio 129).

Se limitó a afirmar que tales afiliaciones tienen plena validez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 24 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA AMPARO LÓPEZ MARÍN, jamás ha pertenecido al régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por COLPENSIONES, como se explicó precedentemente. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: NEGAR las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la señora MARÍA AMPARO LÓPEZ MARÍN frente a la entidad AFP COLFONDOS S.A. y por supuesto COLPENSIONES, como se explicó precedentemente.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de mérito que fue planteada por COLPENSIONES y que denominó “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA” así como la que se presentó por cuenta de COLFONDOS S.A. y que denominó “VALIDEZ DE LA AFILIACIÓN A COLFONDOS E INEXISTENCIA DE VICIOS EN EL CONSENTIMIENTO”.

CUARTO: CONDENAR en costas procesales a la parte demandante a favor de la parte demandada, en el 100% de las causadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 22 de noviembre de 2017, confirmo la decisión proferida por el a quo y condenó en costas a la parte actora.

Como soporte de tal determinación, precisó que el problema jurídico que debía resolver consistía en definir si era procedente declarar la ineficacia de la afiliación hecha por la accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad. Para resolverlo, luego de citar apartes de la decisión CSJ SL12136-2014, sobre la validez de los traslados entre regímenes, puso de presente que, en los eventos en los que están comprometidos derechos laborales, como lo es el beneficio de transición, es la respectiva administradora quien tiene la carga de probar que suministró información clara y suficiente a los afiliados, de modo que éstos pudieran haber Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 7 tomado una decisión libre y voluntaria, acorde con sus intereses.

No obstante, cuando no están en juego tales beneficios de transición, es al interesado a quien le asiste la obligación de demostrar los motivos que configurarían la ineficacia del acto de traslado y la falsedad de la información suministrada por el respectivo fondo. Al respecto, puntualizó: Nótese que en tales circunstancias, cuando está en juego por el traslado la posible pérdida del beneficio de la transición, la carga de la prueba de haber ofrecido al usuario la información necesaria para tomar una decisión libre y voluntaria radica en cabeza de la administradora, sin embargo, cuando se trate de afiliados que no ostenten la calidad de beneficiarios del régimen de transición, la carga de la prueba de los motivos que configuran la ineficacia del acto del traslado le corresponde al actor, sin que le baste afirmar que no fue informado sobre las consecuencias que el mismo produciría con el objeto de trasladar la carga probatoria a la correspondiente administradora.

Ello es así en consideración a que las personas cuyos derechos estén regidos por la Ley 100 del 93, tienen cabal conocimiento que el sistema general de pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, cada uno de ellos con características completamente diferentes, con todos sus pros y contras, pero que en todo caso se entienden como sistemas con beneficios equiparables.

De ahí que para establecer la ineficacia sea preciso que se pruebe sin lugar a dudas que la información que se le dio fue falaz y que producto de ese engaño se asumió la decisión del traslado. Indicó que, conforme a la solicitud de vinculación No.625072, visible a folio 17 del expediente, podía inferirse que el 21 de septiembre de 1995, la accionante se afilió al RAIS.

Así mismo, manifestó que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición establecido en el Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pues, como lo reporta el registro civil de nacimiento obrante a folio 11 del plenario, para el 1 de abril de 1994, tan sólo tenía 34 años de edad y, de acuerdo con la historia laboral para bono pensional emitida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la fecha referida, contaba con 10 años y 2 meses de servicios prestados al sector público, lo que implicaba que no era posible que se beneficiara de la Ley 33 de 1985, en la medida en que nunca se afilió al sistema de prima media con prestación definida.

En ese orden de ideas, entendió que, al no ser la accionante beneficiaria del régimen de transición, no se evidenciaba que la afiliación realizada al RAIS le hubiera causado alguna afectación, por lo que, era a ella, a quien le asistía la carga de demostrar cuál fue el daño producido con tal decisión, lo que no ocurrió en este caso. Al respecto, anotó que, aunque la accionante trajo al juicio algunos testigos que informaron de la forma en que el fondo privado los llevó a tomar la decisión de cambiarse de régimen, resaltando que la información fue falsa e insuficiente, señaló que aquella en el interrogatorio de parte explicó que el supuesto engaño consistió en que se les indicó que en el RAIS podían pensionarse a cualquier edad; que el monto de tal prestación sería bueno, dado que no contaba con beneficiarios; que los ahorros de su cuenta individual podían ser transmisibles a sus herederos, que se podían reintegrar y que su voluntad nunca fue pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, pues su Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 9 intención «real no es la de obtener la pensión de vejez, sino reclamar la plata ahorrada en la cuenta».

Bajo ese entendido, estimó que, de las confesiones hechas por la propia actora, podía concluirse que la información que le fue suministrada no fue falaz, ya que «refleja algunas de las características propias del RAIS tal como se puede apreciar en los artículos 59 y ss. de la Ley 100 de 1993», esto es: que el afiliado puede pensionarse a la edad que escoja si acumula el capital necesario para financiar una pensión mensual superior al 110% del SMMLV; que el hecho de no tener beneficiarios le permite que el monto de la mesada sea superior al que pudiera alcanzar si los tuviera; que existe la posibilidad de que el capital acumulado pase a la masa sucesoral y, finalmente, que, en caso de no acceder al derecho, pueden reintegrarse los saldos de la cuenta individual con los correspondientes rendimientos financieros.

Por lo dicho, entendió que, al no quedar acreditado que la afiliación efectuada por la actora a Colfondos S. A. hubiera estado provista de engaño, no había lugar a declarar su ineficacia. En consecuencia, anunció que confirmaría la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar, acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones y serán analizados conjuntamente pues, aunque se plantean por sendas distintas, contienen temáticas que permiten su estudio en común, tal como esta Corte lo ha hecho en otros casos (CSJ SL1440-2021).

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Explica que ninguna de las normas que regulan la libertad de elección de regímenes contemplan una diferenciación frente a las obligaciones de los fondos pensionales, entre las personas que son beneficiarias del régimen de transición y respecto de quienes no lo son, de modo que el Tribunal no podía realizar una discriminación negativa en ese sentido, pues lo que consagran las disposiciones legales, es la posibilidad de dejar sin efecto una afiliación en los eventos en que se desconozca el derecho a Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 11 ejercer libremente la decisión de traslado, tal como ocurrió en su caso.

Indica que el juez de segundo grado le hizo producir efectos distintos a las normas contenidas en la proposición jurídica, en la medida en que le impuso a la demandante una carga adicional que desborda la finalidad para las que fueron redactadas y que consagran la libre elección de régimen pensional. Entonces, estima que no es admisible que a aquellas personas que no son beneficiarias del régimen de transición, se les obligue a demostrar el engaño o perjuicio del que fueron víctimas, lo que considera una carga excesiva, máxime si son los fondos los que se encuentran en mejor condición para acreditar el cumplimiento de sus deberes de información y asesoría. Insiste en que son los fondos de pensiones los encargados de probar que cumplieron con su obligación de información y consejo frente al afiliado, carga probatoria que en este asunto el Tribunal pasó por alto y era indispensable para tener ineficaz el acto de traslado.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. Indica que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 12 La sentencia recurrida dio por demostrado, sin estarlo, que la demandante confesó “que su intención real no es la de obtener la pensión de vejez, sino, reclamar la plata ahorrada en la cuenta”.

La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que la señora María Amparo López Marín fue engañada por la asesora de Colfondos S.A., al darle información errada frente a las consecuencias del traslado de régimen. La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que la A.F.P. Colfondos S.A. incumplió con su deber profesional de información, al no ilustrar suficientemente a la señora María Amparo López Marín sobre las diferencias existentes entre uno y otro régimen, y especialmente, al no exponerle las consecuencias que le acarrearía el abandono del régimen de Prima Media.

La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que la A.F.P. Colfondos S.A. le garantizó a la señora María Amparo López Marín una serie de beneficios que incumplió́. La sentencia recurrida no dio por demostrado, estándolo, que el engaño al cual fue sometida la señora María Amparo López Marín trae inmerso unos perjuicios morales y materiales, derivados de la perdida de los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media.

Señala que los anteriores yerros se originaron por la apreciación errónea del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y las declaraciones de Raúl Ramírez León, Álvaro García López, Juan Alberto Gil y Luis Ángel Giraldo Bustamante. Y por la falta de valoración de i) la comunicación de Colfondos S.A. con fecha del 15 de julio de 2016, donde expone los detalles sobre los términos de la asesoría brindada; ii) la comunicación de Colfondos S.A. del 13 de septiembre de 2016, donde hace el cálculo aproximado del monto de la pensión de vejez a la que tendría derecho en el RAIS y; iii) la proyección efectuada para el régimen de prima media.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 13 Expone que el juez de segundo grado no valoró algunos elementos de juicio y otros, los apreció indebidamente. Así, precisa que, no es cierto que su intención hubiera sido la de reclamar la plata depositada en su cuenta de ahorros y no, la de obtener la pensión de vejez, pues tal circunstancia no se deriva de las manifestaciones hechas en el interrogatorio rendido al interior del proceso, puesto que su finalidad principal siempre ha sido la de obtener una mejor prestación. Agrega que el Tribunal no tuvo por demostrado el engaño al que fue sometida por parte del fondo accionado al suministrarle información errada sobre las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, pues lo cierto es que se le fijó un valor bastante inferior al que hubiera tenido derecho de haber permanecido en el régimen de prima media.

De ello, indica, pueden dar cuenta los testigos Raúl Ramírez León, Álvaro García López y Luis Giraldo Bustamante, quienes manifestaron que los asesores de la accionada les ofrecieron una prestación mucho más lucrativa que la eventualmente obtenida en el fondo público; que se podían pensionar en cualquier tiempo y que, además, se les garantizaría la devolución de unas sumas adicionales a la mesada pensional.

Advierte que, en el comunicado del 15 de julio de 2016, se evidencia que la información suministrada por la accionada no fue suficiente; que los testigos precisaron que durante las asesorías no se les facilitó ningún material impreso que les permitiera discernir sobre las consecuencias del traslado y Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 14 tampoco contaron con las herramientas mínimas para realizar un paralelo respecto de cada régimen.

Dice que Colfondos S. A. incumplió con su deber de información y desconoció los principios de buena fe, transparencia y vigilancia; no analizó sus circunstancias particulares ni las ventajas que conllevaría el traslado de régimen. Por último, explica que el engaño al que fue sometida le causó perjuicios morales y materiales derivados de la pérdida de los beneficios que le ofrecería el régimen de prima media con prestación definida, sin tener en cuenta la liquidación provisional de la mesada efectuada por la accionada y aquella a la que hubiera tenido derecho de haber permanecido en Colpensiones.

Considera que los perjuicios se encuentran demostrados pues, el hecho de que, a sus 57 años de edad, Colfondos S. A. le ofrezca una mesada de $910.958 y en el régimen de prima media $1.955.477, arroja una diferencia de $1.044.489, valor que, multiplicado por su expectativa de vida, supone un lucro cesante futuro de $403.277.203. VIII. RÉPLICA Colpensiones presenta réplica conjunta a los cargos.

Considera que la recurrente no enunció de manera puntual, clara y evidente cuáles fueron los errores del juez de segundo grado y de qué manera el sentido de la decisión impugnada, contraía lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 15 Pone de presente que, tanto en el escrito de la demanda inicial como en su contestación, se evidenció que la recurrente consintió el traslado entre regímenes y que, por esa razón, se mantuvo durante 11 años en el RAIS sin acusar el vicio al que hoy se refiere y sin hacer uso del traslado cuando la norma se lo permitía. Además, señala que la actora nunca tuvo la calidad de afiliada a Colpensiones, puesto que antes de que realizara el traslado, la entidad que recibía sus cotizaciones era Cajanal por lo que era imposible acceder a sus pretensiones, ya que esta no logró acreditar ser víctima de engaño por parte de las accionadas.

Argumenta que el fallador de segundo grado no incurrió en error, pues la accionante no acreditó los requisitos para que se invalide el traslado de régimen y se ordene a Colpensiones aceptar la vigencia de la afiliación al régimen de prima media, puesto que no basta con que el afiliado declare que no ha sido informado para que sea ineficaz dicho cambio de sistema, sino que es necesario comprobar de qué manera fue inducido en error, lo que no ocurrió en el presente caso, aparte de que está probado que la recurrente conoció las consecuencias que implicaba su pertenencia al RAIS.

IX. CONSIDERACIONES Sin perjuicio de la senda elegida en uno de los cargos, la Sala advierte que no son objeto de debate en este proceso, Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 16 los siguientes supuestos fácticos: i) María Amparo López Marín nació el 28 de enero de 1960 (f.º 11); ii) no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tan solo contaba con 34 años de edad y menos de 15 años de servicios; iii) el 1 de enero de 1993, se afilió a Cajanal, cuando ingresó a laborar a la Fiscalía General de la Nación (f.º 28); y iv) el 21 de septiembre de 1995, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de Colfondos S. A. Lo que cuestiona la censura jurídicamente, en esencia, es que el Tribunal hubiera entendido que la carga de la prueba de la falta de información del fondo accionado sobre las consecuencias que implicaba el traslado de régimen, se encontraba a cargo de la demandante, teniendo en cuenta que no era beneficiaria del régimen de transición ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse.

Por la senda fáctica, denuncia algunos elementos de prueba que, en su juicio, evidencian que la administradora privada al momento de la vinculación al RAIS, no la asesoró en debida forma y, por ende, dicho acto resulta ineficaz. A fin de resolver tales planteamientos, la Corte advierte que el problema jurídico que debe resolver consiste en determinar si el juez de segundo grado se equivocó al concluir que no era procedente la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen solicitada por la actora, además de que no se probó que hubo engaño para su traslado al RAIS; y si el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición suponía el traslado a la actora de la carga de la prueba a fin Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 17 de demostrar la falta información suficiente por parte del fondo privado.

De entrada, la Sala observa que el Tribunal se equivocó al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada - exigiéndole una prueba de imposible aportación; pues, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, como aquí acontece, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, por lo que, lo procedente, es que se demuestre el hecho de haber cumplido con ese deber.

En ese sentido, la carga de demostrarlo le corresponde a quien debió desplegar tal comportamiento. Así se explicó por esta corporación al tratar un caso similar al presente en decisión CSJ SL1688-2019, en los siguientes términos: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 18 que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal, según el cual, el criterio de esta corporación -en materia de la inversión de la carga de la prueba- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta desacertado pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 19 cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.

Lo anterior, se repite, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019). De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no deviene del hecho de que el asegurado esté próximo a pensionarse, tenga alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o haya cumplido uno de los requisitos para ello, «sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional» (CSJ SL4373-2020).

Igualmente, desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que la información que, según la actora, le fue suministrada por la asesora del fondo privado, correspondía a la realidad, por lo que, en estricto sentido, en su decir, no fue engañada ni su consentimiento se encontraba viciado, conclusión que la Sala advierte contraria a la realidad de los elementos de prueba y a las cargas que, como se vio, les asiste a las administradoras de pensiones respecto de sus afiliados.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 20 En efecto, no es cierto que los datos que se le dieron a la accionante consultaran la realidad, ya que no era verdad que pudiera pensionarse a cualquier edad, en tanto ello dependía de la constitución de un capital previo para tales efectos; tampoco que el monto fuese superior al que pudiera obtener de permanecer en el régimen de prima media y, en general, el hecho de que se le hubieran descrito las características propias del RAIS no es suficiente para entender que la demandante contó con una asesoría completa, clara y concreta respecto de las consecuencias tanto favorables como desfavorables que suponía su traslado, especialmente, porque en ninguno de esos datos que para el juez de segundo grado fueron suficientes, se vislumbra un análisis del caso particular de la afiliada, ni menos que se hiciera una proyección individual de su situación pensional ni de sus condiciones presentes o futuras, aspectos que, además, tampoco se derivaban de los elementos de prueba obrantes en el plenario.

Al respecto, del estudio del formulario de vinculación allegado al expediente (f.º34) lo que se puede extraer es que el día 21 de septiembre de 1995, la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones obligatorias administrado por Porvenir S.A., en el cual contiene sus datos personales, así como el nombre de sus beneficiarios.

Sobre ese punto, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 21 manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.

En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

También resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688-2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 22 […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Así las cosas, afirmaciones tales como «hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual […]», no son suficientes para tener por demostrado el deber de información que atañe a las AFP en tanto desarrollan actividades de interés público.

A lo sumo, podrán acreditar un consentimiento libre de vicios, pero no informado, tal como lo recordó la Sala en CSJ SL4964-2018, al sostener: Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que "se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones", pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 23 Por lo demás, en la respuesta otorgada a la demandante respecto de la solicitud de nulidad del acto de traslado, Colfondos S. A. se limitó a indicar que los asesores cuentan con material informativo y comparativo sobre las diferencias existentes entre cada régimen, a través de la entrega de «brochoures impresos que llevan consigo, material que debe ser entregado a los clientes» (f.º 16) documentos éstos que, sin duda, no atienden las condiciones particulares de los afiliados y refieren más bien necesidades genéricas sobre las características del sistema pensional que, como se vio, no tienen la entidad de satisfacer los requerimientos de los afiliados y de ofrecer datos suficientes que permitan una manifestación libre e informada de su voluntad.

En esa medida, el Tribunal le dio un alcance indebido a dicho medio de prueba, incurriendo también en los yerros fácticos denunciados. Al respecto, en decisión CSJ SL1475-2021, la Sala puntualizó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

De otro lado, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. Sin embargo, el Tribunal erró al entender que el derecho a estar informado tiene su origen en el artículo 36 ibidem, en cuanto consideró que el traslado solo acarrearía alguna consecuencia negativa si dejaban Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 24 de pertenecer al régimen de prima media quienes ya hubieran cumplido los dos requisitos para la pensión, o al menos uno que respetara la expectativa para acceder al derecho pensional.

En CSJ SL12136-2014 la Corte indicó que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento. En efecto, en aquella oportunidad se dijo: A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito. […] Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. […] Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima.

Respecto de la comunicación del 13 de septiembre de 2016, la Corte no observa en qué habría consistido su errada valoración, pues se trata de una proyección pensional que, como precisa el fondo, comprende unos cálculos meramente Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 25 informativos que podían variar. Tampoco puede darse validez a las operaciones efectuadas por la parte demandante pues, se insiste, se desconoce la precisión del monto pensional allí fijado, sin que ello, en todo caso, pueda afectar la conclusión de esta Sala, respecto a que el fondo no cumplió las cargas informativas y de asesoría que le asisten en este caso y que proceden con independencia de la condición pensional de la actora.

Por último, el Tribunal también se equivocó al analizar el interrogatorio de parte rendido por la demandante pues, al margen de que aquella hubiera afirmado que conocía algunas características propias del RAIS, ello no eximía al fondo de haber analizado su situación particular, indicarle de forma concreta los efectos positivos y desfavorables que implicaba el cambio de régimen y sobre todo, demostrar en este proceso esa debida asesoría y, como esas pruebas se echan de menos en este asunto, ello da lugar a que se entienda que el acto de voluntad de la actora para trasladarse de régimen pensional, resultó ineficaz.

Al respecto, en un caso similar y reciente, la Sala en providencia CSJ SL1475 -2021 sostuvo: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 26 De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.

De suerte que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Por último, la Sala advierte que, aunque la actora sugirió en la demanda de casación que deben reconocérsele los perjuicios materiales y morales que se le causaron con ocasión de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, tal pretensión no hizo parte de aquellas incluidas en la demanda inaugural por lo que, en estricto sentido, constituye una modificación de la causa petendi que impide su análisis en esta sede, menos aún, puede imputársele al juez de segundo grado yerros derivados de temas sobre los que no hizo pronunciamiento.

Por ende, se descarta la procedencia de esa petición. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 27 X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que no era procedente declarar la nulidad de la afiliación hecha por la demandante a Colfondos S. A., por lo que denegó la viabilidad de sus pretensiones.

En sede de apelación, la actora insiste en que quedó demostrada la información errada que la llevó a trasladarse de régimen pensional, sin que el hecho de que no hubiera estado afiliada al ISS, la obligue a permanecer en el RAIS, máxime si Cajanal EICE adelantó las gestiones necesarias para el traslado de sus afiliados cotizantes a dicho Instituto.

Agregó que no se le puede obligar a permanecer en Colfondos S. A. pues se vició su consentimiento al momento de cambiarse al régimen de ahorro individual con solidaridad. (f.º 172). Sin perjuicio de lo dicho en casación, debe insistirse en que ese deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado, se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 28 Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.

En ese sentido, la Corte en CSJ SL4806-2020, explicó: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Así las cosas, resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, para en su lugar: declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por María Amparo López Marín al régimen de ahorro individual el 21 de septiembre de 1995, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 –2021, así: i) Que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 29 que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. ii) Que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima.

Aquí debe precisarse que la Corte ha dispuesto el retorno a Colpensiones de personas que inicialmente estuvieron afiliadas a Cajanal y no a dicha entidad, como ocurrió, por ejemplo, en decisiones CSJ SL1440-2021 y CSJ SL4964-2018. iii) Que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones. iv) Ordenar a Colfondos S. A. devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de la accionante por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 30 administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima. v) Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, hasta la actualidad, sin solución de continuidad.

En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones y Colfondos S. A., si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala ha sostenido que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, entre muchas otras, en CSJ SL1688-2019;

CSJ SL12715-2014 y CSJ SL, 4 jun. 2008, rad. 28479. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas de manera negativa. Costas de la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. No se causan en la alzada. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 31 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 22 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA AMPARO LÓPEZ MARÍN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la sociedad COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se indicó en precedencia. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 24 de mayo de 2017.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación efectuada por María Amparo López Marín al régimen de ahorro individual el 21 de septiembre de 1995, esto es: i) Que ésta involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho la demandante en el régimen de prima media con prestación definida;

Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 32 ii) Que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima; iii) Que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S. A, a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores de María Amparo López Marín, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a esos fondos en los períodos en que estuvo afiliado, sin descontar valor alguno por cuotas de administración, comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima.

CUARTO: DECLARAR como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, hasta la actualidad, sin solución de continuidad. Radicación n.° 80086 SCLAJPT-10 V.00 33 QUINTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: COSTAS de primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.