2 Radicación n.º 41854 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2177-2019 Radicación n.° 41854 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). En cumplimiento al fallo de tutela STC15337-2018 del 22 de noviembre de 2018, dictado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia de 22 de noviembre de 2011 proferida por este Colegiado, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión, frente al recurso de casación que interpuso LUIS FERNARDO RIVERA VALENCIA contra la sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE - EMCALI – EICE - ESP.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó en la demanda inaugural que se declare su calidad de beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008. Y como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, incluyendo las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas durante el último año de servicio, a pagar las diferencias causadas debidamente indexadas y las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada entre el 20 de octubre de 1986 y el 15 de diciembre de 2006; que: (i) Por reunir los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo le fue reconocida la pensión convencional de jubilación; (ii) el último año de servicios estuvo comprendido entre el 16 de diciembre de 2005 y el mismo día y mes del año 2006, tiempo durante el cual devengó y percibió los valores correspondientes a la prima proporcional de vacaciones y prima de servicios;

(iii) para el 04 de mayo de 2004, cuando EMCALI E.I.C.E. E.S.P. y SINTRAEMCALI suscribieron la convención colectiva 2004 – 2008 con efectos retroactivos al 1º de enero de 2004, tenía vigencia el contrato de trabajo suscrito con la demandada; (iv) que adquirió el estatus de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48 de ese estatuto convencional, lo que le permitió jubilarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados durante su último año de servicios;

(v) en la liquidación prestación convencional, la convocada a juicio no incluyó las primas de vacaciones y de antigüedad recibidas por el demandante el 30 de octubre de 2006 y la prima proporcional de vacaciones por el periodo octubre 20 a diciembre 15 de 2006. Al dar respuesta a la demanda, EMCALI se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó los relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos temporales; el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional; la celebración del acuerdo colectivo 2004 – 2008 y la vigencia del contrato de trabajo del actor para el momento en que empezó a regir aquella, y el agotamiento de la vía gubernativa.

De los demás dijo que eran parcialmente ciertos o que no se trataba de hechos. Propuso como excepciones la inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, inexistencia de prima de vacaciones convencional y prima de antigüedad como factor salarial en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008 y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 09 de diciembre de 2008, absolvió a la demandada y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por el recurso de apelación que interpuso la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 17 de junio de 2009, confirmó el fallo de primer grado. El ad quem determinó que el problema jurídico a resolver, era establecer si la demandada había liquidado en debida forma la pensión de jubilación convencional al demandante.

Para tal efecto, comenzó por señalar que el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 – 2008, consagra en materia pensional, un régimen de transición especial. Precisó entonces que para ser beneficiario de esta garantía deben cumplirse los requisitos de edad y tiempo previstos en el artículo 98 ibídem, condiciones acreditadas por el demandante.

Advirtió que el referido artículo remite en el literal a) al régimen de transición señalado en la convención colectiva 1999-2000 conforme «al anexo n°1 Jubilaciones el que además de no haber sido aportado junto con la convención circunstancia que por si sola traería consigo la desestimación de las pretensiones que reclaman su aplicación, el régimen de transición solo conserva de la convención anterior: i) los requisitos para adquirir el derecho a la pensión; ii) no descuentos por permisos e incapacidades, continuidad entre sueldo y pensión y iii) plazo máximo para hacer efectivo el pago, pero nada dijo sobre la forma cómo se debía liquidar la pensión […]».

Transcribió el artículo 28 de la Convencional y dijo que esta consagra una «[…] regla general, una excepción y una transición: la primera, dijo que se entendería como factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda exceptúo de tal concepto los rubros de prima de vacaciones y de antigüedad y el tercer párrafo, transitorio, se conservó como factor salarial éstas primas bajo dos supuestos; i) “que hayan sido pagadas al trabajador antes de la firma de la presente Convención Colectiva de trabajo” y ii) “para todas las liquidaciones que se efectúen dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha en que se efectuó el pago”.» Aseguró que en el caso del accionante no se configura el primer presupuesto, en tanto las primas fueron pagadas en la segunda quincena de octubre de 2006 y «[…] a la fecha de terminación de la relación laboral (Fl. 17) quedando por fuera del periodo de gracia que las partes expresamente fijaron para el día de la firma de la convención colectiva, que fue el 4 de mayo de 2004.» IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 19 de la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año artículo 19 y 27 del Código Civil. Asevera que el Tribunal no apreció las siguientes pruebas: · «Se trata de la prueba documental denominada convención colectiva de trabajo 2004-2008 […] que en su artículo 48 establece: […]» · Convención colectiva de Trabajo 1999-2000, anexo 1. artículo 104 el cual también copia.

En la demostración del cargo indica lo siguiente: […] no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el Artículo 48, Anexo 1, jubilaciones, Artículo 104 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, suscrita entre EMCALI E.I.C.E – E.S.P. y SINTRAEMCALI, sí determinó la forma como se debía calcular el monto de la pensión de jubilación de los trabajadores que estén amparados por el Régimen de Transición, argumentando que nada se dijo al respecto, lo que hizo incurrir al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, […] Agrega que cuando EMCALI y SINTRAEMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo de 2004-2008, establecieron en el artículo 46 (sic) que a partir del 1º de enero de 2008, los trabajadores se jubilarían en los términos de ley.

También que en el artículo 48 consagraron un régimen de transición para los trabajadores oficiales que tuvieran contrato vigente a la firma de ese acuerdo convencional y que cumplieran entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, los requisitos de edad y tiempo de servicio. Afirma además que quienes acrediten estas condiciones, se pensionarían en los términos del artículo 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, el cual incluyó como Anexo 1 de la cláusula 48 de la convención 2004 - 2008.

Indica que este acuerdo convencional estableció en el artículo 28 que las primas de antigüedad y vacaciones no constituirían factor salarial. Sostiene que el Anexo 1 sí se aportó y de el puede extractarse, que las partes pactaron la forma de calcular el monto de la pensión de jubilación, esto es sobre el «90% del promedio de salarios y primas de toda índole devengados por el trabajador en su último año de servicio.» Expone el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008, como una estipulación tendiente a excluir de la norma general prevista en el artículo 46 ibídem, «a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo al servicio de la demandada, beneficiándolos con un régimen de transición, en el que mantuvieron todas las condiciones de jubilación establecidos en la Convención de 1999 – 2000.» Estima que el tribunal valoró la convención colectiva de manera fragmentada y selectiva, porque no analizó el contenido de los artículos 98 – edad y tiempo de servicios para la jubilación-, 100 – permisos sindicales-, 103 -pago de pensiones- y omitió apreciar el artículo 104 para calcular la pensión de jubilación. Dice que con la errada valoración que hizo el juez colegiado viola los artículos 1, 13, 21 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, en tanto aplicó la regla contenida en el parágrafo 1º del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo de 2004 - 2008 y no la prevista en el artículo 48 de ese mismo acuerdo, anexo 1 y su artículo 104, cuya interpretación afirma es más favorable al trabajador por cuanto establece que las primas de antigüedad y de vacaciones constituyen factor salarial.

Considera que el juez de apelación no observó el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «[…]cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu […]»; y que « es evidente que el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, exceptuado especial jubilación” […].» Señaló que esta Sala en la sentencia con radicación nº. 34552 del 3 de junio de 2009, dijo que a los falladores de instancia no les compete la interpretación de convenciones colectivas de trabajo, «“salvo que en la apreciación del juzgador se derive un error monumental que contraiga abierta y frontalmente el texto convenido.”» VII.

RÉPLICA La opositora argumenta que para el caso no es aplicable el principio de favorabilidad, por cuanto se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo, donde se establecen las condiciones sobre liquidación y reconocimiento de la prestación. Transcribe los artículos 28, 46 y 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004 – 2008 y concluye que sin duda las primas de antigüedad y vacaciones devengadas y pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 – data en que se suscribió el acuerdo convencional- no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo estableció el parágrafo 1° del artículo 28 de la citada Convención Colectiva, tal como lo concluyó el tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela citada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que en la providencia proferida por esta Sala dentro del proceso que adelanta el señor Luis Fernando Rivera Valencia contra Empresas Municipales de Cali -EMCALI E.I.C.E E.S.P., se «desconoció la “favorabilidad” que ha debido hacer operar, así como el antecedente de la Corte Constitucional contendido en SU1185-2001 que señala que las disposiciones de las convenciones colectivas son fuente formal de derecho sujeto a “interpretación”, labor en la que se debe adoptar la más benigna para el subordinado fundamento en el artículo 53 ídem en concordancia con el 21 del Código Sustantivo de Trabajo.» Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Sala estimó que la interpretación realizada por esta Sala de Casación Laboral de las aludidas cláusulas convencionales en cuanto han avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, donde se admite la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios para unos casos, y en otros, se acepta que esos valores no se incorporen en la base del cálculo de la prestación convencional, desconoce los derechos a la igualdad y al debido proceso del demandante.

Finalmente, estimó que frente a esas dos interpretaciones disímiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Así las cosas, y en cumplimiento a lo decidido en la citada sentencia de tutela de la Sala Civil de esta Corporación ya referida, se dejará sin efecto la sentencia de casación del 22 de noviembre de 2011 proferida dentro del asunto.

En consecuencia, se casará la sentencia de 17 de junio de 2009, adoptada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali, y en sede de instancia, se revocará la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar, declarar no probadas las excepciones formuladas por la demandada, y condenar a las Empresas Municipales de Cali Emcali E.I.C.E. E.S.P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante Luis Fernando Rivera Valencia, incluyendo para el efecto las primas de antigüedad y vacaciones que recibió durante su último año de servicios, así como al pago de las diferencias generadas, adeudadas desde el 15 de diciembre de 2006, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Revisada la liquidación realizada para el momento en que se reconoció la pensión mencionada (f.º 18), confrontada con las pretensiones de la demanda (f.º 9), se observa que para obtener el ingreso base de liquidación fueron incluidas las primas de vacaciones percibidas dentro del último año de servicios del actor en un 50%, esto es, a 30 de octubre de 2006, por valor de $1.550.664 y al 15 de diciembre del mismo año por $203.170, cuando realmente los valores percibidos fueron de $3.101.327 y 406.339 (fs. 19, 20, 139 y 141), además de que falta incluir el valor de la prima de antigüedad devengada entre el 15 de diciembre de 2005 y el 14 de diciembre de 2006, por valor de $5.479.011, acreditada con los comprobantes de pago visibles a folios 20 y 140 del diligenciamiento.

Realizados los cálculos aritméticos del caso, se obtuvieron los siguientes resultados: Salario promedio último año de servicios - 15 de diciembre de 2005 a 14 de diciembre de 2006 Concepto Valor Salarios $27.479.760 Prima de vacaciones octubre 2006 $3.101.327 Prima semestral de junio 2006 $1.435.447 Prima extralegal de mayo 2006 $907.650 Prima semestral extra de navidad 2005 $1.242.913 Prima de navidad 2005 $2.861.810 Prima proporcional de vacaciones 2006 $406.339 Prima proporcional semestral extra de navidad 2006 $1.226.560 Prima proporcional de navidad 2006 $2.770.692 Horas extras $3.614.157 Prima de antigüedad $5.479.011 Ingreso base de liquidación $50.525.666 Mesada pensional 2006 90% $3.789.425 RETROACTIVO DIFERENCIAS PENSIONALES Año Reajuste anual Mesada EMCALI Mesada sentencia Diferencia Cantidad Subtotal 2006  - $3.247.000 $3.789.425 $542.425 1,06 $574.970 2007 4,48% $3.392.466 $3.959.191 $566.726 14 $7.934.158 2008 5,69% $3.585.497 $4.184.469 $598.972 14 $8.385.612 2009 7,67% $3.860.505 $4.505.418 $644.913 14 $9.028.788 2010 2,00% $3.937.715 $4.595.526 $657.812 14 $9.209.364 2011 3,17% $4.062.540 $4.741.204 $678.664 14 $9.501.301 2012 3,73% $4.214.073 $4.918.051 $703.979 14 $9.855.699 2013 2,44% $4.316.896 $5.038.052 $721.156 14 $10.096.178 2014 1,94% $4.400.644 $5.135.790 $735.146 14 $10.292.044 2015 3,76% $4.566.108 $5.328.896 $762.788 14 $10.679.025 2016 6,77% $4.875.234 $5.689.662 $814.428 14 $11.401.995 2017 5,75% $5.155.560 $6.016.818 $861.258 14 $12.057.610 2018 4,09% $5.366.422 $6.262.905 $896.483 14 $12.550.766 2019 3,18% $5.537.074 $6.462.066 $924.991 3 $2.774.974 Total $124.342.487 Conforme a la anterior liquidación, la mesada pensional primigenia del actor asciende a la suma de $3.789.425, la cual presenta una diferencia frente a la reconocida por la demandada de $542.425, por tanto, para el 31 de marzo del año que avanza, se ha generado a favor del demandante un retroactivo por valor de $124.342.487.

No habrá lugar a costas por el recurso extraordinario ni por la alzada. Las de primera instancia serán a cargo de la demandada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, deja sin efectos la sentencia de casación dictada 22 de noviembre de 2011 proferida dentro del presente asunto.

En consecuencia, CASA la sentencia del 17 de junio de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de LUIS FERNANDO RIVERA VALENCIA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE - ESP. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2008 por el Juzgado Décimo Laboral Adjunto del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas y, condenar a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI E. I. C. E. E. S. P., a reliquidar la pensión de jubilación que le reconoció al demandante LUIS FERNANDO RIVERA VALENCIA, incluyendo para el efecto la prima de antigüedad que recibió durante su último año de servicios, estableciéndose como mesada inicial la suma de $3.789.425, así como al pago de las diferencias adeudadas desde el 15 de diciembre de 2006, debidamente indexadas y con los incrementos de ley.

Para el 31 de marzo de 2019, se ha generado un retroactivo pensional en la suma de CIENTO VEINTICUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($124.342.487). Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13