Radicación n.° 61543 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2176-2019 Radicación n.° 61543 Acta 18 Bogotá, D. C., doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019). I. SENTENCIA DE INSTANCIA En el proceso instaurado por JOSÉ FREDY POVEDA TEJADA contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM, en virtud del recurso de casación interpuesto por éste último, esta Corporación mediante sentencia dictada el 14 de noviembre de 2018, casó el fallo proferido el 30 de agosto de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja.

En dicha providencia se dispuso oficiar al Instituto de Seguros Sociales y a Caprecom en liquidación o la entidad que hiciera sus veces, a fin de que remitiera copia del expediente administrativo y de la historia laboral completa de José Fredy Poveda. Así mismo, se decretaron como prueba los documentos obrantes a folios 95 a 101 del cuaderno del Tribunal.

Recibida la documentación respectiva, la Sala procede a resolver. En sede de casación, la Corte estableció que el Tribunal había incurrido en un yerro al momento de liquidar la pensión sanción del actor pues, para fijar su monto tuvo como punto de referencia, la pensión plena prevista en el artículo 260 del CST y no la de la Ley 100 de 1993, lo que explica que hubiera establecido un monto del 78.43%.

Por ese motivo, la Sala casó el fallo. En el alcance de la impugnación, la entidad recurrente pide que, la Corte una vez constituida en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria de primer grado. Adujo que, en el trámite de alzada, se habían aportado las pruebas que acreditan la situación del actor en el sistema de pensiones, obrantes a folios 95 a 101 del cuaderno del Tribunal y que, como se vio, fueron decretadas como prueba en la sentencia de casación. Ahora bien, en relación con el reconocimiento de la pensión sanción, que fue el único aspecto sobre el cual se casó el fallo cuestionado, el juez de primera instancia consideró que el actor no tenía derecho a obtener esa prestación, a la luz del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, teniendo en cuenta que, tal como lo afirmó el apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes, aquél estuvo afiliado al sistema general de pensiones durante la vigencia de su relación laboral, razón por la que no se frustró su expectativa pensional (f.º 1230).

En el escrito de apelación, el actor refiere que la pensión sanción contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, no supedita su reconocimiento a que el trabajador hubiese estado afiliado al sistema general de pensiones y que, en todo caso, las previsiones contenidas en la Ley 100 de 1993, no son aplicables a los trabajadores oficiales, por lo que no le asiste razón al juez de primer grado « al negar tal pretensión, bajo el contenido de un presupuesto que no se hace aplicable a los trabajadores oficiales».

Sin embargo, la Sala observa que el juez de primera instancia no incurrió en ningún error, por cuanto esta Corporación ha sostenido que la norma aplicable al caso de la pensión sanción es la vigente al momento en que ocurre el despido injusto por parte de la entidad empleadora, de modo que no pueden tenerse en cuenta normas anteriores a la ocurrencia de ese supuesto.

También ha resaltado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, para el caso de los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en que entró a regir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que mantuvo esa prestación solo para los eventos de despido injustificado de trabajadores con 10 años de servicio o más, que no hubiesen sido afiliados al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubiesen inscrito por éste de manera tardía o extemporánea.

En sentencia CSJ SL17704 -2015, la Sala precisó: Al margen de lo anterior, y en lo que estrictamente se refiere al cuestionamiento jurídico, el problema que debe resolver la Sala se contrae a determinar si el presente caso se encuentra regulado por el art. 8 de la Ley.171/1961, o si, por el contrario, la norma llamada a regentar el asunto es la contenida en el art. 133 de la L. 100/1993.

Pues bien, de tiempo atrás la Sala sentó su posición frente al tema, al definir que la pensión restringida establecida en el art. 8 de la L. 171/1961 frente a los trabajadores oficiales, conservó su vigencia hasta el momento en el cual entró en vigencia la L. 100/1993. Así, se ha pronunciado entre otras, en la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2009, rad. 35251, donde señaló: Ahora bien, bajo esta órbita, empieza la Sala por advertir que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión proporcional de jubilación, en las modalidades de pensión sanción para cuando estos fueren despedidos sin justa causa con más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la pensión restringida, cuando se retiraren voluntariamente con más de 15 años y menos de 20 de servicio; es decir que el género es la pensión proporcional de jubilación y las especies la pensión sanción y la pensión restringida.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, y en ello tiene razón la censura, en el sentido de que se mantuvo para los trabajadores oficiales, hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a ambos trabajadores, particular y oficial, ocupándose únicamente de la pensión sanción para los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

Tal razonamiento, ha sido reiterado por la Sala entre otras, en sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 33600; CSJ SL, 9 mar. 2010, rad. 36269, y CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 48303. Y en más reciente pronunciamiento efectuado en la providencia CSJ SL773-2013, señaló: (…) Se afirma lo anterior, por cuanto el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares la pensión de jubilación, en sus dos modalidades a saber: pensión sanción en caso de despido sin justa causa y más de 10 años de servicio y menos de 20, continuos o discontinuos, y la restringida por retiro voluntario, con más de 15 años y menos de 20 de servicio.

Esa normativa fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente se refirió a unos y otros trabajadores y precisó, que a la pensión sanción tendrían derecho los no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa fueren despedidos con 10 años o más de servicios.

(…) En ese orden de ideas, toda vez que vínculo laboral feneció el 27 de junio de 1999, esto es, después de la entrada en vigencia la L. 100/1993, es el art. 133 ibídem el que regula la pensión reclamada por el actor, pues como se ha reiterado por esta Sala, este tipo de prestaciones se causan o se estructuran a la terminación del vínculo laboral (CSJ SL6446-2015).

Así las cosas, no le asiste razón al censor al pretender la aplicación de la L. 171/1961, toda vez que la pensión reclamada, se itera, dejó de regir para los trabajadores oficiales con la L. 100/1993, cuyo art. 133 dispuso: El trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. De esta manera, como el despido del actor ocurrió el 31 de enero de 2006, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y no, como lo pretende el recurrente, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, máxime que no puede predicarse que la pensión sanción prevista en esta normativa se estructura solamente con la acreditación del tiempo de servicios y el despido sin justa causa, puesto que una de las exigencias estructurales de la prestación es que el trabajador no hubiese sido afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o que se hubiese inscrito por éste de manera tardía o extemporánea (CSJ SL3773 -2018).

Ahora bien, del análisis de los folios 95 a 101 del cuaderno del Tribunal –pruebas que fueron decretadas por la Corte en sede de instancia-, como de la información remitida por el Patrimonio Autónomo de Remanentes, la Corte advierte que, tal como lo aseveró el juez de primer grado, José Fredy Poveda sí fue afiliado por Telecom al sistema de pensiones, lo que, a la luz de la Ley 100 de 1993, impide que se configure la pensión sanción que pretende.

Así, a folio 95 del cuaderno del Tribunal y 236 de anexos remitido a esta Sala por la parte demandada con ocasión del requerimiento hecho en esta sede, obra un certificado de información laboral en el que consta, en el aparte relativo a aportes para pensiones, que el empleador efectuó al trabajador los descuentos a su cargo para seguridad social, del 2 de noviembre de 1993 al 31 de marzo de 1994; luego de lo cual fue afiliado al sistema de pensiones y realizó aportes a Colpensiones desde el 1 de abril de 1994 hasta el 31 de enero de 2006.

La anterior información es corroborada a folios 286 a 290 del cuaderno anexo referido, en el que obra el reporte de semanas cotizadas en pensiones a nombre del trabajador, en el periodo comprendido entre enero de 1967 y septiembre de 2017, emitido por Colpensiones. Ese documento refleja aportes desde el 1 de abril de 1994 hasta el 1° de febrero de 2006, a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

Igualmente, a folios 25 y 54 del cuaderno anexo consta que el actor cotizó para pensión desde el 1° de abril de 1994 hasta la fecha de su retiro de la empresa y a folio 721, se advierte que Caprecom efectuó la devolución de aportes de dineros correspondientes a cotizaciones sobre factores extralegales en pensión, por el periodo comprendido entre agosto de 1997 y agosto de 2000.

Así las cosas, si bien el juez de primer grado incurrió en una imprecisión al afirmar que, a la luz del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 no era posible obtener la pensión sanción si el trabajador hubiera sido afiliado al sistema; como quiera que dicha prestación, en su caso, debe analizarse en virtud en las normas consagradas en la Ley 100 de 1993, las cuales sí imponen como presupuesto para su reconocimiento que el empleador no lo hubiese afiliado al sistema de seguridad social en pensiones o que lo hubiera inscrito de manera tardía o extemporánea, no hay lugar a obtener la prestación por él pretendida.

Sobre este punto, la Corte en sentencia CSJ SL1510 – 2018 precisó: En aplicación del anterior precedente jurisprudencial, que además ha sido reiterado en la Sentencia SL1185-2018 proferida el 18 de abril de este año, considera la Corte que erró el Tribunal, al concluir que era procedente el reconocimiento pensional invocado, a la luz del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien se estableció que el contrato de trabajo del demandante fue terminado sin justa causa, no se configuró el requisito restante, esto es, la falta de afiliación de aquel al Sistema General en Pensiones, pues acorde con lo afirmado por la parte recurrente, obran pruebas en el expediente en las que se advierten que el actor sí fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales, e incluso con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Con todo, y no obstante que el cargo viene por la vía directa, la Sala para ahondar en razones estima pertinente advertir que a folios 71, 397 a 399 y 451 a 454 del plenario, obran el aviso de entrada al ISS y copias de la historia laboral del demandante expedidas y allegadas por el Instituto de Seguros Sociales, que dan cuenta que el demandante fue afiliado al ISS, por la extinta Caja Agraria a partir del 10 de enero de 1986 al 6 de octubre del mismo año y del 1.° de diciembre de 1994 a junio de 1999, estando vigente dicha afiliación a la fecha de la terminación del contrato de trabajo el 27 de junio de 1999 (f.° 396) El anterior recuento desvirtúa la falta de afiliación o la realización tardía de la misma, alegada por el demandante y, por ende el reconocimiento de la prestación pensional demandada, pues se insiste, la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones surge de manera obligatoria para el sector oficial a partir del 1° de abril de 1994, esto es a la entrada en vigencia de la referida Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida el 19 de mayo de 2011, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda. Las costas en primera instancia a cargo de la parte demandante. Sin costas en la alzada. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia absolutoria proferida por por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tunja el 19 de mayo de 2011, en el proceso adelantado por JOSÉ FREDY POVEDA TEJADA contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, LA NACIÓN- MINISTERIO DE HACIENDA y CRÉDITO PÚBLICO y el MINISTERIO DE COMUNICACIONES, el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS En comisión de servicios 1 10