SL2175-2024 — Corte Suprema

SL2175-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Ley 50 de 1990Ley 527 de 1999

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS - El artículo 127 del CST señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor de trabajo suplementario, entre otros Tesis: «[…] se debe precisar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario. El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuáles conceptos “no constituyen salario”. Esta prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores. Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1259-2023, que analizó un caso similar, se indicó: “Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo”. (Negrillas de la Sala). Y, en la CSJ SL5146-2020, se dijo: “1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias” (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). De allí, que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque tras auscultar el contrato de trabajo y reproducir la cláusula 14 inserta en las vinculaciones de cada uno de los actores, halló, como efectivamente se desprende de su contenido , que la empleadora le reconoció carácter retributivo, pero lo excluyó del cálculo de recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones y validó esa actuación, porque en su entender, se enmarcaba en una de las hipótesis previstas en el artículo 128 del CST. Ese razonamiento no sigue la intelección que emana de los artículos 127 y 128 del CST, porque la condición de salario de determinado concepto no depende si se convino por fuera de la remuneración fija, sino de su realidad, siguiendo lo previsto en el artículo 53 Superior. Esto es, si se comprueba que tenía una relación directa con el servicio prestado, debe otorgársele, “para todos los efectos”, carácter salarial, pues, permitir y avalar el razonamiento del juez de la apelación atentaría contra el derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación de la labor a él encomendada y justificaría el uso de maniobras, cuyo objeto es separar el salario ordinario, afectando los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 127 y 128 del CST LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Lo que recibe el trabajador como directa contraprestación del servicio, sea en dinero o en especie, no deja de ser salario por la simple denominación que le den las partes PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - El empleador tiene la carga de probar que la destinación del pago realizado al trabajador tiene una causa distinta a la prestación personal del servicio y por tanto carácter no remunerativo Tesis: «[…] la jurisprudencia de esta Corporación, en casos donde trata de averiguarse sobre la condición salarial de determinado rubro, ha previsto, en virtud de la carga de la prueba, que al empleador es a quien le corresponde probar en juicio, que su entrega no tenía como causa la prestación directa del servicio». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que la bonificación de asistencia, la bonificación o incentivo de progreso, la prima técnica y el incentivo HSE no tenían carácter salarial, pues no contaba con sustento jurídico ni fáctico para hacerlo, ya que fueron reconocidos a los demandantes en vigencia de la relación laboral de manera habitual y constante, además sin que el empleador demostrara que tuvieran causa distinta a la remuneración de la prestación personal del servicio o destino diferente a retribuir el trabajo -la bonificación de asistencia representaba un salario variable, pero regular, que dependía de la prestación personal del servicio, los demás tenían una relación directa con el servicio contratado, siendo, por lo tanto, retributivo del trabajo prestado- Tesis: «Las anteriores situaciones fueron desconocidas en la segunda instancia. De haberlas sopesado se habría concluido que la bonificación de asistencia era salarial, pues esos medios demostrativos (contratos), contundentemente muestran que la bonificación representaba un salario variable, pero regular, que dependía de la prestación personal del servicio, como que estaba atado al cumplimiento de un cronograma y, aun cuando variaba en razón a otros factores, retribuía directamente la labor encomendada por el empleador. Siguiendo con los demás conceptos se observa que la cláusula 15 , que tiene el mismo contenido para cada uno de los demandantes, trata de la bonificación o incentivo de progreso donde se indicó que aplicaba a todos los trabajadores destinatarios de la política salarial de Reficar y sería medido semanalmente y su pago mensual; se agregó, que la medición del progreso consultaría el avance global en la ejecución del proyecto y se señaló que ese concepto no tenía carácter salarial para todos los efectos. Como se ve, ese rubro estaba atado a la labor encomendada a los actores, era periódico, porque mensualmente se les cancelaba y, por ende, tenía una relación directa con el servicio contratado, siendo, por lo tanto, retributivo del servicio. Igual sucede con la prima técnica y el incentivo HSE, previstos, en su orden, en las cláusulas décimo sexta y décimo séptima, porque en ambos se indicó que se cancelarían mensualmente y estarían representados en el 10 % del salario básico mensual. Dichos rubros, conforme a la redacción utilizada, eran periódicos y aun cuando de forma expresa se indicó que no constituían salario, lo cierto es que el empleador, siendo su carga, no demostró que su causación no estaba atada a la labor encomendada a los petentes. Esta Sala, en otros asuntos, donde se debatía el carácter salarial de análogos conceptos, les otorgó esa característica, bajo las siguientes consideraciones : “2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional y HSE Convencional: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE. Debe decirse, que esta Sala ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la sala enseñó que: …] Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador. El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo. En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Según los desprendibles de pago (CD f.° 151), examinados en sede extraordinaria, aquellos emolumentos fueron sufragados de noviembre de 2013 a septiembre de 2014, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas variables mes a mes. Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador. Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo”. En ese antecedente nada se dice sobre la prima técnica, pero se insiste, era habitual, periódica y la accionada no demostró que su entrega no tenía por objeto remunerar el servicio; de allí, que también debía tenerse en cuenta para la reliquidación de los conceptos solicitados en la demanda ordinaria laboral. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL3073-2023, se dejó consignado: “Por lo tanto, le corresponde a esta Sala, resolver el descontento del recurrente frente a la sentencia atacada, el cual está fundado, primordialmente, frente a la conclusión a la que llegó el colegiado de instancia al considerar que los aludidos ingresos -Incentivo Progreso Convencional, Prima Técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia- no tenían incidencia prestacional, por no contener en su consideración, una clara intención o vocación remuneratoria y provenir de un pacto de exclusión contractual y convencional que devenía eficaz y la posibilidad de modificar tal condición, estaba supeditada al adelantamiento de una nueva negociación colectiva y al logro de un nuevo consenso sobre la materia. Conforme a lo anterior, vale la pena recordar que esta Corporación ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, esto es, de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, en la providencia CSJ SL1259-2023 al rememorar la CSJ SL5146-2020, esta Sala enseñó lo siguiente: […] 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277). Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido. En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss. CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario “las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador”, así como “lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones”. Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3. En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4. Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de “desalarización” solo pueden recaer sobre “aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario”, tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, “tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017). Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018). Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz. En otros términos, para el ad quem los pagos realizados al trabajador por concepto de “incentivos, prima técnica y Bono de asistencia” no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en relación con la higiene, salud y seguridad en el trabajo. En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que “no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador”. Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: […]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) “los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad” (art. 128 CST). En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama. En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda. De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago “no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados”. Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las “sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales”. Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. (Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto. En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente". El carácter habitual de cada uno de los conceptos reclamados por los censores se encuentra en los sendos finiquitos de pago quincenales, pues, al señor Pérez León, se le reconocieron en el 2014-08-16, 2014-09-16, 2014-10-16, 2014-11-16, 2014-12-30, 2015-01-16, 2015-02-16, 2015-03-16, 2015-04-16, 2015-05-16, 2015-06-16, 2015-07-16. A Néstor Pimienta en el 2014-07-16 y en las demás fechas relacionadas con antelación. Siendo eso así el Tribunal se equivocó en los análisis jurídicos y fácticos que realizó, al no otorgarle naturaleza salarial a los conceptos reclamados por los censores, referidos al bono de asistencia - política salarial, incentivo progreso, prima técnica y al incentivo HSE. De lo dicho se sigue que el cargo prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS DE OFICIO - Previo a dictar sentencia de instancia, y para un mejor proveer, se ordena prueba de oficio Tesis: «En sede de instancia y para mejor proveer se ordena que por secretaría se oficie a Armotec Colombia S. A. y Mecor CA, integrantes del consorcio AMC, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de dicha comunicación, alleguen al despacho, una certificación detallada donde consten los valores cancelados a los demandantes, señores Néstor Pimienta Caicedo y Leónidas Pérez León, identificados, en su orden, con la CC 73.131.964 y 73.168.452. Ese documento debe discriminar la fecha y el monto pagado por concepto de política salarial y/o bonificación por asistencia; incentivo progreso; incentivo HSE y prima técnica. Realizado lo anterior, córrase traslado a los demás integrantes del proceso y retórnese, después de surtida esa actuación, el expediente al despacho para lo de su competencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación cuando los derechos que se reclaman no son convencionales no es necesario acusar los artículos 467 o 476 del CST Tesis: «[…] en este asunto no era necesario denunciar los artículos 467 y 476 del CST, pues los factores que se estiman son salariales, no fueron producto de una convención colectiva, sino de lo previsto en el contrato de trabajo. En todo caso, se prescindirá del examen de la liquidación final de los contratos y de la política de Reficar S. A., en la medida en que, sobre estos elementos, los censores no realizan ningún tipo de argumentación».

SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL2175-2024 Radicación n.° 100419 Acta 25 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NÉSTOR PIMIENTA CAICEDO y LEÓNIDAS PÉREZ LEÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022), en el proceso que le promovieron a ARMOTEC COLOMBIA S. A., MECOR CA y solidariamente contra CBI COLOMBIANA S. A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, juicio al que se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A., a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S. A., a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Se reconoce personería jurídica al abogado Arturo Sanabria Gómez, identificado con la CC 79.451.316 y Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 2 portador de la T.P. 64.454 del CSJ, como apoderado judicial de la Compañía Mundial de Seguros S. A., en los términos del poder que le fue conferido (f.° 1 archivo: «13001310500720170036001-0006 Anexos.pdf» del expediente digital de la Corte).

ANTECEDENTES Néstor Pimienta Caicedo y Leónidas Pérez León llamaron a juicio a Armotec Colombia S. A., Mecor CA y solidariamente a CBI Colombiana S. A. en Liquidación Judicial y a la Refinería de Cartagena S. A. hoy SAS, para que se declarara la ineficacia de las cláusulas 14, 15, 16, 17 y 18 de sus contratos de trabajo y, luego de ello se definiera que el bono de política salarial, el incentivo progreso, la prima extralegal o prima técnica, el incentivo HSE y el bono de alimentación, eran salario.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron la reliquidación de sus prestaciones, el trabajo suplementario y de horas extras, los aportes a seguridad social y parafiscales; las sanciones previstas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y en el 65 del CST más la bonificación por puesta en marcha o arranque de la nueva refinería de Cartagena (f.° 7 a 41.

Expediente digital. Cuaderno de primera instancia 2023061449916). Fundamentaron sus pretensiones básicamente en que suscribieron contratos con las demandadas principales, quienes conformaron el consorcio AMC, para adelantar la Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 3 instalación de aislamiento de tuberías y rastreo de calor para el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; que sus empleadores fueron contratistas independientes de CBI y subcontratistas de Reficar; que durante la vigencia de la vinculación laboral se pactaron bonificaciones e incentivos, que reclaman en esta causa, a los que se les restó incidencia salarial, pese a que retribuían sus servicios, junto con una por arranque a la que manifestaron, tenían derecho.

CBI Colombiana S. A., se opuso a las pretensiones, porque estaban dirigidas a las codemandadas y porque nunca tuvo ninguna relación con los petentes e indicó que no le constaban los hechos, salvo lo relacionado con la vinculación que lo ató, en su momento, con el Consorcio AMC. En su defensa formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica (f.° 337 a 347 ib.).

Llamó en garantía a la Compañía Mundial de Seguros S. A. y a Seguros del Estado S. A. (f.° 349 a 353 ídem). La Refinería de Cartagena S. A., también se resistió a la prosperidad de las súplicas de los demandantes e indicó que nada sabía sobre los supuestos de hecho. Presentó las excepciones de inexistencia de las obligaciones, inexistencia de solidaridad – falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad de la prueba y carga de la prueba, prescripción y la Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 4 innominada o genérica (f.° 369 a 381 ejusdem).

Convocó, en su condición de garante a Confianza S. A. y a Liberty Seguros (f.° 429 a 432 del ib.). Mecor CA y Armotec S. A. solicitaron negar las aspiraciones de los demandantes, porque las cláusulas insertas en los contratos de trabajo no vulneraban disposiciones de orden laboral. Aceptaron que vincularon a los demandantes, cada uno con un contrato de trabajo y que en este se implementó la política salarial de Reficar S. A., en atención a los lineamientos de esta y de CBI; que en esos documentos se otorgó el carácter salarial, solo para los derechos ahí especificados (cesantías, sus intereses, y prima de servicios).

Su defensa la soportaron en las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de causa para pedir y buena fe (f.° 455 a 473 ídem). Confianza S. A., señaló que no tenía relación con los demandantes; que desconocía los hechos que soportaban sus requerimientos y se abstuvo de pronunciarse frente a estos. En cuanto al llamamiento, sostuvo que la póliza no cubría todas las condenas.

Las excepciones que formuló fueron las de prescripción de las acreencias laborales; ausencia de cobertura de cualquier otra indemnización diferente a la prevista en el artículo 64 del CST; pérdida del derecho a la indemnización Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 5 moratoria; ausencia de cobertura de prestaciones sociales de tipo extralegal o convencional; no cobertura de vacaciones; coaseguro como exigibilidad de la eventual afectación del contrato de seguro en un 100 %; ausencia de solidaridad entre CBI y Reficar; no cobertura de indemnización por estabilidad laboral, enfermedades profesionales, accidentes de trabajo, trabajo suplementario, costas, agencias en derecho, ni reintegros y máximo valor asegurado (f.° 69 a 89.

Expediente digital. Cuaderno de primera instancia 2023061531272). La Compañía Mundial de Seguros S. A. se opuso a los intereses de los actores, pero indicó que no le constaban sus supuestos. Edificó esa postura en las excepciones de inexistencia de solidaridad entre el contratante y contratista; no hay quebrantamiento del mínimo de derechos y garantías consagradas en la ley laboral; acuerdo expreso entre las partes, que las bonificaciones no constituyen salario; inexistencia de la obligación; improcedencia de reliquidación; inoponibilidad de las actas 161 y 167 de 2015; pago; compensación y prescripción. Adujo, respecto a la figura con la que se le vinculó, que no debía prosperar, porque la póliza que se suscribió se hizo para garantizar los derechos laborales, dentro del Contrato 1009183 y no existía ninguna prueba que indicara que ese fue el ejecutado.

En su defensa, dijo que presentaba las excepciones de ausencia de cobertura; vigencia de la póliza; Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 6 límite asegurado; existencia del valor asegurado; no se estructura ninguna conducta dolosa o acto inasegurable y que la reclamación con la que fue convocada no estuviera prescrita (f.° 116 a 131 ib.).

Liberty Seguros S. A. se resistió a las condenas imploradas por los demandantes. Se soportó en las excepciones de inexistencia de solidaridad; improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; improcedencia del reconocimiento de la sanción moratoria del artículo 65 del CST y prescripción. Señaló, frente al llamamiento, que no todos los conceptos reclamados estaban cubiertos por la póliza de seguros y las excepciones que relacionó fueron las de falta de cumplimiento de los requisitos; improcedencia del pago del siniestro; improcedencia del pago de la sanción moratoria; suma asegurada como límite máximo; límite del porcentaje de riesgo y responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento (f.° 165 a 182 ibidem).

Seguros del Estado S. A. realizó el mismo pronunciamiento respecto al líbelo genitor, porque no podía condenársele, pues el riesgo asegurado dejaba de ser incierto y por ello, también imploró por desestimar el llamamiento. Las excepciones con las que buscó ese fin, fueron las de non adimpleti contractus; inexistencia del riesgo asegurado – Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 7 vulneración al principio de buena fe del contrato de seguros; inexistencia de la obligación por parte de Seguros del Estado por existir un coaseguro pactado donde la empresa líder (Mundial de Seguros S. A.) responde en el evento que se configure un siniestro; inexistencia de perjuicio indemnizable; imposibilidad de extender el carácter subjetivo de la mala fe como fundamento de las sanciones laborales; cobertura exclusiva de los riesgos pactados en la póliza de seguro de cumplimiento particular; la indemnización tiene como tope la suma asegurada; reconocimiento de la subrogación contra el deudor contratista; compensación de la obligación e improcedencia del pago del siniestro por parte de Seguros del Estado S. A., por existir un coaseguro (f.° 194 a 221 ídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, con fallo del 1° de junio de 2021 (f.° 413 a 414 Expediente digital. Cuaderno de primera instancia 2023061531272), absolvió a las demandadas. III SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandantes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, con sentencia del 2 de diciembre de 2022, confirmó la del Juzgado (f.° 67 a 77.

Expediente digital. Cuaderno de segunda instancia). Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 8 En lo que interesa al recurso de casación señaló que no había discusión que entre el señor Leónidas Pérez y el consorcio AMC, existió un contrato de trabajo por obra o labor desde el 20 de agosto de 2014 al 13 del mismo mes, pero de 2015 y Néstor Pimienta estuvo vinculado con esta entidad, en la misma modalidad, pero del 30 de julio de 2014 al 3 de agosto de 2015.

A continuación, se ocupó de la incidencia de la bonificación política salarial. Citó los artículos 127 y 128 del CST; también la sentencia de casación CSJ SL5159-2018 y reprodujo la cláusula 14 de cada una de las vinculaciones de los actores, e indicó que en esta las demandadas reconocieron su carácter retributivo y que no se pretendió quitarle efecto salarial a un pago que tenía esa connotación, pues lo realizado fue excluirlo de la base para el cálculo de recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos y las vacaciones, que se acompasaba con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por esta Corporación. Adujo que: Descendiendo al caso en concreto, se tiene que los demandantes […] durante el desarrollo de la relación laboral recibieron el pago de la bonificación política salarial, en una suma variable, tal como se aprecia en los volantes de pago aportados visibles en el pdf. 2 del expediente digital; que el acuerdo nunca desconoció la naturaleza salarial del bono, sino que restó su incidencia para liquidar otros pagos, válido bajo la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, que dicho sea de paso, lo hicieron frente a los conceptos de menor incidencia, recuérdese que la bonificación si era tenida en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 9 compensadas en dinero, conceptos a todas luces de mayor notabilidad.

Luego se ocupó del Incentivo Progreso y HSE y trascribió la cláusula 15 del contrato de trabajo. Expresó, soportado en la sentencia de casación CSJ SL4980-2018, que ese concepto no era una contraprestación directa del servicio, porque se causaba por el esfuerzo grupal de los trabajadores y no por el aporte individual de cada empleado. Respecto a la prima técnica, observó que estaba prevista en la cláusula 16 y, al analizarla, definió que se pactó de forma extralegal y se indicó que no tenía naturaleza salarial; que por esa razón no se estaban afectando los mínimos de los trabajadores, porque respetaron su salario básico.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación, presentan dos cargos que fueron replicados por la Refinería de Cartagena, la Compañía Mundial de Seguros S. A. y Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 10 Liberty Seguros S. A. Esas acusaciones se analizarán conjuntamente, pues, aun cuando se presentan por distinta vía, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 1 a 18 archivo: «13001310500720170036001- 0002Memorial.pdf» del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por la vía indirecta, a causa de la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del CST, en relación con el 25 y 53 de la Constitución Política; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Le atribuyen al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por las demandadas a favor de los demandantes, denominados Bonificación de asistencia y/o política salarial, Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima Técnica, constituye esencialmente parte del salario. 2.

Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial de los pagos denominados Bonificación de asistencia y/o política salarial Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima Técnica. 3. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial válido entre el empleador y los trabajadores, en virtud del cual unos pagos esencialmente salariales como lo eran la Bonificación de asistencia y/o política salarial, Incentivo Progreso e Incentivo HSE, Prima Técnica podían ser desatendidos en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.

Dicen que esas equivocaciones se originaron por la errada valoración de estos medios de convicción: Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 11 1. Contrato de trabajo suscrito entre el Consorcio AMC conformado por ARMOTEC COLOMBIA S.A, MECOR C.A y los demandantes. 2. Contestaciones de la demanda presentadas por ARMOTEC COLOMBIA S.A, MECOR C.A, CBI COLOMBIANA S.A. y REFICAR S.A. 3.

Finiquitos de pago quincenales de los demandantes 4. Liquidaciones de los contratos de trabajo. 5. Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. Al sustentarlo indican que los pagos por concepto de bonificación de asistencia y/o política salarial, incentivo progreso, incentivo HSE y prima técnica son salario por su carácter retributivo, ya que, se otorgaban como una contraprestación directa del servicio y, por ello, debían incluirse en la base de liquidación de las horas extras, el trabajo suplementario, los recargos nocturnos, los festivos y las vacaciones.

Señalan que su naturaleza salarial se extrae de las cláusulas de los contratos de trabajo que reproducen las condiciones en que cada uno de esos conceptos debe concederse, donde tenían una relación directa con la tarea ejecutada, la disposición de la fuerza de trabajo y la participación en el avance de proyectos; calificativos que dirigen respecto a los tres conceptos iniciales que reclaman.

Frente a la prima técnica indican que no se estipuló ningún requisito y tampoco se motivó su pago; que, en virtud de lo anterior, ese ítem queda cobijado con la presunción que todo pago es salario. Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 12 Dicen: Es así como yerra ostensiblemente la sentencia confutada al efectuar un razonamiento tautológico en el cual manifiesta reconocer que los pagos son retributivos de la prestación del servicio, ergo son salario, pero a su vez dar validez a los pactos de desalarización, con lo cual en la práctica les está negando la naturaleza salarial, contraviniendo la primera regla de lógica formal, una cosa no puede ser ella y su contrario a la vez.

Otra prueba indebidamente valorada que da cuenta de la naturaleza salarial de los pagos deprecados, y que no fue estimada así por la sentencia confutada, son los finiquitos quincenales de los empleados, en los cuales constan los pagos reconocidos por concepto de las bonificaciones e incentivos, demostrando primero la habitualidad del mismo, lo que se ha señalado como un elemento indiciario de la naturaleza salarial; pero además, donde se evidencia en los finiquitos que los pagos se realizaban en razón de los días laborados, es decir, se pagaban con ocasión de la prestación del servicio, llevándonos a la conclusión ya reiterada, se trataba de pagos con naturaleza salarial.

Citan la sentencia de casación CSJ SL509-2023 y sostienen que las accionadas establecieron un entramado jurídico y volvieron compleja la forma de causación y pago de emolumentos salariales, para esquivar sus obligaciones, lo que muestra una mala fe en su actuar. VII. CARGO SEGUNDO Denuncian el fallo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 127 y 128 del CST, en concordancia con el 25 y 53 Superiores.

Al desarrollarlo citan lo que el Tribunal dijo respecto a la bonificación por asistencia y/o política salarial; incentivo progreso e incentivo HSE y prima técnica. Luego expresan Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 13 que la inadecuada intelección sobre las normas insertas en la proposición jurídica se presenta cuando se sostiene que a un pago que retribuye el servicio puede restársele ese efecto para incluirlo en la liquidación de acreencias laborales, «ahondando en el caso de la prima técnica en decir que basta con “respetar el mínimo de los trabajadores”, estableciendo un salario básico».

Expresan: Es claro que la interpretación de los articulo 127 y 128 del C.S.T, y su armonización, nada tiene que ver con lo concluido en la sentencia recurrida, puesto que, la regla general, o presunción, contenida en el artículo 127 del C.S.T, es que todo aquello que recibe el empleado es salario, pues se entiende que es el reconocimiento de su esfuerzo en la prestación del servicio, siendo el carácter de los pagos retributivos.

Por su lado el artículo 128 del C.S.T lo que contempla en su primera parte son exclusiones legales a la presunción salarial expuesta en el artículo antecedente, y en su parte final la posibilidad de excluir de la presunción algunos pagos si se pactare de esa manera. Lo que significa es que estos pagos, no siendo salarios por su naturaleza, deben pactarse como tales, a efectos de que puedan escapar de la presunción de ser salario contenida en el artículo 127 del C.S.T de todo aquello que recibe el trabajador, de tal suerte que si se pacta el pago de un beneficio que por su naturaleza no es salario, pero no se pacta su exclusión, y no es uno de aquellos que por ministerio de la Ley se puede presumir su exclusión, este será salario para todos los efectos.

Señalan que está prohibido que a un pago se le reste eficacia salarial, sea ya, negando esa naturaleza o pactando su exclusión y citan la sentencia de casación CSJ SL1466- 2022. Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICA La Compañía Mundial de Seguros S. A. señala que la primera acusación no está fundamentada de forma adecuada y precisa, porque no se demuestra, de forma razonada, las equivocaciones probatorias del Tribunal, tanto que, nada dice sobre la totalidad de los elementos de convicción relacionados en esa imputación. En todo caso, alega, que el error no fue manifiesto y tampoco evidente.

Frente a la segunda acusación, advierte que, para negarle carácter salarial a los incentivos de progreso, al HSE y a la prima técnica, el colegiado se soportó en la valoración probatoria que realizó; por esa razón, estima, no existió ninguna errada interpretación. Agrega que la intelección que el juez de segunda instancia le otorgó a las disposiciones denunciadas sigue lo dicho en la sentencia de casación con radicación 5481 y que en este asunto no existió mala fe, porque el empleador tenía el firme convencimiento que los conceptos reclamados por los actores no constituían salario (f.° 1 a 15 archivo: «13001310500720170036001- 0013Anexos.pdf» del cuaderno de la Corte).

La Refinería de Cartagena sostiene que la valoración probatoria realizada en la segunda instancia es correcta y por esa razón el embate encauzado por la senda de los hechos no debe prosperar. Sostiene que igual camino debe seguir el presentado por la vía directa, como que los temas de derecho de la decisión con la que se resolvió la apelación contra de la primera instancia, solo se dirigió a la denominada política Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 15 salarial, que estuvo acorde con lo señalado en los artículos 127 y 128 del CST (f.° 1 a 18 archivo: «13001310500720170036001-0016anexos.pdf» del cuaderno de la Corte).

Liberty Seguros S. A., indica que la demanda de casación es un alegato de instancia porque, no denuncian en la proposición jurídica los artículos 467 y 476, significando que ese acápite es insuficiente y tampoco se evidencia ninguna equivocación fáctica o jurídica (f.° 1 a 73 archivo: «13001310500720170036001-0019Memorial.pdf» del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Los recurrentes, con los embates presentados, pretenden la infirmación de la decisión de segunda instancia, porque la política salarial y/o bonificación por asistencia; el incentivo progreso e incentivo HSE y la prima técnica, retribuían su servicio y por esa razón deben incluirse para la liquidación de sus derechos laborales.

Aun cuando la primera acusación se presenta por la senda indirecta, permanecen incólumes, porque no se cuestionan, los siguientes supuestos: (i) entre Leónidas Pérez y el consorcio AMC, existió un contrato de trabajo por obra o labor desde el 20 de agosto de 2014 al 13 del mismo mes, pero de 2015 y (ii) Néstor Pimienta prestó sus servicios a esa entidad, en la misma modalidad, del 30 de julio de 2014 al 3 de agosto de 2015.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 16 Antes de resolver el tópico planteado en la demanda, se les manifiesta a los opositores que no les asiste razón en las glosas formuladas contra los cargos, pues, el desarrollo de cada uno de ellos le permite a la Sala analizarlos de fondo para verificar si la segunda instancia cometió los errores fácticos y jurídicos que le imputan los demandantes.

Además, en este asunto no era necesario denunciar los artículos 467 y 476 del CST, pues los factores que se estiman son salariales, no fueron producto de una convención colectiva, sino de lo previsto en el contrato de trabajo. En todo caso, se prescindirá del examen de la liquidación final de los contratos y de la política de Reficar S. A., en la medida en que, sobre estos elementos, los censores no realizan ningún tipo de argumentación. Dicho esto, se debe precisar que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo indica que todo lo que recibe el trabajador, como contraprestación directa del servicio, es salario.

El 128 de la misma obra, faculta a las partes para establecer, expresamente, cuáles conceptos «no constituyen salario». Esta prerrogativa, prevista en la Ley 50 de 1990 (artículos 14 y 15), no quiere decir que un pago que remunera el servicio y que constituye salario, pueda dejar de serlo, por virtud de la decisión del empleador o por el acuerdo individual o colectivo de sus trabajadores.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 17 Precisamente, en la sentencia de casación CSJ SL1259- 2023, que analizó un caso similar, se indicó: Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el Juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. (Negrillas de la Sala). Y, en la CSJ SL5146-2020, se dijo: 1. Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Dicha retribución, constituida como elemento esencial del trabajo subordinado y que sirve de fuente principal de sostenimiento para el trabajador y su familia, actúa además como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto. […] 2.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, por excepción, no constituyen salario «las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador», así como «lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 18 sino para desempeñar a cabalidad sus funciones».

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 se explicó: (…) no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes;

(ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten o disimulen un propósito retributivo del trabajo. 3.

En la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, de modo que lo relevante, se insiste, es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.

Por otra parte, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad».

Sin embargo, como lo ha precisado esta Sala de la Corte, dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159-2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1899-2019). 5.

Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 19 […] 6. La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

De allí, que el Tribunal se equivocó en su sentencia, porque tras auscultar el contrato de trabajo y reproducir la cláusula 14 inserta en las vinculaciones de cada uno de los actores, halló, como efectivamente se desprende de su contenido1, que la empleadora le reconoció carácter retributivo, pero lo excluyó del cálculo de recargos suplementarios, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones y validó esa actuación, porque en su entender, se enmarcaba en una de las hipótesis previstas en el artículo 128 del CST.

Ese razonamiento no sigue la intelección que emana de los artículos 127 y 128 del CST, porque la condición de salario de determinado concepto no depende si se convino por fuera de la remuneración fija, sino de su realidad, siguiendo lo previsto en el artículo 53 Superior. Esto es, si se 1 A folio 494 del expediente digital, cuaderno 2023061449916 reposa el contrato de obra suscrito con el señor Pimienta Caicedo y en su cláusula 14 señala que la empresa reconocerá, por los servicios que presta, además del salario ordinario, las prestaciones sociales y beneficios estipulado en la política salarial de Reficar, que se extendía a los trabajadores de los contratistas y subcontratistas.

Se dijo que se concedería la bonificación de asistencia, porque lo supeditó a ese evento, agregando que no hacía parte de la remuneración ordinaria y por esa razón no se incluiría en la liquidación del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones, pero sí se utilizaría para el pago de prestaciones sociales y aportes y se soportaría en el aporte del trabajador en cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y se señalaban alguno criterios para su cálculo relacionados con falta de puntualidad, ausencia justificada y retiro injustificado.

Igual contenido se presenta en el contrato del señor Pérez León de folios 8 a 10 del cuaderno 2023061531272. Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 20 comprueba que tenía una relación directa con el servicio prestado, debe otorgársele, «para todos los efectos», carácter salarial, pues, permitir y avalar el razonamiento del juez de la apelación atentaría contra el derecho del trabajador a recibir un salario completo como contraprestación de la labor a él encomendada y justificaría el uso de maniobras, cuyo objeto es separar el salario ordinario, afectando los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador2.

Por otro lado, la jurisprudencia de esta Corporación, en casos donde trata de averiguarse sobre la condición salarial de determinado rubro, ha previsto, en virtud de la carga de la prueba, que al empleador es a quien le corresponde probar en juicio, que su entrega no tenía como causa la prestación directa del servicio. Las anteriores situaciones fueron desconocidas en la segunda instancia. De haberlas sopesado se habría concluido que la bonificación de asistencia era salarial, pues esos medios demostrativos (contratos), contundentemente muestran que la bonificación representaba un salario variable, pero regular, que dependía de la prestación personal del servicio, como que estaba atado al cumplimiento de un cronograma y, aun cuando variaba en razón a otros factores, retribuía directamente la labor encomendada por el empleador. 2 Sentencia de Casación CSJ SL1259-2023.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 21 Siguiendo con los demás conceptos se observa que la cláusula 153, que tiene el mismo contenido para cada uno de los demandantes, trata de la bonificación o incentivo de progreso donde se indicó que aplicaba a todos los trabajadores destinatarios de la política salarial de Reficar y sería medido semanalmente y su pago mensual; se agregó, que la medición del progreso consultaría el avance global en la ejecución del proyecto y se señaló que ese concepto no tenía carácter salarial para todos los efectos.

Como se ve, ese rubro estaba atado a la labor encomendada a los actores, era periódico, porque mensualmente se les cancelaba y, por ende, tenía una relación directa con el servicio contratado, siendo, por lo tanto, retributivo del servicio. Igual sucede con la prima técnica y el incentivo HSE, previstos, en su orden, en las cláusulas décimo sexta y décimo séptima4, porque en ambos se indicó que se cancelarían mensualmente y estarían representados en el 10 % del salario básico mensual.

Dichos rubros, conforme a la redacción utilizada, eran periódicos y aun cuando de forma expresa se indicó que no constituían salario, lo cierto es que el empleador, siendo su carga, no demostró que su causación no estaba atada a la labor encomendada a los petentes. 3 A folio 494 del expediente digital, cuaderno 2023061449916 y folio 8 a 10 del cuaderno 2023061531272. 4 Ib.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 22 Esta Sala, en otros asuntos, donde se debatía el carácter salarial de análogos conceptos, les otorgó esa característica, bajo las siguientes consideraciones5: 2.- Incentivos de Progreso Convencional, Progreso Tubería Convencional y HSE Convencional: En cuanto a los citados beneficios convencionales, los conceptos que deberán examinarse son los incentivos de progreso convencional, incentivo de progreso de tubería e incentivo HSE.

Debe decirse, que esta Sala ha enseñado que, si se demuestra que el pago era de manera habitual y constante, le corresponde a la demandada demostrar que ello obedecía a una causa distinta a la prestación personal del servicio y, por consiguiente, no tenía el carácter de factor salarial. Por lo anterior, es pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL4313-2021 en donde la sala enseñó que: …] Siendo así las cosas la demandante probó la suma habitual que de manera fija recibía, a título de bono extralegal, y, por el contrario, no fue desvirtuado que dicha suma fuera directamente contraprestación del servicio, carga de la prueba que le correspondía a la parte demandada, o según el caso, probar que dicha suma correspondía a gastos de representación. De este modo se considera que no le asiste razón al Tribunal al tener como pago no salarial los bonos pactados en el contrato de trabajo, puesto que en estos eventos es al empleador a quien le corresponde probar que dicho pago no remunera o retribuye de manera directa los servicios del trabajador.

El Tribunal en este caso realizó el análisis probatorio tomando en cuenta que debía desvirtuarse el carácter salarial de los denominados gastos de representación que se observa de conformidad con el contrato de trabajo no fueron pactados. Luego es al trabajador a quien le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual tal y como se desprende del contrato de trabajo.

En síntesis, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986- 2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba 5 Sentencia de Casación CSJ SL3073-2023.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 23 alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados. Según los desprendibles de pago (CD f.° 151), examinados en sede extraordinaria, aquellos emolumentos fueron sufragados de noviembre de 2013 a septiembre de 2014, inclusive, en vigencia de la relación laboral, en sumas variables mes a mes.

Como ya se dijo al resolver el recurso de casación y se concuerda con el precedente arriba trascrito, ha sentado la doctrina esta Corte en que la carga de probar el origen y destino de los rubros que habitualmente recibe el trabajador gravita sobre el empleador; es decir, a este extremo del litigio le incumbe acreditar que esa erogación no tenía el objeto de remunerar el servicio prestado o que no estaban destinados a enriquecer el patrimonio del trabajador.

Evidentemente, la convocada a juicio no honró esa carga probatoria, por manera que queda corroborado el carácter salarial de los citados emolumentos y, por ende, habrán de tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales canceladas a la terminación del contrato de trabajo En ese antecedente nada se dice sobre la prima técnica, pero se insiste, era habitual, periódica y la accionada no demostró que su entrega no tenía por objeto remunerar el servicio; de allí, que también debía tenerse en cuenta para la reliquidación de los conceptos solicitados en la demanda ordinaria laboral.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL3073-2023, se dejó consignado: Por lo tanto, le corresponde a esta Sala, resolver el descontento del recurrente frente a la sentencia atacada, el cual está fundado, primordialmente, frente a la conclusión a la que llegó el colegiado de instancia al considerar que los aludidos ingresos -Incentivo Progreso Convencional, Prima Técnica convencional, Incentivo HSE convencional, Bono de Asistencia- no tenían incidencia prestacional, por no contener en su consideración, una clara intención o vocación remuneratoria y provenir de un pacto de exclusión contractual y convencional que devenía eficaz y la Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 24 posibilidad de modificar tal condición, estaba supeditada al adelantamiento de una nueva negociación colectiva y al logro de un nuevo consenso sobre la materia.

Conforme a lo anterior, vale la pena recordar que esta Corporación ha establecido varias reglas para determinar cuáles pagos efectuados al trabajador constituyen salarios y cuáles no, esto es, de conformidad a lo previsto en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Al respecto, en la providencia CSJ SL1259-2023 al rememorar la CSJ SL5146-2020, esta Sala enseñó lo siguiente: […] 1.

Por regla general, en los términos de los artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 1.º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277).

Sobre este particular, en la sentencia CSJ SL5159-2018 la Corporación expresó: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo señala que es salario todo lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio. Así, el salario es la ventaja patrimonial que se recibe como contrapartida del trabajo subordinado o, dicho de otro modo, es la prestación básica correlativa al servicio prestado u ofrecido.

En cuanto a su función, el salario, además de ser el valor con el que el empresario retribuye el servicio o la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, también cumple una misión socioeconómica al procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador y su familia. Por esto, a nivel constitucional y legal goza de especial protección a través de un articulado que garantiza su movilidad, irrenunciabilidad, inembargabilidad, pago, igualdad salarial, prohibición de cesión, garantía de salario mínimo, descuentos prohibidos, entre otros (arts. 53 CP y 127 y ss.

CST). Adicionalmente, la definición del salario es un asunto sensible para el trabajador, su familia y su futuro de cara a las contingencias a las que está expuesto. A partir de él se determina la base de liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones, cotizaciones a la seguridad social y parafiscales, así como el valor de los subsidios por incapacidad laboral, Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 25 indemnizaciones a cargo del sistema de riesgos laborales, pensiones por vejez, invalidez y sobrevivencia. De allí la importancia de que en su fijación se tengan en cuenta los elementos retributivos del trabajo. 2.

Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 26 5. Igualmente, en los términos de la sentencia CSJ SL5159-2018, la forma de armonizar y entender adecuadamente esta facultad se traduce en que los referidos pactos de «desalarización» solo pueden recaer sobre «aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario», tales como los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad.

En dicha decisión, se señaló: El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo otorga la facultad a las partes de acordar que ciertos beneficios o auxilios no posean carácter salarial, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». La jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido, de modo insistente, en que esa posibilidad no es una autorización para que los interlocutores sociales resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220- 2017).

Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 27 afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva, no es salario por decisión de las partes. 6.

La Corte también ha precisado que es el empleador el que tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437-2018, CSJ SL5159-2018).

Ahora bien, pese a que el Tribunal en sus reflexiones partió esencialmente de las mismas reglas, al final concluyó que los emolumentos bajo análisis no tenían connotación salarial por cuanto no se encontraba acreditado que los mismos tenían una pretensión claramente remuneratoria de los servicios prestados por el trabajador y, de contera, ello le permitió concluir que el pacto previsto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo que posibilita a las partes excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, en este puntual caso devenía eficaz.

En otros términos, para el ad quem los pagos realizados al trabajador por concepto de «incentivos, prima técnica y Bono de asistencia» no fueron pactados como contraprestación del servicio prestado, para acrecentar los ingresos del trabajador, dado que su finalidad era contrarrestar el ausentismo del puesto de trabajo y el cumplimiento de los fines establecidos en relación con la higiene, salud y seguridad en el trabajo.

En esa línea, el Tribunal al momento de proferir su decisión manifestó que las partes podían excluir de la base para la liquidación de ciertos pagos una determinada acreencia, sin que con ello desconociera su naturaleza salarial al exponer, en torno a las prerrogativas convencionales, en particular sobre el Bono de Asistencia, que «no encuentra la Sala que se hubiere desnaturalizado la finalidad del emolumento referido, por ende, se estima que la cláusula de exclusión salarial pactada en el contrato de trabajo que unió a las partes (cláusula cuarta), resulta válida y eficaz, pues como se dijo, el bono de asistencia no es retribución directa del servicio prestado por el trabajador».

Dicha intelección es errónea, como ya se anotó, y desconoce el espíritu de las reglas encaminadas a clarificar el propósito de los pactos de exclusión salarial y evitar que en ejercicio de los mismos se desconozcan los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador. Por tanto, es preciso destacar que esta Corporación en sentencias CSJ SL1798-2018, reiterada en la CSJ SL5159-2018, se refirió a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial manifestando lo siguiente: Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 28 […]En este punto, juzga prudente la Sala recordar que por regla general todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que: (i) se trate de prestaciones sociales;

(ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; y (v) «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (art. 128 CST).

En la medida que la última premisa descrita es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, es indispensable que el acuerdo de las partes encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán incidencia salarial, sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo. Desde este punto de vista, el Tribunal también desacertó al extender el acuerdo a beneficios no incorporados expresamente en él, como en este caso son las bonificaciones, cuya incidencia salarial se reclama.

En esa misma línea de pensamiento, la Corte en la sentencia CSJ SL1993-2019, adoctrinó que todo pago recibido por el trabajador se presume salarial, a menos que el empleador demuestre su carácter ocasional o excepcional y, especialmente, que no retribuye directamente el servicio, no por la forma en que se estipuló, sino en función del entorno que lo circunda.

De esta suerte, añadió que la índole remuneratoria del pago «no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados». Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 29 Y, en efecto, respecto a los acuerdos de exclusión salarial, en la citada sentencia CSJ SL5146-2020 se concluyó al respecto que: […] las consideraciones jurídicas del Tribunal no fueron claras, pues, a la vez que determinó que las sumas que retribuyen directamente el servicio del trabajador constituyen salario y no dejan de serlo por el acuerdo individual o colectivo de las partes, estimó que, al tenor de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, las «sumas habituales y que retribuyen directamente la prestación del servicio se pueden excluir de la base del cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, es decir que, a pesar de ser salario dichas sumas, estas pueden no constituir factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales».

Lo anterior es un evidente error jurídico derivado de la interpretación de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, como se explicó, los pagos habituales que retribuyen directa y realmente el servicio constituyen salario y no pueden dejar de serlo por acuerdo entre las partes, además de que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo.

(Se destaca en esta oportunidad). Es decir que, en el entendimiento que le ha dado la Sala a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo no cabe la diferenciación que elaboró el juez de segundo grado, ni es posible justificar que, a través de un acuerdo entre las partes, se determine un salario apenas formal y nominalmente, pero se le niegue esa condición de manera real y material, al impedir que sirva de base o parámetro para la liquidación de las demás acreencias laborales que tienen como referente ese concepto.

En tal sentido, si una determinada suma es salario, lo debe ser para todos sus efectos y no es posible que, como lo ha dicho la Corte, sea y no sea al mismo tiempo. Ahora bien, más allá de la forma, denominación o instrumento jurídico del que proceda un estipendio, la posibilidad de descartar su naturaleza salarial, debe fundarse en evidencia concreta de que, realmente, no es retributivo del servicio prestado, pues, la labor del juez del trabajo no se agota en la auscultación del acuerdo de exclusión salarial vertido en un contrato de trabajo o convenio colectivo, con independencia de que el mismo sea claro, preciso y detallado, sino, que existe el deber de examinarlo y confrontarlo con la verdadera esencia del rubro en discusión. De lo expuesto, refulge palmariamente que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos enrostrados, pues no solo desconoció lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia en punto a la necesidad de verificar la verdadera destinación de los pagos, sino que peregrinamente sugirió la necesidad de promover un conflicto Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 30 colectivo para modificar lo convenido en el instrumento convencional vigente.

El carácter habitual de cada uno de los conceptos reclamados por los censores se encuentra en los sendos finiquitos de pago quincenales6, pues, al señor Pérez León, se le reconocieron en el 2014-08-16, 2014-09-16, 2014-10-16, 2014-11-16, 2014-12-30, 2015-01-16, 2015-02-16, 2015- 03-16, 2015-04-16, 2015-05-16, 2015-06-16, 2015-07-16. A Néstor Pimienta en el 2014-07-16 y en las demás fechas relacionadas con antelación. Siendo eso así el Tribunal se equivocó en los análisis jurídicos y fácticos que realizó, al no otorgarle naturaleza salarial a los conceptos reclamados por los censores, referidos al bono de asistencia - política salarial, incentivo progreso, prima técnica y al incentivo HSE.

De lo dicho se sigue que el cargo prospera. En sede de instancia y para mejor proveer se ordena que por secretaría se oficie a Armotec Colombia S. A. y Mecor CA, integrantes del consorcio AMC, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de dicha comunicación, alleguen al despacho, una certificación detallada donde consten los valores cancelados a los demandantes, señores Néstor Pimienta Caicedo y Leónidas Pérez León, identificados, en su orden, con la CC 73.131.964 6 F.° 53, 55, 57, 59, 61, 63, 65, 67, 69, 71, 73, 75, 76, 78, 80, 82, 84, 86, 88, 90, 92, 94, 96, 98 y 100.

Expediente digital, cuaderno de primera instancia 2023061449916. Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 31 y 73.168.452. Ese documento debe discriminar la fecha y el monto pagado por concepto de política salarial y/o bonificación por asistencia; incentivo progreso; incentivo HSE y prima técnica. Realizado lo anterior, córrase traslado a los demás integrantes del proceso y retórnese, después de surtida esa actuación, el expediente al despacho para lo de su competencia. Sin costas en el recurso extraordinario.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR PIMIENTA CAICEDO y LEÓNIDAS PÉREZ LEÓN contra ARMOTEC COLOMBIA S. A., MECOR CA y solidariamente contra CBI COLOMBIANA S. A. y la REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. hoy SAS, juicio al que se llamó en garantía a SEGUROS DEL ESTADO S. A., a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S. A., a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Radicación n.° 100419 SCLAJPT-10 V.00 32 En SEDE DE INSTANCIA se ordena que por secretaría se oficie a Armotec Colombia S. A. y Mecor CA, integrantes del consorcio AMC, para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de dicha comunicación, alleguen al despacho, una certificación detallada donde consten los valores cancelados a los demandantes, señores Néstor Pimienta Caicedo y Leónidas Pérez León, identificados, en su orden, con la CC 73.131.964 y 73.168.452.

Ese documento debe discriminar la fecha y el monto pagado por concepto de política salarial y/o bonificación por asistencia; incentivo progreso; incentivo HSE y prima técnica. Realizado lo anterior, se deberá correr traslado a los demás integrantes del proceso y retórnese, después de surtida esa actuación, el expediente al despacho para lo de su competencia. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 0C935F436D1B1F8896BC4C54DA30CE09FBA26F134910456D37EF502562CEB300 Documento generado en 2024-08-15