Radicación n.° 71305 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2175-2019 Radicación n.° 71305 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de julio de 2014, en el proceso que en su contra promovió AMANDA ESTHER GARCÍA LÓPEZ. 1.

ANTECEDENTES Amanda Esther García López llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, con el 75% del promedio salarial devengado en el momento de la causación del derecho pensional, como lo determina el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985; el pago de la diferencia entre el valor de la pensión de jubilación y el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS; la indexación legal de la diferencia entre el valor de la primera mesada como trabajadora oficial y la reconocida por vejez; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93; las diferencias anteriores en las mesadas adicionales de junio y diciembre, con sus respectivos reajustes anuales; lo que resulte probado ultra y extra petita y, las costas y agencias en derecho.

Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo los siguientes hechos: 1) prestó sus servicios al banco demandado, desde el día 24 de enero de 1972 hasta el 11 de agosto de 1992; 2) el 18 de abril de 2006, cumplió el requisito faltante de la edad para el reconocimiento y pago de la obligación pensional por parte de la demandada; 3) prestó servicios los últimos años en la ciudad de Bogotá, y antes en las sucursales de Moniquirá y Barbosa; 4) su último cargo fue el de Oficinista 4°, por el que recibía un salario promedio mensual de $249.319,39; 5) a la fecha de su retiro tenía 20 años, 5 meses y 12 días de servicios a la entidad demandada; 6) el 7 de junio de 2012 solicitó al banco demandado su pensión y la reliquidación de sus mesadas ordinarias y adicionales, y 7) recibió respuesta negativa el día 12 de julio de 2012.

En la contestación a la demanda, el Banco Popular se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales, la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad, el lugar de trabajo, el último cargo desempeñado, y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho - inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda y cobro de lo no debido.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de abril de 2014, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A., al reconocimiento del pago del mayor valor entre la pensión de jubilación de la demandante AMANDA ESTHER GARCÍA LÓPEZ y el monto reconocido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, a partir del 18 de ABRIL de 2006, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A., al reconocimiento del retroactivo del mayor valor de las mesadas reconocidas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y las causadas calculadas hasta marzo de 2014, en la suma de $13.376.791; suma que se encuentra debidamente indexada, de conformidad a la liquidación anexa que hace parte integral de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A. a cancelar el mayor valor entre la pensión de jubilación y la prestación reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a favor del (sic) demandante, a partir del 1° de abril de 2014, mesada que asciende a la suma de $1.023.648, valor este que se deberá ir reajustando anualmente con base en la Ley junto con el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: AUTORIZAR a la demandada, para que descuente del retroactivo del mayor valor pensional, el valor de la totalidad de las respectivas cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud causadas y a futuro las que se causen, con la finalidad de que las transfiera a la entidad administradora de salud- E.P.S. a la que se encuentre afiliado el (sic) demandante.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada del reconocimiento de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y artículo 8° de la Ley 10 de 1972.

SEXTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de PRESCRIPCION propuesta por la demandada de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada, en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/TCE ($3.000.000 oo).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de julio de 2014, al resolver los recursos de apelación formulados por las partes, confirmó el fallo de primer grado. El tribunal precisó que el recurso interpuesto por la demandada giraba en torno a determinar si la demandante tenía derecho al reconocimiento y pago por parte del Banco Popular S.A. de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por lo contrario, como consecuencia de la privatización de la entidad demandada y de haber cotizado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte estaba exonerada de las condenas impuestas por la juez de primera instancia. Enseguida expresó que no fue controvertido el hecho de que la demandante estuvo vinculada con el Banco Popular desde el 24 de enero de 1972 hasta el 11 de agosto de 1992, pues fue admitido por la accionada al contestar la demanda, y se corrobora con la copia del formato de liquidación de cesantías y prestaciones sociales.

También tuvo en cuenta que la actora nació el 18 de enero de 1951, que fue afiliada por la demandada al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que cuando cumplió los 55 años de edad, esto es, el 18 de enero de 2006, el Banco Popular había sido privatizado. De esto concluyó que la accionante era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Consideró que para determinar el régimen pensional que cobijaba a los trabajadores del Banco Popular debía tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de dicha entidad bancaria al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que por ser la demandante, beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibídem, la posterior privatización de la entidad demandada no podía mutar el régimen que le era aplicable.

Dijo que si bien era cierto que el Gobierno Nacional en desarrollo de la Ley 226 de 1995 dispuso la privatización del banco demandado, la cual quedó perfeccionada el 4 de diciembre de 1996, también lo era que por este hecho el banco demandado no se exoneró de sus obligaciones laborales contraídas con anterioridad a su privatización, respecto de los servidores públicos que tuvieron vigentes sus contratos de trabajo mientras tenía la calidad de entidad oficial; razón por la cual, resultaba improcedente la aplicación del régimen jurídico de la Ley 100 de 1993 y se colegía que a la demandante le era aplicable el régimen jubilatorio previsto para los trabajadores oficiales, esto es la Ley 33 de 1985.

Concluyó que fue acertada la decisión del a quo al condenar al banco a reconocer y pagar la pensión de jubilación solicitada por la actora, «ya que por la privatización de la demandada ésta no se exonera del reconocimiento de los derechos laborales de los trabajadores oficiales, que le prestaron sus servicios cuando era entidad pública y que son beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 del 93».

Precisó que sobre el tema de la asunción de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales afiliados al ISS, se ha pronunciado en reiteradas oportunidades esta Corte, y que «el hecho de que la demandada hubiese cotizado para cubrir el riesgo de vejez al ISS de la actora, no implica que se exonere del pago de la pensión de jubilación por cuanto, contrario a lo afirmado por la demandada, a los trabajadores oficiales no le son aplicables las mismas normas que a los particulares en cuanto a la asunción del riesgo de vejez por el ISS, ya que en el régimen pensional de estos servidores públicos no se previó la subrogación total por parte del ISS del riesgo de vejez, como sí se hizo por el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares».

En consecuencia, estimó que la demandada asumía la totalidad de la pensión de jubilación de la actora hasta cuando el ISS le reconociera la pensión de jubilación, con base en sus estatutos, momento a partir del cual estaba a cargo del Banco Popular S.A. sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por la demandada y la de vejez a cargo del ISS.

Por otra parte, indicó que la jurisprudencia ha tenido diversas interpretaciones sobre si el ingreso base de liquidación de la pensión hace parte del concepto monto de la pensión para efectos del régimen de transición, y que esta Corporación plantea que para los afiliados beneficiarios del régimen de transición el ingreso base de liquidación de la pensión debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han reiterado que el régimen anterior aplicable para determinar los requisitos de la pensión también lo es al monto de la misma, entendiendo como tal, no solo el porcentaje de liquidación, sino el ingreso base de liquidación de la pensión. En consecuencia, dijo que acogía el criterio mayoritario en virtud del principio de favorabilidad, y que debía regular completamente la norma anterior para quienes son beneficiarios del régimen de transición, lo que incluía la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión a reconocer; que había que aplicarse el régimen anterior en su integridad, es decir, al previsto por la Ley 33 de 1985; razón por la cual, encontró acertada la conclusión a la que llegó la jueza de primera instancia, al liquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, por lo que no procedía disminuir la condena impuesta por concepto de retroactivo.

Por último, en cuanto al argumento de que la indexación es incorrecta porque no se tuvo en cuenta que estaba concurriendo al pago de la pensión en un 49.48%, estimó que la manera en que el ISS asumió el pago de la pensión de personas que prestaron servicios al Estado, es distinta a la de quienes lo hicieron como empleadores particulares, por lo que no era de recibo el argumento planteado por la demandada.

De otra parte, respecto de lo alegado por la demandante, consistente en que el promedio salarial del último año solicitado en la demanda fue de $249.319,39 y no el determinado en primera instancia de $194.780, encontró que «para determinar el salario del último año la juez de primera instancia tomó en cuenta la certificación de folio 209, en la cual la demandada señala que cotizó al Instituto de Seguros Sociales con la tabla de categorías de aportes de la Sección Nacional de Afiliación y Registro del ISS con el salario base de $194.780,77 en la categoría 34 para junio de 1992, donde el salario mensual se encontraba entre $189.240 y $206.579,99».

Así, concluyó que como quiera que era la misma entidad la que certificaba el salario sobre el cual realizó los aportes al Instituto de Seguros Sociales, era este el que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de la demandante.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada Banco Popular S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia revoque el fallo de primer grado, y en su lugar absuelva a la sociedad recurrente de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación laboral, que mereció réplica de la parte actora, y pasa a ser estudiado.

1. CARGO ÚNICO Expresó que « La sentencia impugnada aplica indebidamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990 ».

En la demostración del cargo manifiesta que el tribunal erró por cuanto debió considerar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, y en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en el que la accionante cumplió con los requisitos de la pensión de jubilación, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los oficiales.

Aduce que a la actora no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, por lo que se deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, que es el correspondiente al de los trabajadores particulares, ya que solo tenía una mera expectativa. Además, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior es el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que subrogó totalmente al banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

A continuación, citó las normas supuestamente violadas, para recalcar que a la accionante no le era aplicable la Ley 33 de 1985, sino «lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año», porque independientemente de la calidad de trabajadora oficial que ostentó durante su vinculación laboral al Banco Popular, al ser afiliada al Instituto de Seguros Sociales, y cambiar la sociedad su naturaleza jurídica, ésta resultó asimilada a una trabajadora particular. 1.

RÉPLICA La parte demandante expresó que la Corte en casos similares ha condenado al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación. 1. CONSIDERACIONES Como se puede observar, el cargo está orientado a que se determine jurídicamente lo siguiente: i) que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que invoca la demandante con base en el régimen de transición, porque, en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el banco era de naturaleza pública, la accionante apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y ii) que la actora, por haber estado afiliada al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional, y por ello, se le deben aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966 aprobado por el D. 3041/1966, los Decretos 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990 aprobado por el D. 758/1990, legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos legales.

Dada la vía escogida, no hay discusión entre las partes acerca de las siguientes situaciones fácticas: i) entre la actora y el Banco Popular existió un contrato de trabajo desde el 24 de enero de 1972 y hasta el 11 de agosto de 1992, para un tiempo de servicios de 20 años, 6 meses y 18 días, en calidad de trabajadora oficial; ii) la accionante nació el 18 de enero de 1951, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2006; 3) así mismo, que es beneficiaria del régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, por cuanto tenía más de 15 años de servicios y superaba los 40 de edad para el momento en que entró en vigencia dicha ley y, 4) que a la fecha de terminación del contrato de trabajo, el banco accionado era una sociedad de economía mixta, ya que su privatización se hizo efectiva a partir del 20 de noviembre de 1996.

Para el juez colegiado la demandante tiene derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador, por ser beneficiaria del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y además porque la mutación de la naturaleza jurídica de la entidad no tenía la virtualidad de modificarle la condición de trabajadora oficial, al haber cumplido el tiempo de servicios con el Banco Popular, antes de su transformación en empresa privada.

Acerca de los temas planteados por la censura, esta Corte en un importante número de sentencias, entre otras, recientemente en la CSJ SL762-2018, del 28 feb. de 2018, rad. 64013, se pronunció en los siguientes términos: Con respecto al primer tema, se advierte que la calidad de trabajador oficial puede mutar por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones esta Corporación, dicha mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencia CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En cuanto al segundo punto, es de precisar que la situación pensional del demandante, está gobernada por la L.33/1985, por cuanto prestó sus servicios en condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, la circunstancia de que las partes hubieran cotizado al I.S.S. por los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993; por lo tanto, el banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el estudiado, la coexistencia de sistemas queda armonizada (CSJ SL, 29 jul 1998, rad. 10803, reiterada, entre otras, en la CSJ SL, 20 oct 2009, rad. 36908 y CSJ SL, 27 ene 2010, rad. 39993).

Por tanto, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor, pese haber tenido la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe asimilar a un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales; y con mayor razón, si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Así las cosas, en aplicación del precedente señalado y por cuanto el mismo es aplicable a la presente controversia jurídica, se concluye que el tribunal aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, por lo tanto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica.

Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de julio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró AMANDA ESTHER GARCÍA LÓPEZ en contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15