PAGE Radicación n.°55645 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2175-2017 Radicación n.° 55645 Acta 02 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROY DAVID ESPOLANÍA SARABIA, contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2011 por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se condene a la accionada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del cumplimiento de la edad para acceder a ella, esto es, desde el 17 de diciembre de 2007, en aplicación del Decreto 758 de 1990, junto con las mesadas causadas, los intereses moratorios y las costas procesales. En el relato que soporta sus reclamaciones, afirmó que nació el 17 de diciembre de 1947; que ha cotizado un total de 1136 semanas al sistema general de pensiones; que el 27 de diciembre de 2007, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de su pensión de vejez por reunir las exigencias establecidas en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución N°003360 de 2008, le fue negado el derecho, bajo el argumento de que no reunió los requisitos exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, toda vez «que según el certificado de semanas y categorías, el asegurado acredita un total de 963 semanas cotizadas a este Instituto»; que se afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales desde el 28 de abril de 2008 y cotizó un total de 156 semanas, las cuales no se tuvieron en cuenta para el reconocimiento del derecho reclamado.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la solicitud que formuló el demandante para el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la respuesta negativa que se le suministró en la resolución que en ese sentido se expidió, y los fundamentos que se consignaron para el efecto; sobre los demás fundamentos fácticos dijo no ser ciertos.

Propuso las excepciones perentorias de falta de causa para demandar, prescripción, cobro de lo no debido, compensación y ausencia de mala fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2010, resolvió: «PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL a reconocer y pagar al señor ROY DAVID ESPOLANÍA SARABIA, la pensión de vejez a partir del día 18 de diciembre de 2007, y en cuantía igual al salario mínimo legal.

Así mismo se cancelara (sic) las mesadas adicionales, y los intereses causados.

SEGUNDO: Costas a cargo de la parte demandada en esta instancia.» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer por apelación interpuesta por la demandada, la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia del 28 de julio de 2011, revocó en todas sus partes la decisión del a quo, para en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Dijo que el tema de discusión giraba en torno a si el actor le asiste o no el derecho a la pensión de vejez que se reclama. A continuación, resaltó que era pertinente tener en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Así mismo, que conforme a la Resolución N°003360 de 2008, el accionante tenía un total de 963 semanas cotizadas, pero a través de la inspección judicial realizada por el juez a quo, se determinó que la densidad en las cotizaciones ascendía a 950 semanas, dándole así validez a lo establecido en la misma. Afirmó, además, que el Instituto de Seguros Sociales no le tuvo en cuenta unos periodos de cotización realizados por intermedio del Consorcio Prosperar, con los cuales superaba el número mínimo de semanas exigidos para acceder a la prestación reclamada.

En virtud de lo anterior, esa Corporación coligió que era evidente que, en el presente litigio, efectivamente no se le habían tenido en cuenta dichas cotizaciones comprendidas entre los ciclos 2009-09 y 2010-02, que arrojaba un total de 38.14 semanas, de los cuales solo se tuvieran en cuenta 12.86, por lo que debía sumarse la diferencia que asciende a 25.28 semanas, las que agregadas a las 950.29 arroja un total de 975.57, descartándose así la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.

Por último, procedió el Tribunal a establecer si tenía derecho a la pensión de vejez, en virtud de lo cual procedió a verificar si cotizó 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, ante lo cual, y una vez realizadas las sumatorias obtuvo un total de 206 cotizadas dentro de ese lapso, por lo que concluyó que si bien es cierto el demandante cumplió con el requisito de la edad, también lo es que no se demostró que cumpliera el requisito mínimo de las semanas cotizadas exigidas por la norma aplicable en el presente caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue el impugnante « LA CASACION TOTAL de la sentencia indicada, para que la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Laboral convertida en Tribunal Supremo de Instancia REVOQUE totalmente el fallo de Segunda instancia y en segundo lugar confirme la sentencia de Primera Instancia proferida por el JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA.» Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica por la parte demandada, el que tendrá el siguiente pronunciamiento: VI.

CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia recurrida de quebrantar «(…) directamente por infracción; (Sic) directa los artículos 14 del Acuerdo 049 de 1990, 31, 36, 52, 289 de la Ley 100 de 1993, y por la interpretación errónea que del artículo 53 de la Constitución aplica, con apego a los criterios auxiliares de la actividad judicial- aludido con el artículo 230 Supra.» En la demostración del cargo aduce que, dado el sendero escogido, no discute los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal; y que no comparte lo decidido por el ad quem, por cuanto si bien se refirió al principio de la condición más beneficiosa, finalmente no analizó si en el caso en concreto se cumplían los requisitos para su aplicación. A renglón seguido, realiza una extensa explicación sobre «el principio de favorabilidad en la interpretación de las normas laborales»; para el efecto hace alusión a lo establecido en los artículos 53 de la Constitución Política, 21 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 de la Ley 100 de 1993 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, e indica que le corresponde el reconocimiento del derecho pensional en aplicación de los principios de la condición más beneficiosa y favorabilidad y a la luz de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, cuyos requisitos no han perdido vigencia pese a la entrada de la Ley 100 ibídem.

Afirma que «(…) si el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla –Sala Primera de Decisión Laboral, hubiere aplicado las normas anteriores, no podía haber revocado la sentencia del A-quo, por lo tanto debió confirmarla, es decir, ratificando la existencia de este derecho y sobre todo estuvieran expuestos unas motivaciones acordes a lo plasmado con el artículo 66 del CPTSS.

El Juez Colegial en vez de hacer lo anterior, aplicó en forma equivocada esos criterios auxiliares y sobre todo no le hizo el verdadero análisis a los requisitos que expone respecto de la condición más beneficiosa.» Por último, transcribe el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de las personas y asevera que «[no] debe asumir las consecuencias por la omisión o no estudio de las pruebas aportadas en el expediente, las cuales no las tuvo el Tribunal del Distrito Judicial de Barranquilla (…) al proferir el fallo, trayendo consigo perjuicios para el demandante».

VII. RÉPLICA Sostiene la replicante que el alcance de la impugnación contiene graves errores de técnica, por cuanto no se indicó el papel que la Corte debía desplegar como tribunal de instancia, omisión que en su sentir, no puede ser suplida oficiosamente, por cuanto es obligación del censor dilucidar claramente cuáles son las aspiraciones que tiene en relación con el recurso.

Al respecto, trascribe breves pasajes de las sentencias CSJ SL 28 mar.1974; 18 sep.1991, rad. 4364; 7 de jul 1992, rad. 4906. En lo atinente al cargo manifiesta que también carece de requisitos técnicos lo que impide su estudio; que pese a la proposición jurídica enunciada, el recurrente no sustentó su planteamiento, ni la infracción aducida, además de que enunció normas que no refirió en la proposición jurídica, y no señaló la norma sustancial que establece el derecho concreto, para lo cual trajo a colación la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36675.

Asegura que si bien el recurrente en la sustentación del cargo alega que el Tribunal interpretó de forma errada el artículo 53 de la Constitución Política, no expresó concretamente en qué consistió el citado yerro, ni mucho menos cómo era el acertado proceder que el colegiado debió desplegar. Por último, manifiesta que es evidente que el cargo « si bien está dirigido por la vía directa o de puro derecho, en la demostración el libelista hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta o de los hechos, al entrar a discutir aspectos probatorios, por lo que [en] un mismo ataque hizo uso de las dos vías de la causal primera del recurso extraordinario de casación, estas son la directa y la indirecta, cuestión equivocada en la medida en que estas son completamente independientes, autónomas y excluyentes entre sí, por lo que no pueden ser traídas simultáneamente en un mismo cargo.» VIII.

CONSIDERACIONES Como recurso extraordinario que es, reitera la Corte que la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquéllos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Bien se ha sostenido por esta Sala, que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda de casación, imprescindible tema que no tuvo el adecuado tratamiento técnico por parte del censor, ya que en él se pide de la Corte que case la sentencia del Tribunal y, una vez constituida en sede de instancia, se solicita «REVOQUE totalmente el fallo de segunda instancia», lo cual no es posible, porque, una vez casada la sentencia del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y ya no es posible revocar lo que no existe.

No obstante lo dicho, no acierta la réplica en la crítica relacionada con la no enunciación rigurosa en el alcance de la impugnación del papel que esta Corte debe desarrollar como Tribunal de instancia, pues sin dificultad alguna, surge que lo pretendido es la confirmación de la decisión de primer grado en la que se accedió a las súplicas de la demanda inicial.

Ahora bien, y en relación con el planteamiento del cargo, debe precisarse que el Tribunal, para despachar el recurso de apelación de la parte demandada, aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de concluir que el actor era beneficiario del régimen de transición de dicha ley, en virtud de lo cual echó mano del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y procedió a verificar si el promotor del proceso reunía los requisitos exigidos por esta norma para acceder a la pensión de vejez, conforme al mencionado régimen de transición. Una vez valoradas las pruebas pertinentes, coligió que no sumaba 1000 semanas en toda la vida laboral, ni tampoco 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Sin embargo, la censura, alejada de la realidad procesal, acusa la infracción directa del artículo 36 ibídem, cuando tal y como quedó visto, el ad quem sí lo aplicó. Con relación a la denuncia del artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, también se equivoca el recurrente, pues aquel establece el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, la cual, si bien es cierto fue solicitada como como pretensión subsidiaria, el remedio procesal era la solicitud de complementación de la sentencia por el silencio guardado por el ad quem en relación con esta petición..

En lo que respecta al artículo 31 de la Ley 100 ibídem, también acusado por la infracción directa, no pudo incurrir el Tribunal en este yerro, pues de conformidad con esta disposición, los acuerdos del ISS son aplicables en el régimen de prima media con prestación definida, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esa ley, y en este orden de ideas, el juzgador de segundo grado acudió al Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición, lo que permite concluir que tácitamente aplicó la norma acusada.

Tampoco acierta en cuanto a la denuncia de los artículos 52 y 289 de la Ley 100 de 1993, pues, además de que el recurrente no se ocupó de demostrar el presunto yerro por su no aplicación, aquellos se refieren, el primero a señalar cuales son las entidades encargadas de administrar el régimen de prima media con prestación definida, y además, que serán objeto de vigilancia por la superintendencia respectiva, en tanto que el segundo relaciona las disposiciones legales que fueron derogadas por la Ley 100 aludida, lo cual no guarda relación con el asunto debatido en casación. Por último, y en torno a la denuncia por interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política, la razón acompaña a la réplica, pues en verdad el cargo no expresa concretamente en qué consistió el citado yerro, ni mucho menos cómo era el acertado proceder que el colegiado debió desplegar, sin dejar de lado que la condición más beneficiosa que extraña el recurrente en el sub lite, es improcedente en tratándose de pensión de vejez, puesto que en esta materia, y con el fin de garantizar las expectativas legítimas, la Ley 100/93 estableció un régimen de transición. Por todo lo anterior, se encuentra claramente que ninguno de los argumentos expuestos en el cargo, resultan suficientes para cumplir su cometido de derribar y desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia acusada en casación. En consecuencia, se desestima el cargo.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, que deberá hacerse en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de julio de 2011, en el proceso que promovió ROY DAVID ESPOLANÍA SARABIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13