CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52172 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL21747-2017 Radicación n.° 52172 Acta 21 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON MORALES LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 13 de marzo de 2011, dentro del proceso adelantado por él en contra del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ y el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO. I.

ANTECEDENTES Nelson Morales López presentó demanda en contra del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 7 de abril de 2000 hasta el 30 de enero de 2005. Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a las entidades demandadas a pagar los salarios, los reajustes de salario, las cesantías, los intereses sobre las mismas, las vacaciones, las primas legales y extralegales, la pensión de jubilación, las bonificaciones y demás derechos y prestaciones sociales que le pudieran corresponder, conforme los cargos desempeñados y tomando en cuenta el real salario devengado.

Así mismo, solicitó el pago de una indemnización por mora en el pago de salarios y prestaciones sociales, la devolución de los valores pagados por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, la devolución de lo pagado por pólizas de cumplimiento, por retención en la fuente y la indemnización por despido sin justa causa. Como fundamento de sus peticiones, señaló que ingresó a prestar sus servicios personales al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Gobierno y al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, el 7 de abril de 2000 y hasta el 30 de enero de 2005.

Adujo que entre las partes existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido para desempeñar el cargo de «Asistente de Almacén» con un último salario de $2.425.500 y bajo el cumplimiento de un horario de trabajo. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señaló que la prestación de servicios del demandante se dio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios gobernados bajo los preceptos de la Ley 80 de 1993, que cumplieron los objetivos y preceptos que los regulaban y por los cuales se le cancelaron los honorarios pactados.

Formuló las excepciones de pago, inexistencia de la obligación, carencia del derecho y compensación. El Distrito Capital de Bogotá a través de su Secretaría de Gobierno contestó la demanda, presentando oposición a las peticiones. Indicó que presenta falta de legitimación en la causa por pasiva dado que el demandante nunca ha prestado servicios a dicha entidad ni en la nómina oficial ni en calidad de contratista.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá profirió sentencia el 29 de mayo de 2009, por medio de la cual absolvió a las entidades demandadas. Señaló para ello que estuvo probado que el actor prestó sus servicios para el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá pero que no se demostró que el demandante hubiera desempeñado actividades propias de un trabajador oficial.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 13 de marzo de 2011 confirmó íntegramente la decisión de primer grado. Para fundamentar su decisión, el Tribunal señaló que a pesar de encontrarse demostrada la prestación del servicio, estuvo claro que ello lo fue en un establecimiento público.

Luego, si el demandante no realizaba actividades que fueran propias de un trabajador oficial, ni aún si hubieran sido subordinadas, hubiera sido posible proferir condena dado que la condición de empleados públicos de los funcionarios del ente demandado, por regla general, imponía la ausencia de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y acceda a las peticiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, por la vía indirecta, el cual tras haber sido replicado, pasa a ser examinado por la Corte.

CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 43, 46, 47, 54, 55, 56, 65, 70, 127, 141, 142, 186, 193, 249, 253, 306, 340, 343, del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2, 11, 14, 17-literal a), 46, 47, 49 y 58 de la Ley 6 de 1945; artículo 8° de la Ley 171 de 1961; artículos 1, 2 literales a), b), c), 4, 11, 16, 18, 19, 20, 26 numerales 9 y 12, 46, 47, 48, 49, 52, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945; artículo 1° del Decreto 797 de 1949; artículos 1°, 7°, 10, 51, 60, 61, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1602, 1603, 1618 del Código Civil; artículos 4, 5, 6, 118, 174, 175, 176, 177, 178, 181, 183, 187, 194, 198, 232, 244, 245, 246, 248, 251, 252, 253, 254 numeral 1º, 264, 258, 268, 276, 279, 304, 305, 307 y 311 del Código de Procedimiento Civil; artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; artículos 1° 2, 3, 4, 15, 17, 18, 22, 23, 133 de la Ley 100 de 1993; artículo 3° de la Ley 41 de 1975; artículos 1 y 2 de la Ley 52 de 1975; artículos 1°, 2, 5, 6, 14, 20, 32, 36, 98, 99 numeral 2°, 102, 104, 107 de la Ley 50 de 1990; numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículo 17 de la Ley 790 de 2002; artículo 11 de la Ley 446 de 1998; artículo 55 de la Ley 270 de 1996; y artículos 4, 5, 6, 25, 29, 39, 48, 53, 83 de la Constitución Política.

Como errores ostensibles de hecho, señaló: 1°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que entre El Distrito Capital de Bogotá y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Distrito Capital -Secretaría de Gobierno y el señor NELSON MORALES LOPEZ, existió un contrato de trabajo celebrado a término indefinido, con vigencia del 7 de abril de 2000 al 30 de enero de 2005. 2°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el Distrito Capital de Bogotá, no está facultado legal y constitucionalmente para celebrar contratos de trabajo. 3°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el Distrito Capital de Bogotá y el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C., al celebrar los contratos con el señor NELSON MORALES LOPEZ, como infractores de normas legales y constitucionales (artículos 32- num.3 de la Ley 80 de 1993, 17 de la Ley 790 de 2002, 2° del Decreto Ley 2400 de 1968, 53 de la C. N.), no pueden alegar a su favor, beneficios y favorecimientos de dicha actuación irregular. 4°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandado BOGOTA, D.C. SECRETARIA DE GOBIERNO, contestó la demanda en legal forma, siendo que la misma no fue contestada en los términos del artículo 31 del C. P. del T. y de la S.S., modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, folios 71 a 75. 5°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las Entidades Estatales, sólo pueden celebrar contratos de prestación de servicios, cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, conforme lo dispone el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 6.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que las disposiciones legales que rigen las relaciones de los empleados públicos, son aplicables a los trabajadores oficiales. 7°.- No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la relación de trabajo que existió entre el Distrito Capital de Bogotá y el Fondo de Vigilancia de Bogotá, y el señor NELSON MORALES LOPEZ, fue de carácter permanente, ininterrumpida, subordinada y remunerada. 8°.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el cumplimiento de un horario y recibir instrucciones de sus superiores y reportar informes, folio 387, no configuran elementos de subordinación. 9°.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las normas que rigen la vinculación y el contrato de trabajo del trabajador oficial, están taxativamente contenidas en el Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945 y Decreto 797 de 1945, en concordancia con los artículos 22, 23,24 del C. S. del T. y de la S. S, distinta a la de los empleados públicos. 10.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que el demandado DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - Secretaría de Gobierno, contestó en debida forma la demanda. 11.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA - Secretaría de Gobierno, no otorgó poder para ser representado en el proceso. 12.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la relación de trabajo que vinculó a las partes, no estaba regida por un contrato de trabajo. 13.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados, están obligados a reconocer y cancelar al trabajador el valor de las cesantías y demás prestaciones sociales, causadas durante la prestación del servicio, conforme el contrato de trabajo que vinculó a las partes 14.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que en la terminación de la relación laboral que vinculó a las partes, medió justa causa legal. 15.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los demandados, estaban obligados a consignar el valor de las cesantías causadas durante la prestación de servicio en un fondo de cesantías, en los períodos y oportunidades que señala la ley. 16.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que los demandados, no estaban obligados a prestarle la seguridad social al trabajador oficial señor NELSON MORALES LOPEZ. 17.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que se acreditó la unidad laboral y la existencia y consolidación de un solo contrato de trabajo a término indefinido, conforme lo establecen las normas legales que rigen el contrato laboral.

Como pruebas mal apreciadas, indicó: 1°.- Contestación de la demanda por parte de Bogotá, D.C. - Secretaría de Gobierno, folios 71 a 75. 2°.- Audiencia de Conciliación de fecha 24 de octubre de 2007, folios 124 a 126. 3.-La no asistencia de los Representantes Legales de los demandados DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ y del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, a la audiencia de conciliación, folios 124 a 126. 4°.- Continuidad, horario de trabajo y subordinación del trabajador, durante toda la prestación de sus servicios, acreditados. 5°.- Certificación de tiempo de servicios, salarios devengado por el trabajador, suscrita por la Gerente, folio 24. 6°.- Notificación de la demanda al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA, folio 55. 7°.- Representación Legal del demandado DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA -Secretaría de Gobierno. Como pruebas no apreciadas, adujo: 1°.- Oficios CAF.FVS.0755.00, de fecha 18 de septiembre de 2000, folios 26. 2°.- Radicado N° 12099 FVS 00 de 6 de diciembre de 2000, suscrito por el Gerente del FVS, folio 33 3°.- Radicado N° 00 9 537 de fecha 21/09/2000, suscrito por el Trabajador, folio 27 y 28. 4°- Salida de Almacén N° 05525, a cargo del señor Nelson Morales López, folio 32. 5°.- Certificaciones sobre entrega de elementos a cargo del trabajador, folios 43, 44 Y 45. 6°.- Solicitud y decreto de la Inspección Judicial, folio 8. 7°.- Carnet expedido al trabajador, folio 356. 8°.- Acuerdo N° 003 de 2007, por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y las funciones del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, D.C. - FVS y se dictan otras disposiciones, folios 85 a 91. 9°.- Resolución N° 12 de 28 de diciembre de 2001, folios 93 a 105, que derogó la estructura organizacional del FVS existente, por carecer de legalidad, folios 93 a 105.

En desarrollo del cargo, afirmó, en resumen, que el Tribunal se equivocó en la apreciación de las pruebas que daban fe de la indiscutible relación laboral que existía entre las partes, dado que lo contrario supone la habilitación para que el Estado empleador incumpla las obligaciones y responsabilidades que le son propias. RÉPLICA El opositor Distrito Capital de Bogotá D.C. insistió en que carece de legitimidad en la causa por pasiva para hacer parte del pleito, comoquiera que el demandante nunca prestó servicio alguno a su favor ni se ubicó en su nómina de personal o fungió como contratista.

CONSIDERACIONES La Sala ha reiterado en bastantes oportunidades que tratándose de un recurso como el extraordinario de casación, es necesario que en su formulación se cumpla con la técnica que lo caracteriza. Sin embargo, en el sub lite, el recurrente la desconoce. En primer lugar, en el extenso memorial a través del cual la censura impugna la sentencia de segunda instancia, ignora el mandato consagrado en el artículo 91 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual «el recurrente deberá plantear sucintamente su demanda, sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia»; ello, porque como lo señala la ley y tantas veces lo ha dicho la Corte, en sede de casación se confrontan la sentencia de segunda instancia y la ley, mas no las partes en litigio y sus argumentos (CSJ SL2517-2017).

Es necesario recordar que el recurso extraordinario no le otorga a la Corte la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto (AL1292-2017).

En los términos analizados, la confusa sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias respectivas, que a una argumentación adecuada y concisa, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada.

En efecto, el recurrente tradujo su acusación en una dilatada justificación de los motivos por los cuales su pretensión debería prosperar, olvidando que la casación no es una tercera instancia y que los argumentos que se plantean en el escenario extraordinario están conducidos a confrontar la sentencia definitiva de las instancias, por lo que las alegaciones de parte son ajenas al trámite del recurso que se decide, como ya ha tenido oportunidad la Corte de mencionarlo con antelación en diversas oportunidades, entre otras, en sentencia CSJ SL, 28 de agosto de 2012, rad. 43009; y la providencia CSJ AL1932-2017.

Al margen de lo anterior, el recurso planteado falta a la técnica que exige el enfrentamiento total del fallo atacado con la ley que se alega debió ser la aplicada o interpretada de otra forma, pues se advierte que varios fueron los pilares fundamentales de la decisión que fueron ignorados por la censura lo cual provoca la permanencia de la sentencia ante la imposibilidad de anularla.

Efectivamente, el censor deja por fuera de cualquier acusación algunos de los argumentos y medios de prueba que sirvieron de soporte al Tribunal para proferir la decisión reprochada, no obstante la obligación que le asiste de atacar todos y cada uno de los medios probatorios que la sustentan, so pena de que la misma permanezca inalterable con sustento en las probanzas y consideraciones jurídicas que permanezcan libres de crítica, tal y como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL13129- 2014 y CSJ SL8907-2017), salvo que de forma precisa el recurrente hubiera limitado el alcance de la impugnación a los puntos específicos de reproche al Tribunal.

Lo anterior resulta evidente por cuanto el ad quem fundó su decisión en el análisis detenido de los contratos de prestación de servicios suscritos por el actor y las órdenes de pago por sus servicios para concluir de ellos la efectiva prestación del servicio, pero, se remitió a muy precisas consideraciones jurídicas para colegir que el ente demandado era un establecimiento público de carácter territorial descentralizado del orden distrital y por ende, las actividades del demandante no fueron propias de los trabajadores oficiales a la luz del Decreto 2127 de 1945, el Decreto 3135 de 1968 o el Decreto 1333 de 1986, como para permitir que su pretensión se ventilara en la jurisdicción ordinaria laboral.

Sin embargo, el censor se limitó a formular objeciones fácticas y jurídicas respecto de la subordinación que presuntamente se derivaba del servicio comprobadamente prestado por el demandante, pero sin ocuparse por derruir las consideraciones jurídicas de la providencia impugnada que alejaban de la jurisdicción ordinaria su pretensión; por lo que la omisión del ataque a todos los cimientos de la decisión de segunda instancia presupone que deba mantenerse incólume la misma.

Ciertamente la censura enfoca su ataque en intentar demostrar el error del Tribunal al concluir que la relación era subordinada, pero, omitió demostrar el supuesto error del fallador de segundo grado en lo que hizo referencia a la naturaleza de la entidad pública demandada y el servicio a aquella prestado, por cuanto la conclusión certera del ad quem, que con tino afirmó que el servicio del actor «así se hubieran desarrollado bajo la subordinación del contratante, no puede tenerse como contrato de trabajo, porque lo que puede entrar a vislumbrarse es una relación legal o reglamentaria de empleado público, tema sobre el cual le está vedado a la jurisdicción ordinaria laboral pronunciarse», resultó libre de reproche.

Conviene recordar por la Sala, además, que de conformidad con lo normado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL18164-2016).

En el error de hecho, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido el Tribunal en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en verdad está acreditado, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de cualquiera de las tres pruebas calificadas en casación (CSJ SL, 7 de diciembre de 2010, rad. 39826).

Todo lo cual, se echa de menos en el recurso extraordinario. De esta forma, si aparte de no haber sido atacados todos los cimientos del fallo, no aparecen notorios los errores atribuidos al ad quem, el cargo indefectiblemente estará llamado al fracaso. El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y serán a favor del único opositor, pues el recurso de aquel no salió avante y fue replicado éste.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de marzo de dos mil once (2011) dentro del proceso ordinario adelantado por NELSON MORALES LÓPEZ en contra del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ y el DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00