CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2174-2022 Radicación n.°91201 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MAGDA LILIANA RÍOS GAITÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2021, en el proceso ordinario que promueve la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Magda Liliana Ríos Gaitán llamó a proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin de que se declare: i) la Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 2 nulidad de su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la «A.F.P. PORVENIR» antes «AFP COLPATRIA S.A.», efectuada «para el día 1 de Junio de 1999 y posteriormente el 1 de Julio de 2001»; ii) que la demandante nunca ha efectuado un traslado válido al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y; iii) que la entidad a la que se encuentra legalmente afiliada es a la «ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES».
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó que se condene: i) a la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., a registrar en su sistema de información que la demandante no realizó ninguna vinculación válida a esa administradora; a devolver a Colpensiones todas las sumas que figuren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, consistentes en bonos, aportes, rendimientos, comisiones, etc.; ii) a la Administradora Colombia de Pensiones – Colpensiones a registrar y activar la afiliación de la demandante y actualizar en la historia laboral las cotizaciones efectuadas en el RAIS.
Así mismo, que se condene a las demandadas a cancelar los demás derechos que se encuentren probados extra y ultra petita y al pago de las costas y agencias en derecho que se causen con ocasión del proceso. Fundamentó sus peticiones en lo que interesa al recurso extraordinario, en que nació el 25 de octubre de 1965; que entre el 9 de octubre de 1984 y el 30 de junio de 1999 estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 3 Prestación Definida -hoy Colpensiones- cotizando un total de 580.60 semanas; que en junio de 1999 efectuó una vinculación a la «AFP COLPATRIA hoy PORVENIR»; que el día 24 de mayo de 2001 se afilió a la «AFP PORVENIR» sin que le fueran informadas por esta administradora las implicaciones de trasladarse de régimen pensional; que la «AFP PORVENIR» no le brindó información sobre las desventajas de su traslado de régimen, tampoco la ilustró sobre los distintos escenarios comparativos pensionales entre un régimen y el otro.
Seguidamente, expuso que la administradora privada era conocedora del número de semanas cotizadas en el RPM y el monto salarial sobre el cual se realizaban dichos aportes y, aun así, no le sugirió permanecer en el RPM por las ventajas que ello implicaba; que luego de contratar una asesoría particular se entera de que ha sido engañada por la «AFP PORVENIR», por lo que procedió a solicitar a esta entidad que anulara la afiliación realizada en el fondo privado e igualmente, solicitó a Colpensiones que reactivara su afiliación, argumentando que había existido vicio en su consentimiento al momento del traslado; que ambas entidades le dieron contestación a sus solitudes, señalando que no era procedente realizar la desvinculación y anular la afiliación de la demandante al RAIS.
Precisando, por último, que a la presentación de la demanda contaba con 1.470 semanas cotizadas. (Cno Ppal. – f.os 1 a 26). Al dar respuesta, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda al considerar que carecían Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 4 de sustento fáctico y legal.
Seguidamente, manifestó que se oponía a que se declare la nulidad o eficacia del traslado del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, toda vez que la solicitud de traslado de régimen se presentó cuando la demandante le faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado. En cuanto a los hechos: aceptó como ciertos los relativos a la edad; el periodo durante el cual la demandante estuvo afiliada y realizó cotizaciones al RPM; la afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S.A. el día 24 de mayo de 2001; el requerimiento de la actora para que se declarara la nulidad del traslado y se activara su afiliación y la respuesta negativa por parte de la entidad; respecto de los demás hechos expuestos en la demanda manifestó que no eran ciertos.
En su defensa propuso los medios exceptivos de mérito que denominó: error de derecho no vicia el consentimiento, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 78 a 90). Por su parte, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., también al contestar, se opuso a todas y a cada una de las pretensiones de la demanda, afirmando que la información suministrada a la demandante, se encontraba acorde con las disposiciones legales de vigilancia y control ejercida por la Superintendencia Financiera de Colombia y que la misma afiliada suscribió el formulario de vinculación manifestando pleno conocimiento y consentimiento, toda vez que con su escogencia, dejó constancia expresa que se realizó de manera libre, espontánea y sin presiones.
En cuanto a los hechos: Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 5 aceptó como ciertos los relativos a la edad; la solicitud de la demandante para declarar nula la afiliación y/o traslado al RAIS efectuada el 7 de noviembre de 2017 y la respuesta negativa por parte de la entidad, respecto a los demás, manifestó mayoritariamente que no le constaban y que no era cierto que se elevó solicitud de traslado Porvenir S.A. en abril de 1999 pues, este se dio fue el 24 de septiembre de 2001 con efectividad a partir del 1 de noviembre de la misma anualidad.
En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (Con Ppal. - f.os 115 a 123). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido en audiencia pública de 27 de septiembre de 2019, resolvió: (Cno. Ppal - f.os 169 a 170) […]PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de la señora MAGDA LILIANA RIOS GAITAN del régimen de prima media con prestación definida administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES al de ahorro individual con solidaridad administrado por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (sic)
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 6 señora MAGDA LILIANA RIOS GAITAN, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta de ahorro individual, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (sic)
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES afiliar nuevamente a la señora MAGDA LILIANA RIOS GAITAN al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y recibir las cotizaciones provenientes de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., conforme 10 expuesto en la parte motiva de esta providencia. (sic)
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de ERROR DE DERECHO NO VICIA EL CONSENTIMIENTO, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, y PRESCRIPCION formuladas por COLPENSIONES y las de PRESCRIPCION, FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIONES DEMANDADAS, BUENA FE y ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA formuladas por PORVENIR, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (sic) […] III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 28 de enero del 2021, resolvió: […]PRIMERO: REVOCAR la sentencia consultada y apelada proferida el 27 de septiembre de 2019, por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., de todas las pretensiones invocadas por en su contra por MAGDA LILIANA RÍOS GAITÁN, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, ante su no causación. Las de primera serán a cargo de la demandante Para fundamentar su decisión, el Tribunal partió por mencionar que el problema jurídico a resolver correspondía a determinar «si el traslado de régimen pensional de la aquí Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente».
Acto seguido, luego de precisar las circunstancias fácticas acreditadas y no controvertidas en el plenario, señaló que el traslado de régimen por vinculación a una A.F.P., «es un acto jurídico que requiere para su eficacia y validez, del consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los actos o contratos que así lo exijan», trayendo a colación para ello los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993.
Seguidamente, adujo que el inciso 1.º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 7.º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, establecieron que la constancia en la que se manifiesta que la selección de régimen pensional fue libre y voluntaria podía estar «´preimpresa´» en el formulario de afiliación, tal y como se evidencia en el formulario de vinculación de la demandante obrante a folio 126.
Añadió que conforme a los precedentes jurisprudenciales vertidos, entre otras, en las sentencias CSJ SL19447-2017, CSJ SL17595-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL413-2018, CSJ STL1677-52019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1451-2019 y CSJ SL1452-2019, en el presente caso no hay lugar a declarar la anulación del traslado por falta de información completa y comprensible, porque en dichas providencias solo se ha protegido a quienes tenían un derecho consolidado o una expectativa legítima de adquirirlo conforme a las previsiones del RPM.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 8 Se preguntó sobre los efectos nocivos que podía irrogarse al demandante al momento del traslado cuando sólo contaba con 28 años de edad y 213,14 semanas de cotización, esto es, faltándole aproximadamente 29 años para el cumplimiento de la edad de pensión, con lo cual concluyó que no contaba con una expectativa legítima pensional que le permitiese acceder a sus pretensiones de nulidad del traslado.
Añadió que en el interrogatorio de parte el demandante aceptó que se trasladó de forma voluntaria después de una reunión que se celebró en su sitio de trabajo, admitiendo que nunca fue prioridad para ella averiguar, en los 21 años que llevaba de afiliada, si había tomado la mejor decisión. Consideró que la información recibida no implica per se un engaño, porque no es erróneo decir que en el RAIS se puede obtener la pensión sin el cumplimiento del requisito de la edad o aumentar el monto de la pensión, situaciones excluyentes del RPM.
Agregó que la diferencia entre los distintos regímenes se fundamenta en la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones y las mismas no implican el desconocimiento del principio de autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de los regímenes pensionales. Resaltó que no se probó que existió vicio en el consentimiento o lo que es lo mismo, que hubiese sido engañado.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 9 Explicó que no es posible alegar errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil y que tampoco se probó dolo por parte de Porvenir, conforme al artículo 1515 ibidem. En ese orden, concluyó que no hay lugar a declarar la nulidad, ni tampoco la ineficacia del traslado, conforme lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque el deber de información no está regulado en norma alguna.
Apoyó sus argumentaciones en la sentencia CC C-345- 2017, para a su vez descartar la inexistencia del acto de traslado porque implicaría que no hubo voluntad y en el presente asunto la misma quedó plasmada en el formulario de vinculación y el traslado cumplió los requisitos exigidos para dicha época. En cuanto a la posible inoponibilidad frente a terceros, manifestó que tampoco se verifica en la medida en que el traslado produjo efectos y se continuaron efectuando actuaciones sucesivamente como las cotizaciones realizadas por el empleador a la AFP.
Aunado a lo anterior, indicó que el demandante se encuentra ad portas de causar su derecho pensional y por ende un traslado en este momento implica la vulneración de los principios de equidad y sostenibilidad financiera conforme lo expuso la Corte Constitucional en sentencia CC C-1024-2004 y el principio de solidaridad explicado en las sentencias CC C-401-2016 y CC C-083-2019.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 10 Y que de aceptarse la existencia de un vicio del consentimiento, debió advertirse en el plazo de 4 años, conforme al artículo 1750 del Código Civil y, como el demandante no lo hizo, ello implica la ratificación tácita del acto y que se saneó cualquier nulidad que pudo existir. Por lo anterior, el Tribunal revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra (Cno Ppal. f.os 239 a 247).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte Suprema de Justicia case en su totalidad la sentencia impugnada en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y, luego de ello, actuando en sede de instancia, se confirme íntegramente la decisión del A quo, que accedió a las súplicas de la demanda.
Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fuere oportunamente replicado y que pasa al examen de la Corte. Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, las siguientes disposiciones normativas: «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 271 de ese mismo compendio normativo, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículos 3º, 4º, 10, y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 9 de la Ley 797 de 2003, artículos 4, 15,34 y 35 del Decreto 656 de 1994, artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil[…]».
En la demostración del cargo, luego de precisar los aspectos facticos que considera se encuentran fuera del debate, manifestó la censura lo siguiente: […]la suscrita enrostra al Tribunal de instancia la falta de aplicación de las normas que se le endilgan como de directamente infringidas, al restarles validez en el tiempo y en el espacio al momento de desatar el problema jurídico puesto en su conocimiento y que con dicho desplegar se haya generado un efecto negativo lesivo a los derechos de mi representada, quien no está en la obligación de soportar las cargas del desplegar censurado por parte de la autoridad judicial, quien imprimió un sentido foráneo respecto de las normas denunciadas.
Para lo que interesa del asunto, el ad quem erradamente señaló que para la data en la que se produjo el traslado de régimen pensional, la demandante asintió su voluntad de afiliarse con la Administradora de Fondos de Pensiones COLPATRIA HOY PORVENIR, pues evidenciaba que había plasmado su voluntad al haberse vinculado con la AFP COLPATRIA S.A., pues allí se encontraba su rúbrica sobre el recuadro denominado “Voluntad de selección y afiliación” al interior del formato preimpreso mediante el cual se materializó el traslado, situación de la cual se colige que le brindaron información por parte de los asesores comerciales del operador pensional enjuiciado, adicional a que se pregunta el Tribunal, qué efecto nocivo puede causarle a la accionante dicho traslado cuando apenas se encontraba en plena formación su derecho.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 12 Es claro que el juzgador de alzada inobservó la obligación que recaía en cabeza de la AFP COLPATRIA HOY PORVENIR S.A., toda vez que, era la que legalmente debía demostrar que le brindó con elementos suficientes una información clara, completa, precisa, ilustrada y de fondo a mi poderdante al momento del traslado, pues desde la fundación de estas entidades, las mismas deben garantizar una afiliación libre y voluntaria mediante la entrega de la información suficiente y transparente que le permita al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado; lo anterior tiene relevancia tanto en la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social, pues éste se enmarca dentro del respeto hacia las personas y está inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público, contexto en el cual, incluso de entenderse que existe la suscripción de un formulario de traslado de régimen, ello no constituye una razón para que COLPATRIA HOY PORVENIR S.A., omitiera brindar la debida información sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, por lo que se equivoca el ad quem al darle la razón a dicha omisión. Adicional a lo anterior, respetuosamente he de manifestar que constituye un despropósito que el juez plural se haya negado a reconocerle el valor jurídico y la trascendencia social de las normas denunciadas como de inaplicadas en su decisión, pues resulta claro que el operador judicial ignoró que no puede predicarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que pueda tener sobre sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, pues estaría transgrediendo el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual debe ser armonizado con fundamento en lo preceptuado por el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico Financiero de la época) (…) Seguidamente, señala que las Administradoras de Fondos de Pensiones se encuentran reguladas, por mandato del artículo 35 del Decreto 656 de 1994, por las disposiciones propias del Sistema General de Pensiones y lo consagrado para sociedades de servicios financieros y que, por lo tanto, el deber de información no se suple con simples manifestaciones genéricas, sino que el acto jurídico de cambio de régimen pensional ha de estar precedido de una ilustración mínima hacia el trabajador o usuario que le Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 13 permita establecer las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del citado traslado.
Por tanto, señaló que de vieja data la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos tales como «“la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”» u otro tipo de leyendas de esta naturaleza o aseveraciones, «son insuficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información pues a lo sumo acredita un consentimiento pero no informado», tal y como ha sido precisado en las sentencias con radicación 31314 de 2008, 33083 de 2011, SL 4964 de 2018, SL 1421 de 2019 y SL 373 de 2021.
De tal suerte, considera la censura que el Tribunal se abstuvo de reconocer validez en el tiempo y en el espacio a las normas sustanciales de orden nacional que se le enrostran, materializando una negación o desconocimiento frente a las mismas al dejar de aplicarlas para resolver el problema jurídico y en suma, pasó por alto que la información brindada a la demandante por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones encausada, viciaba su consentimiento al ofertarle beneficios inexistentes o imprecisos, aparejados al hecho de desacreditar su régimen inaugural influyéndole temor que derivó en el traslado, generándole un perjuicio que no se encuentra en la Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 14 obligación de soportar, pues el daño ocasionado, contrario a lo dicho por el ad quem, «no se derivó en que apenas se encontraba en formación su derecho pensional, sino en la ausencia de información que suscitó en la vinculación del sistema privado pensional al que hoy se enfrenta».
VII. RÉPLICA DE AFP PORVENIR S.A. Inicia la opositora destacando que el reclamo formulado por la actora al considerar que el traslado de régimen pensional inicial estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información, constituye un error de derecho, toda vez que es la Ley 100 la que estableció las características y diferencias de cada régimen creado en 1994.
El Tribunal consideró que la información brindada a la actora de que se podía pensionar a menor edad en comparación con el RPM, sin el cumplimiento de la edad, o, incluso, con un mayor valor mensual, no es un engaño, pues eso lo prevé la Ley 100 de 1993 y eso no es desconocer la obligación de información que tienen los fondos de pensiones frente a los afiliados.
Prosigue la replicante afirmando que el acto jurídico de traslado debe cumplir con los requisitos consignados en los artículos 13-b y 271 de la Ley 100 de 1993 y con aquellas que lo reglamentan, como el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y que, por lo tanto: […]es válido señalar que la ineficacia y/o nulidad procede cuando el acto jurídico no ha cumplido con las condiciones que la ley exige para que pueda producir sus efectos, es decir, cuando el Fondo de Pensiones no hace entrega de la información necesaria Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 15 para que el afiliado pueda expresar en forma libre su consentimiento y este se pueda calificar como informado.
Pero, debe tenerse presente que en el momento histórico del traslado en el año 1999 estaba regido por lo dispuesto en el artículo 97-1 del decreto 663 de 1993, que por ninguna parte afirma ni dice que la AFP debía dejar constancia por escrito de tal información, ni mucho menos elaborar proyecciones o cálculos a futuro, como se pretende con base en disposiciones establecidas apenas en los años 2009, con el buen consejo y en el 2014 con la doble asesoría, por lo que no puede pretenderse que se 5 5 exijan nuevas formalidades a las que estaban vigentes en 1999 cuando se sucedió el primer traslado de régimen pensional.
Obsérvese que las obligaciones establecidas en el artículo 97 numeral 1 del decreto 663 de 1993, más allá de la obligación de brindar el operador financiero la información pertinente sobre el producto o servicio que, en este caso se trata del sistema pensional, por ninguna parte señala que debe entregarse la información necesaria, dando a entender que la recurrente demandante debió recibir documentadamente esa información, ni que se le hicieran proyecciones sobre eventuales futuras mesadas pensionales, pues no lo dice el artículo citado.
Lo único cierto es que el traslado inicial no fue objeto de reproche alguno y que solo 20 años después fue cuando la demandante reclamó la falta de información en el traslado inicial, lo que constituye un desconocimiento del sistema de pensiones, toda vez que si se trata de un error de hecho, no aportó prueba alguna que demostrara esa falta de información; y, si la consideración es la diferencia que encuentra al comparar posibles escenarios de mesadas pensionales entre uno y otro régimen, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, ya que es la ley que creó el sistema general de pensiones la que estableció los dos regímenes pensionales, donde cada uno tiene sus características, ventajas y desventajas que son sabidas por los afiliados, por lo que no es posible que 20 años después se reclame que no fue informada de tales características y se pretenda por esa vía que se declare la ineficacia del traslado.
Por último, afirma la replicante que se equivoca la censura, porque si bien el literal b) original del artículo 13 de la ley de pensiones establece las bases de la selección libre y voluntaria y las condiciones del traslado de régimen, así como el 271 dispone las sanciones que se podrán imponer a quienes desconozcan el derecho de traslado que le incumbe Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 16 solo al afiliado, no es lo que se discute, pues el problema jurídico planteado por el Ad quem fue claro en preguntarse si era procedente o no declarar nulo el traslado, lo que no fue demostrado en el proceso, puesto que la demandante vino a formular su reclamo en 2017, con motivo de la presentación de la demanda, cuando ya le restaban menos de 10 años para cumplir los requisitos pensionales de edad del RPM, conforme la reforma de la Ley 797 de 2003.
VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES. De entrada esta opositora, manifestó lo siguiente: […]Los procesos de nulidad e ineficacia del traslado de régimen pensional generan una compleja labor para la Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al tener que asumir una defensa técnica en una relación jurídica sustancial de la cual en principio no hizo parte, como es el caso de la afiliación y la administración de los recursos de las personas que se vincularon a los fondos privados;
Además, la imposición de recibir estos afiliados implica asumir los costos de la representación judicial y los perjuicios por el reconocimiento de un derecho pensional sin haber realizado previamente las proyecciones y/o cálculos actuariales que representa el pago de una eventual prestación. El Decreto 2241 de 2010 establece el Régimen de Protección al Consumidor Financiero determinando en el artículo 4º las obligaciones en cabeza de los afiliados que pertenecen al Sistema General de Pensiones.
De conformidad con lo anterior, existen unos deberes mínimos en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, destacándose que el SILENCIO en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el Régimen seleccionado. La única manera de desvirtuar esta regla legal es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 17 Seguidamente, se refirió a la presunción consagrada en el artículo 1509 del C.C. y el artículo 9 ibídem, relativa a que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, para precisar, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-993-2006, señaló: «“…que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración,”», complementando que, las sentencias C-1024 de 2004, y SU-062 de 2010, de la Corte Constitucional en materia de traslados, indican que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».
De otro lado, considera la replicante que «la declaración injustificada de ineficacia del traslado de un afiliado del RPM a RAIS afecta la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social de los demás afiliados», afirmación que señala, encuentra reconocimiento por parte de la Corte Constitucional en la sentencia T-489 de 2010 y, con base en ello concluye lo siguiente: […]Finalmente, la declaración de ineficacia de traslado, repercute, en que se crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación (con efectos patrimoniales) en cabeza de Colpensiones, quien administra los aportes de miles de pensionados y afiliados, y dicha medida para restablecer los derechos del afiliado, no pasaría el criterio de la “necesidad”, toda vez que existen otros medios menos lesivos para mantener los derechos del afiliado, y es que quien se deba hacer cargo de las prestaciones económicas que se deriven de la ineficacia sea la AFP quien ha administrado dichos recursos y ha generado los Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 18 respectivos rendimientos, así mismo, al ponderar los bienes jurídicos en tensión, queda demostrado que poner en cabeza de Colpensiones dicha responsabilidad, tiene un impacto más lesivo para la sostenibilidad financiera del sistema, evaluando diferentes variables, tales como que Colpensiones es la única administradora del RPM, que alberga una mayor número de pensionados cuyas pensiones se reconocen con subsidio de las arcas del Estado, de forma tal, que se estaría solventado con estos recursos, el desmedro económico ocasionado por particulares (AFP).
IX. CONSIDERACIONES Corresponde, entonces, a la Corte discernir si se equivocó el Tribunal al determinar que no procedía, en el presente caso, la solicitud de ineficacia de traslado realizada por la demandante, al considerar: i) que la actora fue debidamente informada y conocía de las diferentes circunstancias legales de la que era titular como afiliada al RAIS; ii) que al momento de su traslado inicial, la actora no contaba ni con la edad ni con las semanas necesarias para determinar que con dicha actuación se estaba vulnerando su derecho a la seguridad social en un régimen que voluntariamente fue abandonado y, más aún, cuando no tenía una expectativa cercana de pensionarse y iii) si la simple suscripción del formulario de afiliación, presumible libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido.
Establecido lo anterior, no son materia de debate los siguientes supuestos fácticos acreditados al momento de la presentación de la demanda: i) que la actora nació el 25 de octubre de 1965; ii) que al 1 de abril de 1994 tenía un total de 213,14 semanas cotizadas y 28 años de edad; iii) que cotizó al Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 19 extinto Instituto de Seguros Sociales entre el 9 de octubre de 1984 y el 30 de junio de 1999 un total de 580.60 semanas; iv) que el 30 de abril de 1999 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, inicialmente, al administrado por a la AFP Colpatria S.A. hoy Porvenir S.A. con fecha de efectividad 1.° de junio de ese mismo año; v) que el 24 de mayo de 2001 se trasladó al fondo administrado por Porvenir S.A., donde se encuentra afiliada en la actualidad con un total de 880 semanas cotizadas en esa entidad y, vi) que en total, según informe suministrado por la misma entidad, la demandante cuenta en total con 1447 semanas cotizadas en toda su vida laboral.
Para acometer el precitado análisis, desde el plano eminentemente jurídico, deberá entonces la Corte establecer, en principio, i) si la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y ii) si el deber de información que debía serle brindado a la afiliada demandante se satisfacía con la simple suscripción del formulario de afiliación. 1.- Alcance del precedente relativo a la ineficacia del traslado pensional.
En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 20 incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 2.- Del Caso Concreto Conforme a lo anotado en precedencia, deviene claro y sin ambages que el Tribunal se equivocó, en los fundamentos de su decisión, al considerar: i) de un lado, que se haya restringido el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen de transición y; ii) que el deber de información que debía serle brindado al afiliado demandante se satisfacía con la simple suscripción del formulario de afiliación, bajo la consideración de que a la fecha en que se produce el traslado inicial, el demandante no tenía ni podía llegar a tener una expectativa pensional para acceder a una prestación periódica que vía régimen de transición le pudiese resultar más beneficiosa.
Al respecto, debe señalarse que la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos particulares Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 21 puntos de la siguiente manera: De un lado, en la sentencia CSJ SL1440-2021 donde se memoró la CSJ SL1688-2019, se reiteró el criterio según el cual el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Por otro lado, también deviene equivoco el argumento del Tribunal cuando considera que para que se declarare la ineficacia del traslado es imperioso y necesario que al momento del cambio de régimen el demandante deba contar con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico.
Al respecto, esta Sala en la sentencia CSJ SL1942-2021 al reiterar la CSJ Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 22 SL2611-2020, señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
La profusión de argumentos aquí vertidos permiten afirmar que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar a los afiliados información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin perjuicio de situaciones particulares como la edad del afiliado, la densidad de semanas, sus posibilidades transicionales etc., teniendo eso sí, presente, que además en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del(a) afiliado(a).
Lo anterior, se itera, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional, o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo (SL1688-2019), luego, no era dable restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 23 Corte a los eventos en que se le haya causado al afiliado «una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestacional pensional», como erradamente lo esgrimió el a-quem.
Por lo visto, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos endilgados por la censura. En consecuencia, el cargo es fundado. Sin costas en casación por la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Con el fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, así como surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última en cuanto a los puntos que no fueron objeto de apelación, la Sala reitera lo expuesto en sede casacional.
Por tanto, descenderá el análisis de la Sala al plano probatorio y auscultar lo pertinente. De la Carga de la Prueba – Ineficacia de traslado. En lo que atañe con la carga de la prueba, en tratándose de conflictos relacionados con la ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, en la misma providencia arriba reseñada -CSJ SL5680-2021-, también se vertieron los siguientes argumentos: […]en relación con la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 24 SL1440-2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 125) se dejó constancia denominada como «VOLUNTAD DE AFILIACIÓN» en la que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
Ahora, obran en el expediente: (i) historia laboral y reporte de semanas cotizadas expedida por Colpensiones (f.os 91 a 96); (ii) historia laboral para bono pensional emitida por Porvenir S.A. (f. os 129 a 131); (iii) formulario de afiliación a Colpatria S.A. de fecha 30 de abril de 1999 (f.° 125); (iv formulario de afiliación a Porvenir S.A. de fecha 24 de septiembre de 2001 e historia de pago de aportes hasta octubre de 2018 (f.os 126 y 132 a 143);
(v) certificaciones de historial de vinculaciones SIAFP, que dan cuenta de la «afiliación – cesión y traslado automático» donde se involucraron Colpatria S.A., Horizonte y Porvenir S.A. (f.os 127 y 128). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado primigenio, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 26 cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado.
Por otra parte, del interrogatorio de parte que rindió la demandante no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquella fue enfática en referir que, en principio, su empresa empleadora realizó una reunión grupal y, posteriormente, la administradora Colpatria S.A hoy Porvenir S.A. llevó a cabo reuniones individuales, pese a no haber sido presionada, no le mencionaron las desventajas del traslado de régimen.
Aclarando que luego de una asesoría privada se dio cuenta de los perjuicios generados por la decisión de trasladarse de régimen pensional. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la ley 110 de 1993.
En ese sentido, no queda otro camino que confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Veintisiete (27) Laboral del Circuito de Bogotá, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), pero precisando que se adicionará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado en el sentido de que la condena impuesta se sujetará a los siguientes términos: que la Administradora de Fondos y Pensiones Porvenir S.A., traslade a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 27 seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 5680-2021, SL 2209-2021, SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021. Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente a la afiliada, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley».
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 28 mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.
Por último, cumple acotar que no prospera la excepción de prescripción propuesta por las demandadas, como acertadamente lo dispuso el a quo, porque los afiliados al Sistema General de Pensiones pueden solicitar que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales en cualquier tiempo, para que, por esa vía se reconozca a cuál de tales regímenes (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.
Esta postura ha sido sostenida y reiterada en las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1942-2021, CSJ SL1949-2021, CSJ SL3719-2021 y CSJ SL5680-2021, entro otras. En definitiva, la mentada declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social.
Los demás medios exceptivos planteados por las convocadas a juicio también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. En todo lo demás, se confirmará la sentencia del a quo. Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 29 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MAGDA LILIANA RÍOS GAITÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el ordinal «SEGUNDO» de la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de que la condena allí impuesta a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., consistirá en la obligación de trasladar a COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de MAGDA LILIANA RÍOS GAITÁN junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 30 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
SEGUNDO: Se confirma la sentencia de primer grado en todo lo demás. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°91201 SCLAJPT-10 V.00 31 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 91201 Acta 17 Referencia: demanda promovida por MAGDA LILIANA RÍOS GAITÁN contra la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, discrepo del hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver, además del recurso de apelación formulado por la AFP Porvenir S.A. y por Colpensiones, «el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última entidad», y Rad. 91201 Aclaración de Voto 2 adicionara las condenas que se le impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a explicar: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.
Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas fuera de texto original) La reforma introducida por la Ley 1149 de 2007, en su artículo 14, extendió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso Rad. 91201 Aclaración de Voto 3 segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación» Pues no puede ser de otra manera, porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen Rad. 91201 Aclaración de Voto 4 a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada.
Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.
Sin embargo, en el asunto bajo estudio no hay Rad. 91201 Aclaración de Voto 5 prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, luego, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se derivan de sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, a recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.
Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto de dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas Rad. 91201 Aclaración de Voto 6 no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Ahora, en cuanto al segundo aspecto del que difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso modificar el numeral segundo de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a la AFP Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”.
Lo anterior, con el argumento que, al declararse la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, razón por la cual, la AFP tienen que asumir los deterioros del bien administrado, además de que, los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual serán utilizados para financiar la prestación pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.
Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud ésta o Colpensiones en ese sentido, cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó solo a la AFP Porvenir S.A., trasladar únicamente a Colpensiones, el valor de los aportes que aquella hubiese podido percibir con motivo a la afiliación, tales como «cotizaciones, bonos Rad. 91201 Aclaración de Voto 7 pensionales, rendimientos, frutos e intereses generados en su cuenta individual».
Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra de los fondos privados convocados a juicio. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Rad. 91201 Aclaración de Voto 8 Fecha ut supra,