CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71100 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2174-2019 Radicación n.° 71100 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de septiembre de 2014, en el proceso que instauró ROBERTO ROJAS PÉREZ en su contra y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, solidariamente.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó al Banco Popular S.A. y de manera solidaria a Colpensiones, para que fueran condenadas al reconocimiento y pago de la indexación de la pensión inicial de jubilación, reconocida por el banco demandado; la indexación de la mesada inicial por vejez, concedida por el ISS; los reajustes anuales de la mesada indexada; las mesadas adicionales debidamente indexadas; los mayores valores retroactivos a que haya lugar; los intereses moratorios; lo que resulte extra y ultra petita, y las costas del proceso.

Subsidiariamente a la petición de intereses, la indexación aplicada a todas las condenas. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 20 de enero de 1935; trabajó al servicio del Banco Popular S.A. desde el 25 de julio de 1955 hasta el 24 de marzo de 1984, para un total de 28 años y 8 meses; mediante Resolución n.° 0032 de 1991, el banco demandado le reconoció una pensión de jubilación, con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios ($839.670.00), efectiva a partir del 20 de enero de 1990; según dicho acto administrativo el promedio de salario mensual del último año de servicios era de $69.972.50 y el valor inicial de la pensión de $52.479.38; el salario promedio devengado por el actor para el año 1984, representaba el equivalente a 6.19 salarios mínimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta que era de $11.298.00; al conceder la prestación no se actualizó el salario mensual de base, ni se indexó la primera mesada pensional; el último cargo desempeñado fue el de Gerente de la sucursal en Tocaima; mediante Resolución n.° 008318 del 3 de mayo de 1996 el ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 20 de enero de 1995, en cuantía inicial de $118.934, liquidada con un IBL de $105.440.00; actualmente recibe la suma de $167.836.00 mensuales, por concepto de pensión de jubilación y $589.500.00 mensuales por mesada pensional de vejez.

El Banco se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, el vínculo laboral, los extremos temporales, el tiempo total de servicio, el reconocimiento de la pensión de jubilación y su liquidación, el salario promedio, y el último cargo desempeñado. Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, falta de causa, pago, cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia de la obligación reclamada, compensación y la genérica.

En atención a lo dispuesto en el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, el a quo ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pero ni esta ni Colpensiones contestaron la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida el 22 de julio de 2014, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, donde resolvió: «PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR, a pagar a favor del demandante señor ROBERTO ROJAS PEREZ (sic), identificado con cedula de ciudadanía No. 17.041.468, la indexación de las mesadas pensionales, teniendo como punto de partida que la primera mesada pensional asciende a $243.843,36 correspondiente a la proporción del tiempo de servicios del actor aplicado al promedio del último salario devengado, la cual también deberá aplicarse respecto de las mesadas de junio y diciembre.

La suma insoluta o dejada de pagar igualmente será objeto de indexación, desde la fecha en que se dejó de pagar, hasta la notificación de esta sentencia, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia. Tal reajuste por indexación se condena respecto mesadas pensionales causadas con posterioridad al 19 de enero de 2011.

SEGUNDO: AUTORIZAR al BANCO POPULAR, para que de las sumas adeudadas, descuente los valores efectivamente pagados por concepto de pensiones.

TERCERO: EXCEPCIONES. Se declara probada prescripción, las restantes se declaran no probadas.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES; y a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, a través de sus representantes legales o quienes hagan sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el demandante, señor ROBERTO ROJAS PEREZ (sic), identificado con cédula de ciudadanía No. 17.041.468, conforme lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

QUINTO: COSTAS. Estarán a cargo de la parte demandada BANCO POPULAR ». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: «Primero: Modificar el numeral primero de la sentencia proferida el 22 de julio de 2014 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de esta ciudad, para en su lugar, tener como primera mesada pensional del señor ROBERTO ROJAS PEREZ (sic) la suma de $155.764,05 y establecer como retroactivo neto a pagar a favor del demandante la suma de 67.986.089,29, descontando de dicha suma los valores pagados al demandante por concepto de mesadas pensionales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, junto con la indexación por valor de $2.716.482,25, lo que genera un gran total de $70.702.571,55.

Segundo: Confirmar en lo demás el fallo apelado. Tercero: Sin costas en esta instancia». El colegiado indicó que en reiteradas sentencias de esta Sala se ha venido aplicando la indexación de la primera mesada pensional a casos como este; «inicialmente basado en los principios de equidad, justicia y enriquecimiento sin causa, y luego bajo el supuesto de considerar que las nuevas disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993 y en la Constitución Nacional fijan un nuevo marco normativo que permite la actualización de la base salarial para fijar el monto de la pensión»; y de acuerdo con esos criterios jurisprudenciales, era evidente que procedía la indexación de la primera mesada pensional, aclarando su procedencia solo en el evento en que exista un periodo de tiempo entre la terminación del contrato y el disfrute de la prestación. Precisó que debía tenerse en cuenta que el actor laboró al servicio del Banco Popular desde el 25 de julio de 1955 al 25 de marzo de 1984; que cumplió los 55 años de edad el 20 de enero de 1990, «y por ello era en esta fecha en donde debía reconocérsele la pensión de jubilación, dado que cumplía los dos requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para la concesión de la prestación en comento»; y que, aunque la edad y por ende los requisitos para obtener la pensión de jubilación se cumplieron antes de entrar en vigencia la Constitución Política de 1991, no por ello podía desconocer que era viable la indexación de la primera mesada pensional.

Afirmó que el Banco Popular le reconoció al demandante la pensión de jubilación en 1991, pero en dicho acto administrativo se señaló que la prestación se concedería desde el 20 de enero de 1990 en cuantía de $52.479.38, y a partir del 1.° de enero de 1991 la mesada ascendería a $66.155.51, aplicando el reajuste correspondiente para el año 1991, por lo que consideró que «se concedió la pensión de jubilación en 1991 pero la primera mesada fue reconocida en cuantía de $52.479.38 y es sobre dicho valor que se debe efectuar el cálculo»; en consecuencia, al verificar el cálculo con la fórmula matemática respectiva, arrojó un total de $155.764.05.

Finalmente, estableció que la liquidación del retroactivo pensional desde el 19 de enero de 2011 teniendo en cuenta que operó la prescripción parcial, hasta el 31 de agosto de 2014 era de $67.986.089.29, y la indexación del año 2014 correspondía a $2.716.482.25, lo que arrojaba una diferencia pensional que debía pagar el Banco Popular de $70.702.571.55, «dado que se cancela es un reajuste en la mesada pensional, y el banco no ha dejado de sufragar el pago mensual de la diferencia que debe asumir por compartir la mesada pensional con el ISS hoy Colpensiones».

Aclaró que del retroactivo neto establecido se debía descontar las sumas de dinero que desde el año 2011 se hayan pagado al actor, si la pensión cancelada durante dicho periodo de tiempo fue reconocida en valor inferior al señalado, teniendo en cuenta que de otra manera se estaría condenando a realizar un doble pago por el mismo concepto.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el tribunal, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que constituida en instancia, revoque el fallo de primer grado, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio, aspira a que esta Corporación case parcialmente la sentencia impugnada, para que en instancia, «modifique la decisión impartida en el numeral primer (sic) y, en su lugar, ordene hallar el valor de la pensión de acuerdo con los criterios técnicos enseñados por esa H. Sala en sentencia de noviembre 30 de 2.000 radicación 13336».

Con tal propósito formula tres cargos, de los cuales se decidirán de manera conjunta los dos últimos, por perseguir un mismo fin. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 1.° de la Ley 33 de 1985, y 48 y 53 superiores.

Considera que no procede la indexación del salario base de liquidación, toda vez no se trata de una pensión de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por cuanto el demandante se desvinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho precepto. Se apoyó en dos salvamentos de voto proferidos por Magistrados de esta Sala, que reprodujo en lo pertinente.

RÉPLICA El actor manifiesta que el banco recurrente no puede abrir un debate que no fue motivo de discusión en las instancias correspondientes, cual es que la pensión reconocida no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993; y que pretender esto, demuestra un total desconocimiento del marco normativo y jurisprudencial. En respaldo cita, entre otras, las sentencias CSJ SL, 10 oct. 2010, rad. 47709 y SL, 14 may. 2014, rad. 43282.

Agregó que con el fallo acusado, lo dispuesto por el tribunal, fue precisamente favorecer todos los beneficios contemplados en las normas superiores enlistadas en la proposición jurídica. Colpensiones por su parte, presenta réplica conjunta frente a los tres cargos y sostiene que la discusión es estrictamente atinente al ex empleador y al ex trabajador, razón por la cual dicha entidad no «tenga alguna relación con el punto», y «si el empleador debía o no indexar la mesada que él reconoció, es un tema ajeno al régimen de prima media».

CONSIDERACIONES El problema jurídico que plantea la censura consiste en establecer si hay o no lugar a indexar la primera pensional, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación no es de las reconocidas en virtud de la Ley 100/1993. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades, permitiendo la indexación de la primera mesada pensional tanto de las pensiones legales como extralegales, sin importar el momento en el que se hubieren causado, por consiguiente, la actualización aquí solicitada es, a todas luces procedente, independientemente de la naturaeza de la pensión y su causación con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Este criterio jurisprudencial se fijó en sentencia CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709, y se reiteró entre muchas otras, en sentencia SL12765-2017. En consecuencia, no incurrió el tribunal en el yerro jurídico que le imputa la censura, puesto que su decisión se acompasa con la tesis actual de la Sala, razón por la cual, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Por la vía directa, acusa la sentencia de aplicación indebida de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 1.° de la Ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1.°, 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 19 y 259 del Código Sustantivo de Trabajo; 8.° de la Ley 153 de 1887; 1.° y 11 del Decreto 1748 de 1995 y, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo afirma que el tribunal aplicó indebidamente los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto utilizó una fórmula completamente diferente al criterio enseñado por esta Corporación en sentencia 13336, pues considera que la forma para actualizar el salario base de liquidación, para quienes teniendo derecho a la pensión no hubiesen devengado suma alguna o efectuado cotización con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es con la fórmula «S.B.C. x I.P.C. x NUMERO (sic) DE DIAS (sic) A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO (sic) DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN».

Afirma que el sentenciador aplicó indebidamente las disposiciones jurídicas relacionadas en el cargo, cuando varió la metodología utilizada para esta clase de pensiones y pasó por alto los criterios técnicos para determinar el IBL de las pensiones de carácter oficial, cobijadas por el régimen de transición que cumplen con el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que su última cotización o salario devengado se ubica antes de dicha ley.

Arguye que la fórmula matemática para indexar esta clase de pensiones, debe partir del promedio devengado por el trabajador durante el último año de servicio actualizado año por año con la variación del IPC, llevado a la fecha en que se consolida la pensión; que el resultado debe ser ponderado, multiplicándolo por el número de días que corresponde a cada salario y dividiéndolo por el que se toma para el ingreso base de liquidación; y que finalmente, a ese resultado denominado como S.B.C. se le calcula el 75% y se obtiene el valor de la primera mesada pensional.

TERCER CARGO Denuncia las mismas disposiciones del cargo anterior, pero acusándolas por interpretación errónea, y adecuando su argumentación a dicha modalidad de violación. RÉPLICA El demandante afirma que el reconocimiento del derecho constitucional a la indexación de la primera mesada pensional o del salario base para liquidar la pensión, «no es un acto de generosidad del legislador, sino que se trata de la materialización de diferentes normas constitucionales que configuran “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el valor adquisitivo de la mesada pensional”».

Cita apartes de las sentencias C-891 A y C-892 de 2006 de la Corte Constitucional y CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470 y SL, dic. 2007, rad. 31222 proferidas por esta Corporación, para colegir que la fórmula aplicada por el tribunal para determinar el valor de la primera mesada pensional es la correcta y la establecida en dichas providencias; y agrega que no puede verse disminuido dicho valor por un hecho ajeno al demandante como es el del tránsito de la entidad a la que prestó sus servicios por más de 28 años, de entidad pública a empresa privada, sin violar el principio constitucional a la igualdad.

CONSIDERACIONES Manifiesta el recurrente que la fórmula aritmética utilizada por el tribunal violó los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues considera que no atendió los criterios establecidos en la sentencia de la CSJ SL, 20 de nov. 2000, rad. 13336. Frente a este señalamiento, debe indicarse que no le asiste razón al impugnante, pues la fórmula utilizada para liquidar la pensión del actor se encuentra acorde con el criterio reiterado de esta Corporación, plasmado en sentencia CSJ SL. 13 de dic. 2007, rad. 31222 y reiterado en la SL1001-2018, entre otras, en la que dijo: […] se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

En consecuencia, los cargos no demuestran los quebrantos normativos que le atribuyen a la sentencia recurrida y, por esa razón, no prosperan. Costas en el recurso extraordinario por cuenta del banco recurrente, toda vez que su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO ROJAS PÉREZ en contra del BANCO POPULAR S.A. y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, solidariamente.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00