SL2173-2022 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2173-2022 Radicación n.°90754 Acta 17 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YESID ORLANDO CABRA MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de septiembre de 2020, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

ANTECEDENTES Yesid Orlando Cabra Méndez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 2 Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con el fin de que se declare nula la afiliación efectuada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, por el incumplimiento de los deberes de información. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) lo tenga como afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y se devuelva a ella los aportes y dineros por él cancelados, además del pago de las agencias y costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones en lo que interesa al recurso, expuso que nació el 28 de febrero de 1958 y empezó a cotizar a través del Instituto de Seguros Sociales a partir del 20 de marzo de 1979, alcanzado a cotizar dentro del Régimen de Prima Media con Prestación Definida un total de 587 semanas. Manifestó que el día 16 de agosto de 1994, firmó formulario de traslado de afiliación ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., sin que se le haya suministrado la información clara y precisa para la consumación de la mentada diligencia, como tampoco las consecuencias, ventajas y desventajas de afiliarse a dicho régimen.

No se le proporcionó información sobre las implicaciones negativas de la afiliación, los escenarios comparativos de pensión los requisitos legales del nuevo régimen y la estructuración del bono. En cuanto al estudio de su derecho pensional, alegó que el día 15 de marzo de 2018, radicó solicitud ante Colfondos Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 3 S.A. Pensiones y Cesantías, requiriendo la simulación de su mesada pensional, siendo contestada a través de memorial de fecha 26 de marzo de misma anualidad, en el que se le comunicó que, su asignación mensual ascendería a la suma de $1.522.417 para los 62 años de edad.

Añadió a su dicho que, el pasado 29 de mayo de 2018, radicó solicitud de traslado de régimen pensional ante la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), la cual fue respondida de manera desfavorable mediante comunicado de misma fecha, teniendo en cuenta que, al momento de elevarse la referida petición, se encontraba a menos de 10 años de cumplir el requisito de edad para pensionarse.

Por otro lado, precisó que en la misma calenda radicó ante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., solicitud de nulidad de su traslado, la cual fue contestada de manera desfavorable mediante comunicado del 31 de mismo mes y año, por no resultar jurídicamente procedente lo pretendido. Al dar respuesta a la demanda la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, momento desde el cual empezó a cotizar al sistema, rubro de semanas que alcanzó agrupar en dicho régimen, la radicación y respuesta a la solicitud de traslado de régimen pensional ante ella, de fecha 29 de mayo de 2018, y afirmó no constarle los restantes hechos.

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público e innominada o genérica.

Al dar respuesta a la demanda Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la radicación y respuesta a la solicitud de proyección de mesada pensional, como también el IBC sobre el cual el demandante efectuaba aportes al Sistema de Seguridad Social en materia pensional, y afirmó no constarle los restantes hechos.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos S.A., validez de la afiliación al RAIS con Colfondos, buena fe, prescripción, innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso también a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, momento desde el cual empezó a cotizar al sistema, la radicación y respuesta a la solicitud de nulidad de traslado, y afirmó no ser cierto o no constarle los restantes hechos.

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 9 de diciembre de 2019 (fls. 267-268), resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho para regresar al Régimen de Prima Media, caducidad, inexistencia y causal de nulidad y prescripción, propuestas por las demandadas, según las consideraciones previamente expuestas.

SEGUNDO: DECLARAR que el traslado del señor YESID ORLANDO CABRERA MÉNDEZ identificado con la C.C. 19.331.584 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad RAIS administrado por PORVENIR S.A. y su posterior cambio a COLFONDOS S.A. fueron ineficaces y por consiguiente no produjeron efectos jurídicos.

TERCERO: DECLARAR que el demandante señor CABRA MÈNDEZ, se encuentra válidamente afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES, y que esta entidad tiene la obligación legal de validar su vinculación sin solución de continuidad, según las consideraciones expuestas.

CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. y a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del señor CABRA MÈNDEZ, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, etc., que conformen su cuenta de ahorro individual, Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 6 sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto.

QUINTO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el traslado de dineros a favor del demandante que efectúen las administradoras de fondos de pensiones en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y convalidarlos en su historia laboral para efecto de suma de semanas a que haya lugar.

SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas. En firme esta providencia, por Secretaría practíquese la liquidación incluyendo agencias en derecho a cargo de cada una por valor de $800.000 M/CTE. SÈPTIMO: SE ORDENA LA CONSULTA a favor de COLPENSIONES con la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de este Distrito Judicial, remítase el expediente al Superior.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 16 de septiembre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), decidió revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, absolver a la parte pasiva de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó varios supuestos que lo llevaron a revocar la condena del juez de primera instancia, los cuales se presentan a continuación: El 16 de agosto de 1994 el demandante suscribió Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 7 formulario de afiliación al RAIS, a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (f.° 54 y 221 del cuaderno principal).

El actor nació el 28 de febrero de 1958, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, 1 de abril de 1994, contaba con 36 años, 1 mes y 4 días de edad y reportaba un total de 578.44 semanas de cotización ante el Instituto de Seguros Sociales, aportadas a través de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, luego no es beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, no cumplía los requisitos previstos en la sentencia C-789 de 2002 para retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

En atención a los argumentos expuestos en el líbelo demandatorio, expresó el juez colegiado que, conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1992, los trabajadores y servidores públicos que se trasladen por primera vez del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, deben entregar una comunicación escrita en la que conste que la decisión ha sido libre, espontánea y sin presiones y, que el acto de selección de régimen, implica la aceptación de las condiciones propias del mismo, el cual se perfecciona a través de la suscripción del formulario de vinculación, en el que se encuentra permitido la preimpresiòn de leyendas alusivas a la decisión voluntaria del afiliado.

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 8 En cuanto al deber de asesoría de las AFP, contemplado en el literal b del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, precisó que no se encontraba vigente al momento en que el demandante efectuó el traslado de régimen, teniendo en cuenta que la norma en comento empezó a regir a partir del 1 de julio de 2010.

Así pues, coligió que el deber de información que se encontraba en cabeza de la AFP, se entiende suplido mediante la suscripción del formulario de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En refuerzo de su tesis, el ad quem expresó que del interrogatorio de parte rendido por el demandante es dable decantar muestras sobre el conocimiento que tiene respecto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en sujeción al testimonio rendido por Sofìa Castillo Espitia.

Por lo anterior, coligió que en el presente caso no se evidencia vicio en el consentimiento del demandante, como la existencia de dolo por parte de la AFP en la diligencia de traslado de régimen pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el a quo.

Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., los que se analizarán conjuntamente por razones metodológicas y por perseguir un mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos 13, 113, 114 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1992, y el 5 del Decreto 692 de 1994, en relación con los literales b y p, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 272 de la Ley 100 de 1993, 4 de la Ley 169 de 1896, 60, 61 y 145 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política de 1991, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil y el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994.

Consideró que el Tribunal, al estudiar el precedente Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídico expuesto por esta Corporación en proveído n.º 31989 del 9 de septiembre de 2008, ratificado en sentencia n.º33083 del 22 de noviembre de 2011, le otorgó una interpretación distinta respecto al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, a su consideración, el acto jurídico de la afiliación debe estar precedido de la comprensión del afiliado sobre las condiciones, riesgos y consecuencias que pueden llegar a derivarse del cambio de régimen pensional.

En ese orden de ideas, manifiesta que la información brindada debe ser precisa, para poder pregonar el libre ejercicio de la voluntad, conforme lo señala la sentencia SL12136-2014. Por otro lado, expresa que el ad quem creó una regla jurisprudencial no existente, al expresar que, en materia probatoria, la carga de la prueba en demostrar la omisión de la información en el trámite de traslado de régimen pensional, le corresponde al afiliado que no sea beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es así como precisó la parte recurrente que, la errada interpretación de las normas jurídicas condujo al juez colegiado a considerar que la simple firma del formulario de vinculación de régimen pensional suple la falta de información por parte de las AFP, a pesar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en cuanto a la responsabilidad que se encuentra en cabeza de Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 11 estas últimas.

A lo dicho, añadió que el formulario de vinculación no suple de manera alguna el deber de información que se encuentra en cabeza de las AFP, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho el mentado requisito, conforme lo preceptuado en sentencia CSJ SL1741-2021. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, por incurrir en violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable por remisión directa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual condujo a la violación directa de los artículos 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política de 1991, 3, 4, 10, 11, 13 literal b, 33, 34, 114 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994, 1508, 1603, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743, 1746, y 1750 del Código Civil.

Señaló el recurrente que el precedente de esta Corporación es claro en señalar que el consentimiento informado se convierte en el núcleo fundamental en la validez de la diligencia de cambio de régimen pensional, y que le compete a la AFP acreditar el cumplimiento del mentado requisito; conclusión a la cual no arribó el ad quem. VIII. CARGO TERCERO Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 12 Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 335 de la Constitución Política de 1991, artículos 1740, 1741, 1742, 1743, 1746 y 1750 del Código Civil, 4 y 14 del Decreto 656 de 1994; interpretación que condujo a la violación directa de los artículos 3, 4, 10, 11, literal b) del artículo 13, 33, 34 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003, 164, 167, 176, 185 del Código General del Proceso.

Precisó el recurrente que la inducción a error no sólo se estructura por acción sino también por omisión y, que en el presente caso, dicha figura se estructura con la ausencia de información suficiente al momento de efectuarse el traslado de régimen pensional. Añadió la censura que, por desconocimiento del referido precedente, el Tribunal creó una subregla denominada «la demostración de un perjuicio al momento del traslado», la cual desconoce abiertamente el deber de información que ostentan las AFP, y condiciona la estructuración de un derecho fundamental.

IX. CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 114 de la ley 100 de 1993, 167 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 3 del Decreto 3800 de 2003; en relación con el literal b) del artículo 13 de la Ley Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 13 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 33, 64, 68 artículo 48 y 53 de la Constitución Política, 11 del Decreto 692 de 1994, lo anterior en armonía a su vez con los artículos 51;52;54; 58; 60; 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 29 y 31 de la Carta Actual.

En desarrollo del presente cargo, la censura expuso los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. cumplió con su deber de información. Dar por demostrado que la parte recurrente se trasladó de régimen pensional de manera libre, espontánea y voluntaria. Los anteriores errores de hecho, conforme lo expuesto en el desarrollo del cargo, se originaron por la apreciación errónea del formulario de vinculación del demandante a la AFP y la no observancia de la demanda y su reforma, los derechos de petición radicados por el actor junto a sus respectivas respuestas, formularios de vinculación a la AFP, comunicación de prensa e historia laboral.

En el desarrollo del presente cargo, el yerro probatorio indilgado al Tribunal se circunscribe en la negativa de tener como probado el engaño en el cual se encontraba inmerso el demandante al momento de efectuar su traslado de régimen pensional Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 14 X. RÉPLICA La opositora Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en estudio conjunto de los cargos, alegó que el traslado de régimen del demandante se realizó en ejercicio de su libertad para ello, para lo cual diligencio el formulario respectivo, previa recepción de la información debida, de conformidad con lo estipulado en el referido documento.

Advirtió que la presente demanda resulta ser un reclamo a destiempo, por originarse 24 años después de efectuado el traslado de régimen, cuando ya el demandante se encuentra ad portas de la causación de su derecho pensional, y que, además, nunca hizo uso de las herramientas brindadas por la ley para efectuar, en sede administrativa, la diligencia de traslado.

Por su lado, la opositora Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), quien realizó igualmente oposición conjunta a los cargos formulados por la parte recurrente, afirma la existencia errores técnicos dentro de la argumentación expuesta en la demanda de casación arrimada a la Litis, teniendo en cuenta que se pretende atacar por violación de la ley sustancial artículos de naturaleza procesal, los cuales no pueden ser trasgredidos por la vía directa e indirecta.

Además, precisa la opositora que, según lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso, la parte Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 15 recurrente tenía el deber procesal de demostrar, como mínimo, que no se le suministró la información necesaria para haber efectuado, con el conocimiento necesario, el traslado de régimen pensional.

En cuanto a las normas que se encuentran consagradas como violadas dentro de los cargos formulados, la opositora en comento precisó que las mismas fueron aplicadas en debida forma por el ad quem, ya que el traslado del régimen pensional se efectuó conforme a ley, como se puede apreciar en el formulario de vinculación suscrito por la parte recurrente.

XI. CONSIDERACIONES En lo que tiene que ver con el reparo técnico planteado por la opositora (Colpensiones) no se presenta, por cuanto si bien en la proposición jurídica de los cargos se invocan normas de carácter procesal se hace alusión a la violación de medio, la cual se presenta cuando la trasgresión de la ley adjetiva sirve de vía para desconocer la sustantiva, que es la verdaderamente atacable en casación, a su vez, lo cierto es que en los cuatro cargos de la demanda se cita como violadas varias normas que cumplen las características requeridas, y como basta una sola de ellas para dar por satisfecha la exigencia del literal a) del art. 90 del CPTSS, la deficiencia técnica endilgada pierde sustento.

Ahora, el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión determinar que de manera excepcional se puede Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 16 declarar la ineficacia del traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media y ello ocurre cuando existe una expectativa legítima de consolidar un mejor derecho pensional, caso específico, cuando se es beneficiario del régimen de transición. Además, consideró que en los casos como el que ocupa la atención de la Sala, no hay lugar a invertir la carga de la prueba, ello por cuanto se encuentra acreditado que el demandante no es beneficiario del régimen de transición. Además, porque con la suscripción del formulario quedó claro que el demandante de manera voluntaria decidió afiliarse al régimen de ahorro individual.

La censura por su parte centra su ataque en tres aspectos fundamentales: 1) Que existe un deber de información por parte de las AFP al momento de realizar el traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, y a efectos de declarar la ineficacia del mismo por dichas falencias, esto no se encuentra determinado por la existencia de un derecho consolidado o el ser beneficiario del régimen de transición, 2) No existe un consentimiento informado con la suscripción del formulario y existe un deber de brindar información sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen y, 3) en este tema se invierte la carga de la prueba, pues es el fondo quien tiene en su poder la documentación pertinente y referente a la información suministrada a la demandante, en relación con el cambio de traslado.

Se impone señalar, que se encuentra fuera de controversia que el demandante nació el 28 de febrero de Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 17 1958; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, 1 de abril de 1994, contaba con 36 años, 1 mes y 4 días de edad y reportaba un total de 578.44 semanas de cotización ante el Instituto de Seguros Sociales; que no es beneficiario del régimen de transición; que el 16 de agosto de 1994 suscribió formulario de afiliación al RAIS, a través de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que el 1 de septiembre se trasladó a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías.

En este orden de ideas, le corresponde a la Corte dilucidar si en efecto se cumplió con el deber de información y asesoría que exige el cambio de traslado de régimen de prima media al régimen de ahorro individual y si existió una indebida valoración de las pruebas denunciadas. Para ello la Corte desarrollará tres temas: i) El deber de información y asesoría ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado y, iii) la carga de la prueba. i.) El deber de información En relación al deber de información, se trae a colación el contenido de los literales b) y e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, vigentes para la época del traslado del recurrente: b) La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.

El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley; Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 18 e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.

En relación con el contenido del precepto en cita, la Sala ya ha manifestado su posición en el sentido que la información precisa, es un elemento esencial para pregonar que hubo libertad en la toma de la decisión, lo cual supone, necesariamente, el conocimiento de las consecuencias positivas y negativas de su acogimiento, al respecto se reitera lo expresado por la Corporación entre otras en las sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL3611-2021 y SL 5860-2021, en las que se expuso: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 19 escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 20 transición resulta importante recordar que: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021).

El deber de información implica un real ejercicio de comprensión de beneficios, ventajas, desventajas del cambio de régimen, prevención del riesgo. Así se ha señalado por el precedente de la Corporación (CSJ SL5174-2021). En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Colorario de lo expuesto se desprende que las administradoras de pensiones siempre han tenido el deber Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 21 de brindar una adecuada información a los afiliados al momento de trasladarse de régimen, el cual comprende una verdadera ilustración al afiliado respecto las consecuencias positivas y negativas que su determinación puede acarrearle frente a su futura pensión, la cual no se encuentra condicionada a que pertenezca al régimen de transición. ii) Los efectos de la suscripción del formulario de traslado Frente a este tema se ha reiterado de manera uniforme y pacífica que no se trata de la suscripción o adhesión de una cláusula en la que se consigne el libre albedrío en la elección de régimen, sino que debe estar precedida de la real información clara comprensible y suficiente de las consecuencias del acto de traslado.

Al respecto, la Sala en las sentencias CSJ SL19447-2017 y SL4964-2018, reiterada en sentencia SL 5252-2021 sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 22 ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” En armonía a los precedente señalados, por el hecho de la suscripción de un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 23 satisfecho con una simple expresión genérica «HAGO CONSTAR DE FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, ASÍ COMO LA SELECCIÓN DE LA ADMINISTRADORA(…)», (F.°54 del cuaderno principal) o con el hecho de que el afiliado no haya demostrado en el transcurso del tiempo inconformidad alguna sobre el cambio en el sistema pensional que hizo.

Aunado, a las piezas procesales señaladas en el recurso (demanda y contestación de demanda), se observa que el argumento esgrimido por la censura siempre fue la falta de una debida asesoría, lo que no se puede suplir con la suscripción del formulario de afiliación y traslado conforme a lo señalado en líneas anteriores, asimismo, del interrogatorio de parte recepcionado al accionante, no se puede extraer que hubiese existido la tan señalada asesoría al momento de producirse el traslado, por el hecho de haber sido administrador de la empresa donde laboraba.

Desde el anterior contexto probatorio es claro que el demandante siempre sostuvo que nunca le fue brindada la información necesaria que le permitiera conocer los beneficios del traslado, que a pesar de sus conocimientos sobre administrar la empresa donde laboraba, su conocimiento especializado lo mantiene ajeno de comprender los distintos sistemas pensionales. iii) La carga de la prueba Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 24 Lo relativo a la carga de la prueba, para lo cual la jurisprudencia de la Corte ha dicho que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencias CSJ SL1126-2022, CSJ SL1440-2021 y CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 25 prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. De lo desarrollado por los precedentes y conforme a lo establecido en el artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual se insiste, no se agota sólo con traer a colación los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se puede satisfacer únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendía a las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Por último, el hecho que el afiliado hubiese decido trasladarse entre administradoras del régimen de ahorro individual, no torna eficaz el traslado primigenio, pues, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, se ha sostenido que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre administradoras privadas lo que ha sido reiterado entre otras en las providencias CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021.

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 26 Conforme a lo discurrido, se equivocó el Tribunal en su forma de abordar el estudio de la ineficacia del traslado con relación al señor YESID ORLANDO CABRA MÉNDEZ, al omitir constatar la calidad y oportunidad con que la AFP brindó la información necesaria y objetiva sobre las características, riesgos y consecuencias de su traslado, invirtiendo la carga de la prueba poniéndola en cabeza del reclamante y al supeditar la ineficacia a la comprobación de los perjuicios que pudo causar la AFP.

Por lo expuesto, el Tribunal cometió los yerros endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación presentado por el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., como quiera que este tiene sustento en la falta a los deberes de información respecto de las condiciones del traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual, el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, la carga de la prueba, y lo relativo a los múltiples traslados, se considera entonces que dichos temas fueron ampliamente desarrollados al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual se remite la Sala a lo expresado.

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 27 En consecuencia, se adicionará el numeral cuarto de la decisión de primera instancia en el sentido de ordenar a las demandadas la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir y COLFONDOS, devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

De igual manera, se ordenará a la Administradora de la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir y COLFONDOS a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados durante todo el tiempo de afiliación de la demandante, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, y que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo anterior por cuanto al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 28 administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL 5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, SL 5595-2021).

Y sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer Colpensiones por los conceptos adeudados a favor del demandante generados en virtud de los múltiples traslados. Por último, respecto a la excepción de prescripción, esta Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 29 Sala tiene como criterio pacíficamente establecido que, la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1949-2021, CSJ 3719-2021).

Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Costas en segunda instancia a cargo de las demandadas. XIII. DECISÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario seguido por YESID ORLANDO CABRA MÉNDEZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 30 PRIMERO: ADICIONAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así:

CUARTO: ORDENAR a COLFONDOS S.A. y a PORVENIR S.A. trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubieren recibido con motivo de la vinculación del señor CABRA MÈNDEZ, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto.

Incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°90754 SCLAJPT-10 V.00 31 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.º 90754 Acta 17 Referencia: demanda promovida por YESID ORLANDO CABRA MÉNDEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENRI S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar parcialmente el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, no comparto el hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara las condenas que se le Rad. 90754 Aclaración de Voto 2 impusieron al fondo privado de pensiones, por las razones que paso a exponer: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.

Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada Rad. 90754 Aclaración de Voto 3 por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.

Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.

Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias pensionales que se derivan de la sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia de instancia. Rad. 90754 Aclaración de Voto 4 Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, además de recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.

Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no frente a dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.

Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral cuarto de la decisión de primer grado, en el sentido de ordenar a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A., Rad. 90754 Aclaración de Voto 5 trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos”, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a cada una de aquella administradoras.

Lo anterior, con el argumento que, al declarase la ineficacia del traslado, las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, por lo que la obliga a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestacional pensional a que tenga derecho la afiliada en el régimen de prima media con prestación definida.

Sin embargo, se observa que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde ordenó a Colfondos S.A. y a Porvenir S.A., trasladar a Colpensiones, los valores que hubiese recibido durante el tiempo que estuvo afiliada, por concepto de «cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, etc., que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto.».

Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de Rad. 90754 Aclaración de Voto 6 instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra del fondo privado pensional convocado a juicio.

Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.

Rad. 90754 Aclaración de Voto 7 En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,